BFG RV/5100360/2013

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Mag. Marco Laudacher in der Beschwerdesache DWG, vom 24. Februar 2012, vertreten durch PPW, gegen den Bescheid des Finanzamtes Linz vom 21. Februar 2012, betreffend Abweisung eines Antrages auf Vergütung von Energieabgaben für 2011 zu Recht erkannt: Der Beschwerde wird Folge gegeben. Die Energieabgabenvergütung wird für 2011 mit 18.639,92 € festgesetzt. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist zulässig. Entscheidungsgründe A. Im Betriebsprüfungs- und Beschwerdeverfahren dargestellter Sachverhalt: 1. Antrag auf Energieabgabenvergütung: a. Die Bf., ein Dienstleistungsunternehmen (Wellnesshotel) beantragte mit Vergütungsantrag vom 29. Dezember 2011 (eingelangt am 30. Dezember 2011) die Vergütung von Energieabgaben für 2011 im Ausmaß von 18.639,92 €. Nachdem mit Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl I Nr. 111/2010, in den §§ 2 und 3 EnAbgVergG Einschränkungen für Dienstleistungsbetriebe normiert wurden, nach denen für Zeiträume ab dem 31. Dezember 2010 Vergütungen ausgeschlossen waren, wies das zuständige Finanzamt mit Bescheid vom 21. Februar 2012 den Antrag auf Vergütung von Energieabgaben ab. Die Berufung vom 24. Februar 2012 wurde mit Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates vom 23. März 2012, RV/0327-L/12, abgewiesen. b. Gegen die Berufungsentscheidung vom 23. März 2012 wurde Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingelegt. Mit Entscheidung vom 19. März 2013, Zl. 2013/15/0053, erkannte der VwGH, dass aus den in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0175, dargelegten Ausführungen eine Verkennung der Rechtslage insofern erfolgt sei, als man für den Januar 2011 den Anspruch auf Energieabgabenvergütung versagt habe. Die in Rede stehende „Genehmigung“ in § 4 Abs 7 EAVG (in der Neufassung) liege erst ab Februar 2011 vor, sodass Dienstleistungsbetrieben erst ab diesem Zeitraum keine Vergütung mehr zustehe. 2. Vorabentscheidungsersuchen: a. Im fortgesetzten Verfahren legte die steuerliche Vertretung umfangreiche Unterlagen vor, mit denen sowohl die Unionsrechtswidrigkeit der Regelung als auch die Verletzung von Grundrechten nachgewiesen werden sollte. b. Nach sorgfältiger Prüfung der Sachlage und der Voraussetzungen für die Freistellung von der Anmeldepflicht bzw Inanspruchnahme der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung 2008 (AGVO), stellte das Bundesfinanzgericht mit Beschluss (Vorabentscheidungsersuchen) vom 31.10.2014, RE/5100001/2014 drei Fragen an den EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens: (1) Verstößt es gegen Unionsrecht, wenn eine Beihilferegelung das besondere Verfahren der AGVO nach Art 25 in Anspruch nimmt, um damit von der Anmeldeverpflichtung nach Art 108 Abs 3 AEUV freigestellt zu werden, aber verschiedene Verpflichtungen des Kapitels I AGVO nicht einhält und überdies auch keinen Hinweis auf die AGVO aufweist? (2) Verstößt es gegen Unionsrecht, wenn eine Beihilferegelung auf das für Umweltschutzbeihilfen geltende besondere Verfahren der AGVO nach Art 25 gestützt wird, aber in Kapitel II geregelte Voraussetzungen – nämlich die Förderung von Umweltschutzmaßnahmen bzw Energiesparmaßnahmen nach Art 17 Z 1 AGVO – nicht vorliegen? (3) Steht das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegen, die keine zeitliche Einschränkung und auch keinen Hinweis auf den in der Freistellungsanzeige angeführten Zeitraum enthält, sodass die in Art 25 Abs 3 AGVO geforderte Begrenzung der Energiesteuervergütung auf 10 Jahre nur der Freistellungsanzeige zu entnehmen ist? c. (1) Ausgangspunkt des Vorabentscheidungsverfahrens war die Feststellung des BFG, dass in der Neufassung des EAVG durch Budgetbegleitgesetz 2011 vom 30. Dezember 2010, BGBl I Nr. 111/2010, die Voraussetzungen der AGVO in weiten Teilen offensichtlich – wie folgt – nicht eingehalten wurden: - Art 3 Abs 1 AGVO: In § 2 Abs 1 und § 4 Abs 7 EAVG ist weder ein Hinweis auf die AGVO, noch auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union enthalten. Dagegen findet sich beispielsweise in § 55 Abs 9 EnergieStG der BRD betreffend die Steuerentlastung ein entsprechender Verweis: …“Die Steuerentlastung … wird gewährt … nach der Verordnung (EG) Nr. 800/2008 der Kommission vom 6.8.2008 zur Erklärung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt in Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag (allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung, ABl. L 214 vom 9.8.2008, S. 3) in der jeweils geltenden Fassung“. - Art 9 Abs 1 AGVO: Binnen 20 Arbeitstagen „ab Inkrafttreten der Beihilferegelung“ hat der Mitgliedstaat eine Kurzbeschreibung an die Kommission zu übermitteln. Die Formulierung „ab Inkrafttreten der Beihilferegelung“ kann sich im vorliegenden Fall nur auf den vom Gesetz selbst vorgesehenen Inkrafttretenszeitpunkt beziehen, unabhängig vom hier bestehenden Gesetzesvorbehalt in § 4 Abs 7 EAVG betreffend die „Genehmigung“ der Europäischen Kommission. Im zu beurteilenden Fall des BBG 2011 hat das Gesetz aber den Inkrafttretenszeitpunkt 1.1.2011 vorgesehen (und nicht den 1.2.2011). In den Gesetzesmaterialien heißt es: „Die Änderung tritt für die Verwendung der Energie nach dem 31. Dezember 2010 in Kraft. Anträge von Dienstleistungsbetrieben für Zeiträume nach dem 31. Dezember 2010 sind daher nicht mehr zulässig. Wird die Änderung des EAVG von der Europäischen Kommission als erlaubte staatliche Beihilfe genehmigt, dann ist die gesetzlich vorgesehene Einschränkung auf Produktionsbetriebe mit 1. Januar 2011 anzuwenden, sodass ab diesem Zeitpunkt Dienstleistungsbetriebe für die Verwendung von Energie keinen Anspruch auf Energieabgabenvergütung haben“. Ist Inkrafttretenszeitpunkt der 1.1.2011, dann hätte die Kurzmitteilung an die Kommission (unter Berücksichtigung der Feiertage) spätestens am 28.1.2011 übermittelt werden müssen. Am 10. Januar 2011 informierte die Österreichische Hoteliervereinigung (ÖHV) die Kommission über die Neuregelung. Aus dem Antwortschreiben der Europäischen Kommission an die Österreichische Hoteliervereinigung ist ersichtlich, dass die Mitteilung der Neuregelung des EAVG an die Kommission durch das zuständige Ministerium