BFG RV/5100360/2013

Der österreichische Gesetzgeber ist nach Artikel 107 AEUV und Artikel 26 EnStRL allerdings verpflichtet, eine energiesteuerliche Beihilfe – wie sie die Einschränkung auf Produktionsbetriebe darstellt – bei der Kommission anzumelden. Laut den EB zum BBG 2011 hat er das auch getan. Die Autoren dieses Gutachtens haben eine Anfrage an die Kommission gestellt, ob die Beihilfe tatsächlich angemeldet wurde. Die Kommission hat eine diesbezügliche Antwort verweigert. Auch das BMF hat über den Stand des Beihilfeverfahrens keine Auskunft gegeben. In der Entscheidung aus 2004 hat die Kommission kritisiert, dass Österreich keine Daten über die Wettbewerbssituation der Produktionsbetriebe und die Aufkommensverteilung der Energieabgabenvergütung vorgelegt hat. Sollte der österreichische Gesetzgeber im Rahmen der Anmeldung der Beihilfe 2011 solche Daten beigelegt haben und diese Daten plausibel auf eine verschärfte Wettbewerbssituation für Produktionsbetriebe hindeuten, erscheint eine Beihilfenrechtskonformität der Einschränkung wahrscheinlich. Art 26 Abs 2 EnStRL lautet: Die im Sinne dieser RL vorgesehenen Maßnahmen wie Steuerbefreiungen, Steuerermäßigungen oder Steuersatzdifferenzierungen sowie Erstattungen können staatliche Beihilfen darstellen und sind in dem Fall der Kommission nach Maßgabe von Artikel 88 Abs 3 des Vertrages mitzuteilen. Artikel 88 Abs 3 EGV lautet: Die Kommission wird von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Artikel 87 mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Abs 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat. Ausgehend von einer Analyse der Rechtsentwicklung sprechen vor allem folgende Argumente gegen die Unionsrechtskonformität des § 2 EAVG idF BBG 2011: Die Vergütung wirkt selektiv und ist damit als verbotene Beihilfe zu qualifizieren, wenn gezeigt werden kann, dass die Aufkommensverteilung der Energieabgabenvergütung zu nachteiligen Wettbewerbssituationen führt und ein Hemmschuh für zukünftige Investitionen ist. | 25.7.2011 Stellungnahme von Vertretern diverser Institute für Finanzrecht | Bezugnehmend auf die von uns übermittelte Expertise und die von ihnen ergänzend mit E-Mail vom 6.7.2011 gestellten Fragen, dürfen wir wie folgt Stellung nehmen: In der Erledigung der Europäischen Kommission vom 4.2.2011 wird darauf hingewiesen, dass seit 9.8.2008 die GBER in Kraft ist, welche den Mitgliedstaaten erlaubt, unter bestimmten Bedingungen Ausnahmen ohne vorherige Notifikation anzuwenden. Hierzu dürfen wir festhalten, dass diese GBER offensichtlich nicht veröffentlicht sind und sich auch weder aus der Rspr noch aus dem Schrifttum Hinweise zu deren normativen Charakter auffinden lassen. Es dürfte sich somit um eine interne Richtlinie der Europäischen Kommission handeln, die vorsieht, dass die Europäische Kommission unter bestimmten Voraussetzungen von der Anmeldepflicht einer Beihilfe absieht. | Veröffent-lichung im Amtsblatt der EU 30.9.2011 (Auszug) | (1) Referenznummer der staatlichen Beihilfe: SA 32526 (11/X) (2) Name der Beihilfemaßnahme: Energieabgabenrückvergütung, Gesetzesnovelle BGBl I Nr. 111/2010 vom 31.12.2010 (3) Art der Maßnahme: Regelung (4) Laufzeit: 1.2.2011 – 31.12.2013 (5) Beihilfeinstrumente (Artikel 5): Sonstige Form der Steuervergünstigung. Es handelt sich hierbei um eine Vergütung von Energieabgaben, im Rahmen von Artikel 17 der harmonisierten EU-Energiesteuerrichtlinie (6) Ziele: Behilfehöchstintensität in % oder Beihilfehöchstbetrag in der Landeswährung | Bieber, ÖStZ 2012/89 (Auszug) | Die AGVO ermöglicht einem Mitgliedstaat die sofortige Gewährung einer Beihilfe, ohne dass eine vorherige Anmeldung bei der Kommission erforderlich ist. Der Mitgliedstaat muss die Kommission lediglich binnen 20 Arbeitstagen ab Inkrafttreten der Beihilfe anhand eines Informationsblattes über die Beihilfe informieren. 4. Das Bundesfinanzgericht geht, wie nachstehend ausführlich darzulegen ist, davon aus, dass der Gesetzgeber mit dem BBG 2011 zunächst in Anlehnung an frühere Gesetzesvorhaben im Bereich der Energieabgabenvergütung auf ein Notifikationsverfahren (Anmeldungs- und Genehmigungsverfahren nach Artikel 108 Abs 3 AEUV) abgestellt hat. Erst nachdem anlässlich einer Kontaktaufnahme der ÖHV (Österreichische Hoteliervereinigung) mit der Europäischen Kommission die Frage nach der Anmeldung der Beihilfe zur Sprache kam, ist offenkundig eine Kontaktaufnahme mit dem BM für Finanzen erfolgt (Antwort der Kommission vom 4.2.2011: … „aufgrund neuer Informationen ergibt sich, dass Österreich plant …..