auch bis zum 4.2.2011 nicht übermittelt wurde. Die Mitteilung an die Europäische Kommission vom 7.2.2011 ist damit verspätet erfolgt. Im Übrigen ist die Spalte „Bewilligungszeitpunkt“ im Anhang III des Amtsblattes der Europäischen Union vom 9.8.2008 im Formular „für die Übermittlung von Kurzbeschreibungen im Rahmen der Berichtspflicht gemäß Art 9 Abs 1“ in der Kurzbeschreibung vom 7.2.2011 nicht enthalten und findet dort keine Entsprechung. - Art 9 Abs 2 AGVO: Auch die vorgesehene Meldung der Maßnahme im Internet durch den Mitgliedstaat ist nicht erfolgt. Bis dato gibt es keine im Internet anwählbare Adresse, die eine Veröffentlichung des Mitgliedstaates enthalten würde. Eine derartige Veröffentlichung erfolgte weder für den 1.1.2011 noch für den 1.2.2011. Die an die Kommission gemeldete Internetadresse (s Beilage Amtsblatt der Europäischen Union vom 30.9.2011) konnte bisher und kann auch weiterhin nicht geöffnet werden (Anzeige: Nicht verfügbar). Zusammenfassend ist festzuhalten dass zwingende Voraussetzungen des Kapitels I der AGVO nicht eingehalten wurden. Die Einhaltung dieser Verpflichtungen ist konstitutiv für die Befreiungswirkung der AGVO. Insbesondere der Wortlaut des Art 3 AGVO ("Beihilferegelungen, die alle Voraussetzungen des Kapitels I erfüllen") spricht dafür, weil hier keine Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Voraussetzungen gemacht wird. Nach Art 3 AGVO muss ein ausdrücklicher Verweis auf die Verordnung unter Angabe des Titels und ein ausdrücklicher Verweis auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgen. Auch diese Voraussetzung wird als konstitutiv für die Herbeiführung der Freistellungswirkung der AGVO angesehen. Dies würde bedeuten, dass das Durchführungsverbot gemäß Art 108 Abs 3 Satz 3 AEUV durch die unvollständige Anzeige wiederauflebt (Schriften zum Verwaltungsrecht, Behlau/Lutz/Schütt, Klimaschutz durch Beihilfen, S. 239 und 240). Das BFG bezweifelte weiters (2) das Vorliegen einer Umweltschutzbeihilfe und (3) das Vorliegen der Voraussetzungen des Art 25 Abs 3 AGVO (Bewilligung der Steuerermäßigung für maximal 10 Jahre). 3. Stellungnahme der Europäischen Kommission im EuGH-Verfahren vom 6. Februar 2015 (Auszug): a. Zur Genehmigung der Europäischen Kommission vom 9. März 2004: Was den Zeitraum vor Erlass des BBG 2011 anbelangt, so wurde das EAVG zuletzt mit BG zur Änderung des EAVG vom 30. Juli 2004 neu gefasst, wobei teilweise eine rückwirkende Regelung für die Jahre 2002 und 2003 erfolgte. Die österreichischen Behörden hatten diese Änderung während eines vorangegangenen Beihilfeprüfverfahrens der Kommission in Bezug auf die ursprüngliche Regelung des EAVG in den Jahren 2002 und 2003 bereits mit Schreiben vom 5. Dezember 2003 angekündigt. Die Kommission nahm daher in ihrer Entscheidung vom 9. März 2004 von der entsprechenden Änderungszusage Kenntnis und prüfte auch die damalige Neuregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt, wobei diese von ihr bejaht wurde. Gemäß Artikel 3 der Entscheidung sollte Österreich „alle notwendigen Schritte ergreifen, um die Maßnahme rückwirkend, wie von den österreichischen Behörden in ihrem Schreiben vom 5. Dezember 2003 zugesagt, anzupassen" (Rn 5). b. Zur Fragestellung des vorlegenden Gerichts: „Dabei steht bereits nach der Entscheidung des österreichischen Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 2003 fest, dass diese Neuregelung jedenfalls für den Monat Januar 2011 nicht zur Anwendung kommt. Für den Folgezeitraum Februar bis Dezember 2011 geht das vorlegende Gericht davon aus, dass eine Anwendung der Neuregelung dann ausscheidet – und es damit bei dem weiten, die Klägerin einschließenden Anwendungsbereich der Altregelung aus dem Jahr 2004 bleibt – wenn es sich bei der Neuregelung um eine Beihilfe iSv Artikel 107 Abs 1 AEUV handelt, die entgegen dem Durchführungsverbot gemäß Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV und Artikel 3 der Verfahrensverordnung ohne (vorherige) Anmeldung bei der Kommission und Entscheidung über die Vereinbarkeit gewährt wurde (Rn 20). c. Zur Frage der Notifikation bzw Freistellung von der Anmeldepflicht: (1) Damit wirft das vorlegende Gericht die Frage nach der Anmeldepflicht der Neuregelung auf. Gemäß Artikel 108 Abs 3 Satz 1 AEUV und der diesen konkretisierenden Vorschrift des Artikel 2 Abs 1 der Verfahrensverordnung haben die Mitgliedstaaten der Kommission grundsätzlich jedes Vorhaben zur Gewährung „neuer Beihilfen“ vorab mitzuteilen (Anmeldepflicht). Als neue Beihilfe gilt dabei gemäß Artikel 1 lit c der Verfahrensverordnung jede Beihilfe, die keine bestehende Beihilfe (iSv Artikel 1 lit. b) der Verfahrensverordnung ist, einschließlich der Änderung einer bestehenden Beihilfe. Hierunter fällt gemäß Artikel 4 Abs 1 Satz 1 der Durchführungsverordnung „jede Änderung, außer einer Änderung rein formaler oder verwaltungstechnischer Art, die keinen Einfluss auf die Würdigung der Vereinbarkeit der Beihilfemaßnahme mit dem gemeinsamen Markt haben kann". Die Verschärfung der Kriterien für die Anwendung einer genehmigten Beihilferegelung gehört gemäß Artikel 4 Abs 2 lit c der Durchführungsverordnung zu den (grundsätzlich) anmeldepflichtigen Änderungen in diesem Sinne. Dies trifft somit auch auf die Neuregelung von § 2 Abs 1 EAVG durch das BBG 2011 zu, da das EAVG in der Fassung, die es durch das Bundesgesetz zur Änderung des EAVG erhalten hat, (implizit) durch die Entscheidung der Kommission vom 9. März 2004 genehmigt wurde (s Rz 5) und die Neuregelung zu einer Einschränkung des Kreises der Begünstigten (dh. zu einer Verschärfung der Anwendungskriterien) führt (Rn 21). (2) Die Anmeldepflicht gilt allerdings gemäß Artikel 2 Abs 1 Satz 1 der Verfahrensverordnung nur, soweit Verordnungen nach Artikel 94 EGV (nunmehr Artikel 108 AEUV) nichts anderes vorsehen. Nach Artikel 108 Abs 4 AEUV kann die Kommission auf der Grundlage einer Ermächtigungsverordnung des Rates gemäß Artikel 109 AEUV sogenannte Gruppenfreistellungsverordnungen erlassen. Für den vorliegenden Fall kommt dabei eine Freistellung von der Anmeldepflicht allein nach der auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 994/98 (Rz 13) erlassenen Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (Rz 14) in Betracht. Liegen deren Voraussetzungen für eine Freistellung nicht vor, bleibt es somit bei der Anmeldepflicht (Rn 22). (3) Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Republik Österreich die Neuregelung des EAVG im BBG 2011 bei der Kommission nicht gemäß Artikel 2 der Verfahrensverordnung angemeldet hat. Damit läge bei Fehlen einer Freistellung - entweder ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot vor - oder die Neuregelung ist als bereits nach nationalem Recht noch gar nicht anwendbar anzusehen, da § 2 Abs 1 EAVG neuer Fassung nach dem mit dem BBG 2011 neu eingefügten § 4 Abs 7 EAVG überhaupt nur „vorbehaltlich der Genehmigung durch die Europäische Kommission“ anzuwenden ist. Diese Regelung mag zwar nicht den Willen der österreichischen Regierung im Zeitpunkt der Mitteilung an die Kommission (Fußnoten 15 und 17) wiederspiegeln – zu dem sie offensichtlich von einer Freistellungsfähigkeit und somit fehlender Genehmigungsbedürftigkeit ausging – und lässt sich im Falle einer wirksamen Freistellung (wohl) als Verweis auf die Freistellungswirkung nach der AGVO umdeuten. Liegen aber die Freistellungsvoraussetzungen nicht vor und bedürfte die Neuregelung daher tatsächlich einer Vereinbarkeitserklärung (Genehmigung) durch die Kommission, könnte es sein, dass die Neuregelung wegen § 4 Abs 7 neuer Fassung EAVG noch gar nicht in Kraft getreten ist. Allerdings ist davon auszugehen, dass Österreich jedenfalls de facto die Neuregelung bereits angewandt hat, was für einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot ausreichen würde (Rn 23). Die Fußnoten 15 und 17 enthalten folgende Aussagen: - Fußnote 15: Stattdessen hat die Republik Österreich am 7. Februar 2011 lediglich eine Kurzbeschreibung der Neuregelung an die Kommission gemäß dem Muster in Anhang III der AGVO übermittelt. - Fußnote 17: Mit Blick auf die Regelung des § 4 Abs 7 EAVG im BBG 2011 erscheint denkbar, dass sich die gesetzgebenden Organe der Republik Österreich im parlamentarischen Verfahren der Möglichkeit der Anwendung der AGVO nicht bewusst waren. Dies belegen auch die Erläuterungen zur EAVG-Novelle in der Regierungsvorlage, wo die „Genehmigung“ der Änderung „als erlaubte staatliche Beihilfe“ durch die Kommission als „Voraussetzung für die Anwendung der geänderten Bestimmungen“ beschrieben wird (siehe Auszug als Anlage I). Dabei könnte eine Rolle gespielt haben, dass die vorangegangenen Novellen des EAVG (aus den Jahren 2002 und 2004) der Kommission notifiziert wurden und zur Entscheidung der Kommission (Fußnote 2) führten; die AGVO trat dagegen erst vier Jahre später, im Jahr 2008 in Kraft. Dessen ungeachtet war die Republik Österreich jedoch verpflichtet, die Neuregelung des EAVG in Einklang mit den formalen Anforderungen der AGVO zu bringen, als sie sich entschied, der Kommission lediglich eine Mitteilung nach Artikel 9 Abs 1 AGVO zu machen, ohne das EAVG förmlich zu notifizieren. d. Zum Verweis der Beihilferegelung auf die AGVO: Zu den vom vorlegenden Gericht als nicht erfüllt identifizierten (formalen) Anforderungen gehört zunächst der Verweis der Beihilferegelung auf die AGVO. Gemäß Artikel 3 Abs 1 AGVO sind Beihilferegelungen nur dann freigestellt, wenn sie „alle Voraussetzungen des Kapitels I“ der AGVO erfüllen. Eine dieser Voraussetzungen enthält Artikel 3 Abs 1 AGVO selbst, indem er die Freistellung explizit davon abhängig macht, dass die Beihilferegelung einen „ausdrücklichen Verweis auf diese Verordnung unter Angabe des Titels sowie einen ausdrücklichen Verweis auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union“ enthält. Ziel dieser zwingenden Vorgabe ist es, Transparenz über den Beihilfecharakter der Maßnahme und deren Gültigkeit herzustellen und dadurch Rechtssicherheit zu gewährleisten. Die Rechtsunterworfenen (Begünstigte) wie auch Wettbewerber müssen erkennen und nachvollziehen können, dass die Beihilferegelung nicht bei der Kommission angemeldet wurde und warum sie gleichwohl – entgegen dem grundsätzlichen Durchführungsverbot – trotz fehlender Genehmigung durch die Kommission angewandt werden darf (Rn 25). Diese Transparenz kann nach der Vorstellung des Verordnungsgebers nur durch den „ausdrücklichen Verweis“ auf die AGVO in der Regelung selbst hergestellt werden. Die Veröffentlichung der gemäß Artikel 9 Abs 1 AGVO an die Kommission zu übermittelnden Zusammenfassung reicht hierfür nicht aus, da sie nicht dieselbe Publikumswirkung hat (Rn 26). Die Kommission ist daher der Auffassung, dass der Verstoß gegen diese formale Anforderung – deren Einhaltung keine größeren Schwierigkeiten aufwirft – gemäß Artikel 3 Abs 1 AGVO zwingend zum Verlust der Freistellungswirkung führt. Weder die Neuregelung des EAVG im BBG 2011 noch das EAVG als Ganzes (in seiner Fassung durch das BBG 2011) enthalten jedoch irgendeinen Verweis auf die AGVO (Rn 27). e. Zur Übermittlung der Kurzbeschreibung: Was die Übermittlung einer Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme an die Kommission anbelangt, so ist diese gemäß Artikel 9 Abs 1 AGVO „nach dem Muster in Anhang III“ der AGVO zu erstellen und hat binnen 20 Arbeitstagen „ab Inkrafttreten“ der Beihilferegelung zu erfolgen (Rn 29). Die Regelung zeigt dabei, dass die Freistellungswirkung jedenfalls bei ordnungsgemäßer und rechtzeitiger Mitteilung bereits vor dieser – nämlich ab dem Inkrafttreten der Beihilfemaßnahme – eintritt (vgl. Artikel 9 Abs 1 Satz 1 AGVO: Binnen 20 Arbeitstagen ab Inkrafttreten einer Beihilferegelung, die nach dieser Verordnung freigestellt ist – Rn 30). Somit kommen drei Zeitpunkte für das Inkrafttreten der Beihilferegelung (§ 2 Abs 1 EAVG neue Fassung) in Betracht - der 1. Februar 2011 (als Zeitpunkt der in der Mitteilung an die Kommission für den Beginn der Laufzeit angegeben wurde), - der 7. Februar 2011 (als der Zeitpunkt der Mitteilung an die Kommission, sofern man darin im Wege der Auslegung des § 4 Abs 7 EAVG das Äquivalent für die „Genehmigung“ durch die Kommission sieht) oder - eine mögliche zukünftige Genehmigung durch die Kommission, wenn man davon ausgeht, dass es wegen des fehlenden Verweises auf die AGVO im Gesetzestext nicht zu einer Freistellung gekommen ist (Rn 32). 4. Schriftliche Erklärung der Republik Österreich vom 19. Februar 2015 (Auszug): a. Das EAVG wurde auf der Grundlage von Artikel 25 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (EG) Nr. 800/2008 (im Folgenden AGVO) am 7. Februar 2011 der Europäischen Kommission im Rahmen des elektronischen Anmeldesystems (State Aid Notification Interactive, SANI) freigestellt (ABl 2011, C-288, S. 21). Die Laufzeit der Freistellungsmitteilung war zunächst mit dem Geltungszeitraum der AGVO bis 31. Dezember 2013 beschränkt. Mit VO (EU) Nr. 1224/2013 wurden alle nach der AGVO freigestellten Forderungsrichtlinien bis 31. Dezember 2014 verlängert. b. Die AGVO wurde mit 1. Juli 2014 durch die Gruppenfreistellungs-VO (EU) Nr. 651/2014 abgelöst: Diese gilt bis zum 31. Dezember 2020. Nach der Übergangsbestimmung des Artikel 58 Abs 3 Gruppenfreistellungs-VO (EU) Nr. 651/2014 bleiben Einzelbeihilfen, die vor dem 1. Januar 2015 im Einklang mit der AGVO gewährt wurden, von der Anmeldepflicht nach Artikel 108 Abs 3 AEUV freigestellt. c. Das Bundesfinanzgericht möchte mit der Frage 1 offenbar wissen, ob ein Verstoß gegen bestimmte formelle Voraussetzungen des Kapitels I der AGVO bereits zu einer Versagung der Freistellungswirkung bzw zu einem Wiederaufleben des Durchführungsverbots gemäß Artikel 108 Abs 3 Satz 3 AEUV führt. Das BFG sieht einen Verstoß gegen Artikel 3 AGVO, da § 2 Abs 1 und § 4 Abs 7 EAVG weder einen Hinweis auf die AGVO, noch auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union enthalten. d. Nach Auffassung der Republik Österreich ist die Ansicht, dass das Fehlen derartiger Hinweise im Sinne des Artikels 3 AGVO bereits die Freistellungswirkung ausschließt, überschießend, wenn die Beihilfe im Übrigen materiell rechtmäßig ist. Auch nach Bartosch führt ein „bloßer“ Formverstoß nicht zur Versagung der Freistellungswirkung, wenn die materiellen Voraussetzungen der Beihilfe vorliegen. Die formellen Freistellungsvoraussetzungen dienen als Hilfsmittel für die ex-post-Kontrolle der materiellen Freistellungsvoraussetzungen durch die Kommission. Ein Verstoß gegen die Formalvoraussetzungen des Artikel 3 AGVO führt demnach nicht zur Versagung der Freistellungswirkung, wenn die Kommission in der Lage ist, die Einhaltung der materiellen Freistellungsvoraussetzungen ex post in einer wirksamen Weise zu prüfen. e. Das BFG sieht auch einen Verstoß gegen Artikel 9 AGVO, da das BMF den vorgeschriebenen Kurzbericht verspätet an die Kommission übermittelt und diesen nicht im Internet veröffentlicht hätte. Auch hier wird die Auffassung vertreten, dass eine verspätete Übermittlung des Kurzberichts die Gewährung der Beihilfe keineswegs zwingend ausschließt. Dies vor allem in dem Fall, dass die Beihilfebegünstigten selbst die Kommission informieren, wonach der Mitgliedstaat seiner Pflicht zur Übermittlung des Kurzberichts nicht nachgekommen sei, wodurch die Kommission die Möglichkeit hat, ihren ex-post-Überwachungsaufgaben in gleicher Weise nachzukommen, als wenn der Mitgliedstaat von vorneherein richtig gehandelt hätte. 5. Schlussantrag des Generalanwalts vom 17. März 2016: a. (1) Zum rechtlichen Rahmen führt der Generalanwalt aus, Art 109 AEUV (vormals Art 94 EGV) ermächtige den Rat der EU Durchführungsmaßnahmen zu erlassen, um die Arten von Beihilfen festzulegen, die von dem in Art 108 Abs 3 AEUV (vormals Art 93 Abs 3 EGV) genannten Unterrichtungsverfahren ausgenommen sind (Rn 4). Die im vorliegenden Fall anwendbare Verordnung Nr. 800/2008 wurde gemäß der Verordnung Nr. 994/98 erlassen (Rn 6). (2) Art 3 Abs 1 AGVO sah vor, dass Beihilferegelungen, die alle Voraussetzungen des Kapitels I erfüllen sowie den einschlägigen Bestimmungen des Kapitels II entsprechen, im Sinne von Art 87 Abs 3 EGV mit dem gemeinsamen Markt vereinbar und von der Anmeldepflicht nach Art 88 Abs 3 EGV freigestellt sind, wenn …. die Regelungen einen ausdrücklichen Verweis auf diese Verordnung unter Angabe des Titels sowie einen ausdrücklichen Verweis auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union enthalten (Rn 8). Nach Art 9 AGVO übermittelt der betreffende Mitgliedstaat der Kommission binnen 20 Tagen ab Inkrafttreten der Beihilferegelung eine Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme. Die Kommission bestätigt den Eingang der Kurzbeschreibung unverzüglich. Die Kurzbeschreibung wird von der Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union und auf der Website der Kommission veröffentlicht (Rn 9). b. Die Bf. ging davon aus, dass – falls die Anwendung von § 2 Abs 1 in Verbindung mit § 4 Abs 7 EAVG gegen das Unionsrecht verstoße – die vom BBG 2011 eingeführte Neuregelung nicht anwendbar wäre und Dienstleistungsbetriebe für das gesamte Jahr 2011 und darüber hinaus die Energieabgabenvergütung beantragen könnten (Rn 21). Das vorlegende Gereicht möchte wissen, ob sich die Republik Österreich für die in Rede stehende nationale Gesetzgebung auf das in Art 25 der Verordnung Nr. 800/2008 vorgesehene besondere Verfahren stützen kann, obwohl mehrere Bedingungen des Kapitels I anscheinend nicht eingehalten wurden (Rn 24). c. Zur Notifizierung nach Art 108 Abs 3 AEUV wird dargelegt, das vorlegende Gericht hat das Vorabentscheidungsersuchen gemäß seiner Verpflichtung eingereicht, alle Folgerungen aus einer möglichen Missachtung des Unionsrechts im Bereich staatlicher Beihilfen zu ziehen, die ein Einzelner gemäß den ihm verliehenen Verfahrensrechten geltend macht. Nach dem Wortlaut von Art 108 Abs 3 Satz 3 AEUV darf der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Art 3 („Durchführungsverbot“) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 stellt hierzu klar, dass (an)meldungspflichtige Beihilfen nicht eingeführt werden dürfen, bevor die Kommission eine diesbezügliche Genehmigungsentscheidung erlassen hat oder die Beihilfe als genehmigt gilt (Rn 31). Hier hat das vorlegende Gericht ausgeführt, die ursprüngliche Fassung des EAVG sei bei der Kommission 2002 als staatliche Beihilfe angemeldet worden und die Kommission habe sie als mit dem Binnenmarkt vereinbar eingestuft. Die im Ausgangsrechtsstreit maßgebliche Fassung des EAVG sei bei der Kommission hingegen nicht fristgemäß als staatliche Beihilfe angemeldet worden, da das österreichische Finanzministerium davon ausgegangen sei, dass diese Änderung nach Art. 25 der Verordnung Nr. 800/2008 von der Anmeldung freigestellt werde (Rn 32). Aus der Akte ergibt sich ferner, dass am 7. Februar 2011 eine Mitteilung an die Kommission erfolgte, die sich auf die Neufassung des EAVG bezog und mit der eine neue Laufzeit der Regelung vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Dezember 2013 gemeldet wurde. Eine sich auf diese Laufzeit beziehende Zusammenfassung der Maßnahme wurde im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. September 2011 veröffentlicht. Die in dieser Veröffentlichung enthaltene Internetadresse, die Zugang zum vollständigen Wortlaut der Maßnahme gewähren sollte, stellte sich jedoch offenbar als fehlerhaft heraus (Rn 33). Ferner erscheint unstreitig, dass das in Rede stehende nationale Gesetz bei der Kommission nicht nach Art. 2 der Verordnung Nr. 659/1999 angemeldet wurde und dass die einzige möglicherweise anwendbare Freistellung von der Anmeldepflicht die in Art. 25 der Verordnung Nr. 800/2008 vorgesehene ist (Rn 34). Nach Art 108 Abs 3 Satz 1 AEUV, wie er durch Art 2 Abs 1 der Verordnung Nr. 659/1999 konkretisiert wird, ist die Anmeldepflicht für jedes neue Beihilfevorhaben die Regel. Es muss nämlich betont werden, dass die vorherige Anmeldepflicht der Schlussstein des gesamten vom Vertrag eingeführten Kontrollsystems ist, da sie die Kommission in die Lage versetzt, alle neuen Beihilfevorhaben oder Vorhaben zur Änderung bereits bestehender Beihilfen wirksam und systematisch einer vorbeugenden Prüfung zu unterziehen (Rn 37). Nach Art 4 Abs 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21. April 2004 zur Durchführung der Verordnung Nr. 659/1999 umfasst der Begriff „neue Beihilfe“ insbesondere „jede Änderung, außer einer Änderung rein formaler oder verwaltungstechnischer Art, die keinen Einfluss auf die Würdigung der Vereinbarkeit der Beihilfemaßnahme mit dem Gemeinsamen Markt haben kann“. Ferner fällt nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung Nr. 794/2004 die Verschärfung der Kriterien für die Anwendung einer genehmigten Beihilferegelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die darauf abzielt, den Kreis der von der zu einem früheren Zeitpunkt angemeldeten Regelung erfassten begünstigten Unternehmen einzuschränken, unter die Änderungen, deren Mitteilung grundsätzlich verpflichtend ist (Rn 39). Die für die Mitgliedstaaten in diesem Bereich geltende Strenge gilt meines Erachtens gleichermaßen für die Feststellung, unter welchen Umständen sich die Mitgliedstaaten nach einer Freistellungsregelung als von ihrer Anmeldepflicht befreit ansehen können (Rn 41). Nach meiner Auffassung sollten daher im Fall des Erlasses einer Gruppenfreistellungsregelung nach Art. 108 Abs. 4 AEUV nur diejenigen Maßnahmen von der Anmeldepflicht ausgenommen werden können, die in allen Punkten den in dieser Freistellungsregelung aufgestellten Voraussetzungen genügen. Für den Fall, dass nicht alle Voraussetzungen für die Freistellung erfüllt sind, bleibt die Anmeldepflicht die Regel (Rn 42). d. Betreffend die Voraussetzungen der Freistellung nach der AGVO hält der Generalanwalt fest, die in diesem Bereich vorgesehenen Ausnahmen seien restriktiv auszulegen, da die Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt das Grundprinzip darstelle (Rn 43). Die Voraussetzungen der AGVO seien daher nicht als bloße Formalitäten anzusehen (Rn 51). Dies müsse insbesondere für die von einer allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung vorgesehenen zwingenden Voraussetzungen, wie die in Kapitel I der VO Nr. 800/2008 enthaltenen, gelten. Im Fall der Nichterfüllung einer oder mehrerer dieser Voraussetzungen könne es keine Befreiung von der Pflicht zur förmlichen Anmeldung einer beabsichtigten Beihilfemaßnahme geben. Diejenigen Maßnahmen, die nicht alle aufgestellten Voraussetzungen erfüllten, unterlägen – wie im siebten Erwägungsgrund dieser Verordnung ausgeführt – weiterhin der in Art. 88 Abs. 3 des EG-Vertrags vorgesehenen Anmeldepflicht (Rn 52). Das Erfordernis der ausdrücklichen Bezugnahme auf die VO Nr. 800/2008 könne aufgrund des unabdingbaren Charakters, von der die Freistellung abhänge, klar aus den maßgeblichen Bestimmungen der VO abgeleitet werden (Rn 54). Ein Verweis auf diese Verordnung in einer Beihilfemaßnahme erlaube – wie die Kommission vortrage – den Empfängern und ihren Wettbewerbern, die Gründe nachzuvollziehen, aus denen diese Maßnahme durchgeführt werden könne, obwohl sie bei der Kommission weder angemeldet noch von ihr genehmigt worden sei. Anders ausgedrückt ermögliche es dieser Verweis nicht nur der Kommission, ihre Kontrolle auszuüben, sondern informiere auch die betroffenen Dritten über die geplanten Beihilfemaßnahmen, damit sie gegebenenfalls ihre Verfahrensrechte wahrnehmen könnten (Rn 58). Eine solche Auslegung, die völlig im Einklang mit dem Wortlaut der Verordnung Nr. 800/2008 stehe, erweise sich nicht als übermäßig formalistisch (Rn 59). Die Einbeziehung eines ausdrücklichen Verweises auf die Verordnung Nr. 800/2008 in eine Beihilfemaßnahme stelle die Mitgliedstaaten nicht vor besondere Schwierigkeiten. So einfach dieser Beweis zu bewerkstelligen sei, so schwierig wäre es für die Kommission als auch für Dritte, eine solche Regelung bei Fehlen eines derartigen Verweises zu identifizieren (Rn 60). Sodann könne die Übermittlung der Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme und deren in Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 800/2008 genannte Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union das Fehlen eines ausdrücklichen Verweises auf diese Verordnung nur zum Teil ausgleichen. Diese Bestimmungen hätten unterschiedliche Zielsetzungen, und die Erfüllung der in einer dieser Bestimmungen genannten Bedingungen könne die Nichterfüllung der anderen nicht ausgleichen (Rn 61). 6. Entscheidung des EuGH: a. Zu Anmeldepflicht und Freistellung allgemein: Die Anmeldepflicht ist ein Grundbestandteil des mit dem AEU-Vertrag auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen eingerichteten Kontrollsystems. Im Rahmen dieses Systems sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, alle Maßnahmen anzumelden, mit denen eine Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Abs 1 AEUV eingeführt oder umgestaltet werden soll und zum anderen, gemäß Artikel 108 Abs 3 AEUV, solche Maßnahmen solange nicht durchzuführen, bis die Kommission nicht einen abschließenden Beschluss über sie erlassen hat (EuGH 8.12.2011, C-81/10 P, Rs „France Telecom/Kommission“ – Rn 31). Ferner kann die Kommission nach Artikel 108 Abs 4 AEUV Verordnungen zu den Arten von staatlichen Beihilfen erlassen, für die der Rat nach Artikel 109 AEUV festgelegt hat, dass sie von dem in Art 108 Abs 3 AEUV vorgesehenen Verfahren ausgenommen werden können (Rn 34). Daraus ergibt sich, dass sich ein Mitgliedstaat, wenn eine von ihm erlassene Beihilfemaßnahme die einschlägigen Voraussetzungen der Verordnung Nr. 800/2008 erfüllt, auf die Möglichkeit einer Freistellung von seiner Anmeldepflicht berufen kann. Umgekehrt ergibt sich aus dem siebten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 800/2008, dass staatliche Beihilfen, die nicht von dieser Verordnung erfasst werden, weiterhin der in Artikel 108 Abs 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht unterliegen (Rn 36). Wie der Generalanwalt in Nr. 1 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, folgt daraus, dass die Verordnung Nr. 800/2008 und die von ihr vorgesehenen Voraussetzungen als Ausnahme von der allgemeinen Regel der Anmeldepflicht eng auszulegen sind (Rn 37). b. Im vorliegenden Fall erscheint unstreitig, dass die fragliche nationale Regelung bei der Kommission nicht nach Artikel 2 der Verordnung Nr. 659/1999 angemeldet wurde und dass die einzige möglicherweise anwendbare Freistellung von der Anmeldepflicht die nach Artikel 25 der Verordnung Nr. 800/2008 ist (Rn 39). Ohne dass eine Prüfung der Voraussetzungen erforderlich wäre, auf die Artikel 25 der Verordnung verweist und die Gegenstand der zweiten und dritten Vorlagefrage sind, ist darauf hinzuweisen, dass eine Beihilferegelung nach Artikel 3 Abs 1 in Kapitel I dieser Verordnung nur dann von der Anmeldepflicht freigestellt ist, wenn diese Regelung u.a. einen ausdrücklichen Verweis auf diese Verordnung unter Angabe des Titels sowie einen ausdrücklichen Verweis auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union enthält (Rn 41). Im Ausgangsverfahren steht fest, dass die fragliche Beihilferegelung keinen solchen Verweis auf die Verordnung Nr. 800/2008 enthält (Rn 42). c. Hierzu hat die österreichische Regierung in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass in der Folge auf nationaler Ebene eine Durchführungsmaßnahme erlassen worden sei, um dem fehlenden Verweis auf die Verordnung Nr. 800/2008 in der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beihilferegelung abzuhelfen und dass diese Maßnahme bei der Kommission im Laufe des Jahres 2014 nach der Verordnung Nr. 651/2014 angemeldet worden sei (Rn 43). Welcher Rechtsnatur diese Maßnahme auch sein mag, genügt jedoch der Hinweis, dass sie das Fehlen eines Verweises auf die Verordnung Nr. 800/2008 in der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung für den betroffenen Zeitraum jedenfalls nicht ausgleichen kann (Rn 44). d. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass sich der zwingende Charakter eines Verweises auf die Verordnung Nr. 800/2008 in einer Beihilferegelung bereits aus dem Wortlaut von Artikel 3 Abs 1 dieser Verordnung ergibt (… „wenn diese Regelung einen ausdrücklichen Verweis auf diese Verordnung enthält“). Diese Lesart wird sowohl durch das mit Artikel 3 Abs 1 der Verordnung Nr. 800/2008 verfolgte Ziel bestätigt, als auch durch den Zusammenhang, in den sich diese Bestimmung einfügt (Rn 45 und 46). Was erstens den Zusammenhang betrifft, in den sich diese Bestimmung einfügt, ist zum einen hervorzuheben, dass Artikel 3 der Verordnung Nr. 800/2008 die Überschrift „Freistellungsvoraussetzungen“ trägt, was impliziert, dass die Einhaltung der in diesem Artikel vorgesehenen Voraussetzungen für die Freistellung einer Beihilfemaßnahme von der Anmeldepflicht in Anwendung dieser Verordnung erforderlich ist. Zum anderen ist Artikel 3 der Verordnung Nr. 800/2008 im Licht der Erwägungsgründe dieser Verordnung zu lesen, insbesondere auch im Licht ihres fünften Erwägungsgrundes, nach dem die Verordnung für alle Beihilfen gelten sollte, die „sämtliche einschlägigen Voraussetzungen“ dieser Verordnung erfüllen, wie auch für alle Beihilferegelungen, bei denen gewährleistet ist, dass auf der Grundlage solcher Regelungen gewährte Einzelbeihilfen ebenfalls „sämtliche einschlägigen Voraussetzungen“ dieser Verordnung erfüllen (Rn 47). Was zweitens das mit dem Erfordernis eines ausdrücklichen Verweises auf die Verordnung Nr. 800/2008 verfolgte Ziel betrifft, kann dieses ebenfalls aus dem fünften Erwägungsgrund hergeleitet werden, nach dessen Wortlaut „im Interesse der Transparenz und einer wirksamen Beihilfenkontrolle … alle nach dieser Verordnung gewährten Einzelbeihilfemaßnahmen einen ausdrücklichen Verweis auf die maßgebliche Bestimmung von Kapitel II und die einzelstaatliche Rechtsgrundlage enthalten sollten“ (Rn 48). Wie die Kommission vorträgt und der Generalanwalt in Nr. 58 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, erlaubt nämlich ein ausdrücklicher Verweis in einer Beihilfemaßnahme auf die Verordnung Nr. 800/2008 den Empfängern und ihren Wettbewerbern, die Gründe nachzuvollziehen, aus denen diese Maßnahme durchgeführt werden kann, obwohl sie bei der Kommission weder angemeldet noch von ihr genehmigt wurde. Ein solcher Verweis ermöglicht es somit nicht nur der Kommission, ihre Kontrolle auszuüben, sondern informiert auch die betroffenen Dritten über die geplanten Beihilfemaßnahmen, damit sie gegebenenfalls ihre Verfahrensrechte wahrnehmen können (Rn 50). e. Nach all dem ist festzustellen, dass die in Artikel 3 Abs 1 der Verordnung Nr. 800/2008 genannte Voraussetzung, dass eine Beihilferegelung einen ausdrücklichen Verweis auf diese Verordnung enthalten muss, um von der in Artikel 108 Abs 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht freigestellt zu werden, keine bloße Formalität darstellt, sondern ihr vielmehr ein zwingender Charakter zukommt, sodass ihre Missachtung der Gewährung einer Freistellung von dieser Pflicht nach dieser Verordnung entgegensteht (Rn 51). Daher ist auf die erste Frage zu antworten, dass Artikel 3 Abs 1 der Verordnung Nr. 800/2008 dahin auszulegen ist, dass das Fehlen eines ausdrücklichen Verweises auf diese Verordnung unter Angabe des Titels sowie eines ausdrücklichen Verweises auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union in einer Beihilferegelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden der Annahme entgegensteht, dass diese Regelung gemäß Artikel 25 Abs 1 dieser Verordnung die Voraussetzungen für eine Freistellung von der in Artikel 108 Abs 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht erfüllt (Rn 52). In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage brauchen die zweite und dritte Frage nicht beantwortet zu werden (Rn 53). f. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt: Art. 3 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 800/2008 der Kommission vom 6. August 2008 zur Erklärung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt in Anwendung der Artikel (107 und 108 AEUV) - Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung- ist dahin auszulegen, dass das Fehlen eines ausdrücklichen Verweises auf diese Verordnung unter Angabe des Titels sowie eines ausdrücklichen Verweises auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union in einer Beihilferegelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden der Annahme entgegensteht, dass diese Regelung gemäß Art. 25 Abs 1 dieser Verordnung die Voraussetzungen für eine Freistellung von der in Art. 108 Abs 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht erfüllt. 7. Das Urteil des EuGH wurde am 28. Juli 2016 dem Bundesfinanzgericht zugestellt. 8. Mit Schreiben vom 28. Juli 2016 nahm das zuständige Finanzamt zur EuGH-Entscheidung C-493/13 Stellung: a. Das vorliegende Urteil gebe (alleine) keinen Aufschluss darüber, ob nun innerstaatlich die Energieabgabenvergütung auch für Dienstleistungsbetriebe ab 1. Februar 2011 (wie vom Beschwerdeführer beantragt) zustehe. Seitens des EuGH sei nämlich lediglich die Frage geklärt, dass „Art 3 Abs 1 der Verordnung Nr. 800/2008 dahin auszulegen sei, dass das Fehlen eines ausdrücklichen Verweises auf diese Verordnung unter Angabe des Titels sowie eines ausdrücklichen Verweises auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union in einer Beihilferegelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden der Annahme entgegensteht, dass diese Regelung gemäß Artikel 25 Abs 1 dieser Verordnung die Voraussetzungen für eine Freistellung von der in Artikel 108 Abs 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht erfülle“. b. Seitens des Finanzamtes werde in diesem Zusammenhang auf den Artikel von Pfau, ÖStZ 2016, 325 verwiesen, der sich mit der Auffassung der Finanzverwaltung decke: Beide Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (VfGH und VwGH) hätten sich im Rahmen ihrer nachprüfenden Rechtmäßigkeitskontrolle bereits mit der Frage des Bedingungseintritts der Inkrafttretensbestimmung des § 4 Abs 7 EAVG auseinandergesetzt. Dabei seien aber weder dem VfGH noch dem VwGH Zweifel an dem rechtmäßigen Inkrafttreten der §§ 2 und 3 EAVG idF des BBG 2011 entstanden. Zusammenfassend stelle Pfau fest, dass völlig unabhängig vom Ausgang des EuGH-Verfahrens in der Rs C-493/14 für den Zeitraum ab Februar 2011 kein Anspruch der Dienstleistungsbetriebe auf Vergütung ihrer Energieabgaben bestehe. c. Der österreichische Gesetzgeber knüpfe mit der Inkrafttretensbestimmung des § 4 Abs 7 EAVG nämlich an das bloße Faktum einer Genehmigung (an), das man in der entsprechenden Veröffentlichung durch die Kommission im Amtsblatt der EU erblicken könne und nicht an die Rechtskonformität der „Genehmigung“. Ein Verstoß gegen die Formvorschriften der AGVO führe unionsrechtlich nicht zu einer Ausweitung einer als unzulässig erkannten Maßnahme. Innerstaatlich stehe einem Anspruch auf Vergütung der Energieabgaben für die Dienstleistungsbetriebe aber entgegen, dass die Bedingung der Inkrafttretensbestimmung des § 4 Abs 7 EAVG mit der Veröffentlichung durch die Kommission im Amtsblatt der EU erfüllt sei. Zu einem „Wiederaufleben“ der Rechtslage vor dem BBG 2011, nach der auch Dienstleistungsbetriebe einen Anspruch auf Energieabgabenvergütung hätten, komme es somit nicht. d. Seitens des Finanzamtes werde der Antrag aufrechterhalten, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. B. Der Entscheidung zugrunde gelegter Sachverhalt 1. Die Bf. hat am 29. Dezember 2011 einen Antrag auf Energieabgabenvergütung für 2011 im Ausmaß von 18.639,92 € gestellt. 2. Der Gesetzgebungsprozess weist folgendes Procedere auf: | Regierungs-vorlage 27.10.2010 | (1) Zu Z 1 bis 3 (§ 2 Abs 1, § 2 Abs 3 und § 3 Abs 1 EnAbgVergG): An Stelle der Verwendung der Energie für betriebliche Zwecke wird nunmehr die Verwendung für den Produktionsprozess eines Betriebes, dessen Schwerpunkt in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht, verlangt, sodass alle Betriebe, deren Schwerpunkt in der Erbringung von Dienstleistungen besteht, keinen Anspruch auf Energieabgabenvergütung haben. (2) Zu Z 4 (§ 4 Abs 7 EnAbgVergG): Voraussetzung für die Anwendung der geänderten Bestimmungen ist die Zustimmung der Europäischen Kommission. Die Änderung tritt für die Verwendung der Energie nach dem 31. Dezember 2010 in Kraft. Anträge von Dienstleistungsbetrieben für Zeiträume nach dem 31. Dezember 2010 sind daher nicht mehr zulässig. Wird die Änderung des Energieabgabenvergütungsgesetzes von der Europäischen Kommission als erlaubte staatliche Beihilfe genehmigt, dann ist die gesetzlich vorgesehene Einschränkung auf Produktionsbetriebe mit 1. Januar 2011 anzuwenden, sodass ab diesem Zeitpunkt Dienstleistungsbetriebe für die Verwendung von Energie keinen Anspruch auf Energieabgabenvergütung haben. Sollte die Änderung von der Europäischen Kommission nicht genehmigt werden, so bleibt die bisherige Rechtslage unverändert und es haben sowohl Produktionsbetriebe als auch Dienstleistungsbetriebe Anspruch auf eine Energieabgabenvergütung. | Stellung-nahme BKA-Ver-fassungs-dienst 16.11.2010 | Zu Art 16 (Änderung des EnAbgVergG): Im Interesse der einfacheren Rechtsanwendung und zur Erhöhung der Rechtssicherheit sollte geprüft werden, den Bundesminister für Finanzen zur Kundmachung im BGBl zu verpflichten, wenn die Genehmigung der Europäischen Kommission erfolgt ist (vgl etwa § 32d Abs 1 des Ökostromgesetzes). § 32d Abs 1 Ökostromgesetz lautet: Das Inkrafttreten der 2. Ökostromgesetznovelle 2008, mit Ausnahme der in Abs 2 bis 4 und Abs 6 bis 10 angeführten Bestimmungen, erfolgt nach Genehmigung oder Nichtuntersagung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art 88 Abs 3 EGV. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat diesen Zeitpunkt im Bundesgesetzblatt kundzumachen. Die von diesem Absatz erfassten Bestimmungen treten mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft. | Stellung-nahme WKÖ 16.11.2010 | Zu Artikel 16: Die WKÖ sieht jede Gesetzesänderung, die europarechtlichen (verfassungsrechtlichen) Druck auf das Prinzip der Energieabgabenvergütung erzeugt, als gefährlich für den Wirtschaftsstandort Österreich. In einer solch heiklen Materie ist auf jeden Fall zu vermeiden, dass durch eine undeutliche Formulierung das Energieabgabenvergütungssystem Österreichs in Frage gestellt wird. Nach Ansicht der WKÖ ist durch die vorliegende Gesetzesänderung nicht gesichert, dass bei Nicht-Genehmigung die derzeit geltende Rechtslage weiter besteht. Der vorliegende Entwurf ändert die §§ 2 und 3 und fügt gleichzeitig einen Absatz hinzu, der besagt, dass die §§ 2 und 3 vorbehaltlich der Genehmigung durch die Kommission auf Vergütungsanträge anzuwenden sind, die sich auf einen Zeitraum nach dem 31. Dezember 2010 beziehen. Dies bedeutet aus der Sicht der WKÖ, dass sowohl auf Vergütungsanträge mit Bezug auf Zeiträume vor dem 31. Dezember 2010 als auch bei Nicht-Genehmigung durch die Europäische Kommission überhaupt, die §§ 2 und 3 nicht anzuwenden sind, weder in ihrer neuen noch in ihrer alten Fassung. Dadurch wird die Gesamtstruktur des Energieabgabenvergütungsgesetzes inkohärent und die Vergütungsmöglichkeit entfällt dadurch. Die WKÖ regt an, das Inkrafttreten der gesamten jetzt vorgeschlagenen Änderung (nicht nur die Anwendung der §§ 2 und 3) an die Genehmigung durch die Europäische Kommission zu binden. Der Änderungs- und Ergänzungsvorschlag lautet: "(Abs 7) Die §§ 2 und 3 idF des BGBl I Nr. xxx/2010 treten erst nach der Genehmigung durch die Europäische Kommission in Kraft. Der Bundesminister für Finanzen hat ihr Inkrafttreten unverzüglich durch Kundmachung im BGBl. bekanntzugeben. Für die Zeitspanne bis zum Inkrafttreten dieser Bestimmungen gelten die §§ 2 und 3 des Energieabgabenvergütungsgesetzes BGBl Nr. 201/1996, idF BGBl I Nr. 92/2004 weiter.“ | Stellung-nahme Industriellen-vereinigung 17.11.2010 | Zu Artikel 16: Wir sehen die Inkrafttretensbestimmungen von § 4 Abs 7 so, dass die Neufassungen der §§ 2 und 3 nur dann in Kraft treten, wenn die Genehmigung der Europäischen Kommission genau dem Umfang und dem Zeitpunkt, ab welchem die Änderung wirksam werden soll, entspricht. Falls die Europäische Kommission anders entscheidet oder Auflagen erteilen sollte, müsste dies als Nichtgenehmigung der vorgeschlagenen Änderungen anzusehen sein, dh. es bleibt bei der derzeit geltenden Rechtslage. Eine Neuregelung der Vergütung, die durch allfällige Auflagen zu einer Verschlechterung für die Unternehmen führen würde, wäre in keinem Fall akzeptabel. | Stellung-nahme Rechnungshof (Auszug) 17.11.2010 | Der Kreis der Anspruchsberechtigten soll wieder auf Produktionsbetriebe eingeschränkt werden, sodass alle Betriebe, deren Schwerpunkt in der Erbringung von Dienstleistungen liegt, keinen Anspruch auf Energieabgabenrückvergütung haben. Diese Einschränkung bedarf jedoch einer Zustimmung der Europäischen Kommission. Nationalratsbeschluss zum BBG 2011 vom 20. Dezember 2010, Bundesratsbeschluss vom 23. Dezember 2010 und Kundmachung am 30. Dezember 2010. 3. Die Aktivitäten der Rechtsöffentlichkeit und des BMF in Bezug auf das BBG 2011 (und die Information an die Europäische Kommission) stellen sich im Zeitablauf wie folgt dar: | 10.01.2011 Brief der ÖHV an die Europäische Kommission (Auszug) | „Vermisst wird eine sachliche oder juristische Grundlage, auf der die Kommission diese Beihilfe genehmigen sollte, zumal der Europäische Gerichtshof mit seiner Entscheidung vom 8.11.2001, C-143/99, hinsichtlich des Energieabgabenvergütungsgesetzes in der ursprünglichen Fassung von 1996 eine Regelung für europarechtswidrig erklärte, die fast wortident ist zu jener, die aktuell zur Genehmigung kommen soll. Die angestrebte Beihilfe entspricht in keinem Punkt den in Artikel 107 AEUV genannten Ausnahmen , aus denen eine Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt abgeleitet werden kann. Daher bitten wir die Kommission , der Rechtsprechung des EuGH zu folgen und eine sachlich und rechtlich unbegründete …. Beihilfe nicht zu genehmigen.“ | 04.02.2011 Antwort der Europäischen Kommission (Auszug) | „Sie behaupten, dass die spezifische Änderung des Gesetzes über den Nachlass der Energiesteuern die Billigung der Kommission verlangen kann und Sie die Kommission aufgrund der oben erwähnten Argumente ersuchen, die Änderung nicht zu genehmigen. Bezüglich der Änderungen des Gesetzes über den Nachlass der Energiesteuern, auf die sie sich beziehen, hat die Kommission keine Notifikation erhalten. Jedoch ist seit dem 9. August 2008 die General Block Exemption Regulation in Kraft, die Mitgliedstaaten erlaubt, unter bestimmten Bedingungen Steuerbefreiungen von der harmonisierten Energiesteuer ohne vorherige Notifikation durch die Europäische Kommission anzuwenden. Aufgrund neuer Informationen ergibt sich, dass Österreich plant, die Bestimmungen der GBER für die Befreiung von der Energiesteuer anzuwenden und die Kommission (dem)entsprechend in naher Zukunft zu informieren. | 07.02.2011 Mitteilung des BMF an die Europäische Kommission | Nicht im Wortlaut vorliegend | Juni 2011 Expertise von Vertretern diverser Institute für Finanzrecht | Anwendung des § 2 EAVG idF BBG 2011 auf Dienstleistungsbetriebe? (Auszug): Durch das BBG 2011 wurde die Möglichkeit der ENAV wieder auf Produktionsbetriebe eingeschränkt. Die ÖHV hat uns beauftragt, diese Einschränkung hinsichtlich ihrer Unionsrechts- und Verfassungskonformität zu untersuchen.