“). In der Folge wurde am 7.2.2011 die (Nach)Meldung einer Beihilfenregelung nach der AGVO an die Europäische Kommission versandt, mit der die gesetzliche Regelung untermauert (bzw modifiziert) werden sollte. Es besteht eine durch zahlreiche (und nach Ansicht des BFG ausreichend glaubwürdige) Umstände bezeugte Differenz zwischen der (ursprünglich) vom Gesetzgeber auf Artikel 108 Abs 3 AEUV (Anmeldeverfahren) gestützten gesetzlichen Normierung im BBG 2011 und der nachträglich auf Artikel 108 Abs 4 AEUV (AGVO-Verfahren) bezogenen Übermittlung der Kurzmitteilung an die Europäische Kommission. Die Rechtsansicht des BFG bezüglich einer Neuregelung der Energieabgabenvergütung, die notifiziert werden sollte, stützt sich zusammengefasst auf folgende Umstände (nähere Ausführungen sind der rechtlichen Würdigung zu entnehmen): - Keinerlei Erwähnung der AGVO, weder im Entwurf bzw in der Regierungsvorlage, noch im endgültigen Gesetzestext oder den EB; die sich aus dem Text der AGVO ergebenden Voraussetzungen für eine Freistellung von der Anmeldepflicht wurden weder erwähnt, noch eingehalten; - Normierung einer „Genehmigung“ der Neuregelung durch die Europäische Kommission in § 4 Abs 7 EAVG, die sich nur auf das Anmeldeverfahren nach Artikel 108 Abs 3 AEUV beziehen kann, was von allen Beteiligten (zum Gesetzesentwurf Stellung nehmende Institutionen, ÖHV, Experten der Finanzrechtsinstitute) auch so gesehen wurde; - „Negativentscheidungen“ (bzw „Nichtgenehmigungen“) wie sie in den EB zu § 4 Abs 7 EAVG angeführt sind, kommen ausschließlich im Notifikationsverfahren vor, sie bewirken, dass die geplante Beihilfe nicht gewährt werden darf. Bereits gewährte Beihilfen sind zurückzufordern (vgl auch Lübbig, Viadrina, Juristische Fakultät, Vorlesung im Europäischen Beihilferecht, Wintersemester 2013/14, S. 90); - Die Europäische Kommission selbst geht von einer auf die Notifikation nach Artikel 108 Abs 3 AEUV bezogenen Genehmigung aus. C. Rechtslage 1. Artikel 107 Abs 1 AEUV lautet: Soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Nach Artikel 108 Abs 1 AEUV überprüft die Kommission fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten die in diesen bestehenden Beihilferegelungen. Sie schlägt ihnen die zweckdienlichen Maßnahmen vor, welche die fortschreitende Entwicklung und das Funktionieren des Binnenmarktes erfordern. Nach Artikel 108 Abs 3 AEUV wird die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Artikel 107 mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Abs 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Gemäß Artikel 108 Abs 4 AEUV kann die Kommission Verordnungen zu den Arten von staatlichen Beihilfen erlassen, für die der Rat nach Artikel 109 festgelegt hat, dass sie von dem Verfahren nach Abs 3 ausgenommen werden können. 2. Artikel 3 Abs 1 AGVO 2008 lautet: Beihilferegelungen, die alle Voraussetzungen des Kapitels I erfüllen sowie den einschlägigen Bestimmungen des Kapitels II entsprechen, sind im Sinne von Artikel 87 Abs 3 EG-Vertrag mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar und von der Anmeldepflicht nach Artikel 88 Abs 3 EGV freigestellt, wenn alle Einzelbeihilfen auf der Grundlage solcher Regelungen ebenfalls alle Voraussetzungen dieser Verordnung erfüllen und die Regelungen einen ausdrücklichen Verweis auf diese Verordnung unter Angabe des Titels sowie einen ausdrücklichen Verweis auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union enthalten. 3. Artikel 7 Abs 5 Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.3.1999 lautet: Gelangt die Kommission zum Schluss, dass die angemeldete Beihilfe mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar ist, so entscheidet sie, dass diese Beihilfe nicht eingeführt werden darf (nachstehend „Negativentscheidung“ genannt). 4. § 2 Abs 1 Energieabgabenvergütungsgesetz idF BBG 2011 lautet: Ein Anspruch auf Vergütung besteht nur für Betriebe, deren Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht und soweit sie nicht die in § 1 Abs. 3 genannten Energieträger oder Wärme (Dampf oder Warmwasser), die aus den in § 1 Abs. 3 genannten Energieträgern erzeugt wurden, liefern. Nach § 3 Z 1 Energieabgabenvergütungsgesetz besteht kein Anspruch auf Vergütung, insoweit die in § 1 Abs 3 genannten Energieträger für die Erzeugung von Wärme, Dampf oder Warmwasser verwendet werden, ausgenommen unmittelbar für einen Produktionsprozess. Nach § 4 Abs 7 Energieabgabenvergütungsgesetz sind die §§ 2 und 3, jeweils in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl I Nr. 111/2010, vorbehaltlich der Genehmigung durch die Europäische Kommission auf Vergütungsanträge anzuwenden, die sich auf einen Zeitraum nach dem 31. Dezember 2010 beziehen. D. Rechtliche Erwägungen zum festgestellten Sachverhalt 1. Energieabgabenvergütung als Beihilfe: a. Nach Artikel 107 Abs 1 AEUV sind aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Sie sind daher bei der EU-Kommission anzumelden und von dieser zu genehmigen (Notifizierung). In Artikel 107 Abs 2 AEUV sind Legalausnahmen von der gesetzlichen Notifizierungspflicht angeführt, in Artikel 107 Abs 3 AEUV Ermessensausnahmen. Weiters gibt es Ausnahmen für Unterstützungen, die aufgrund ihres geringen Volumens unter eine Bagatellgrenze (De-Minimis) fallen und bei denen davon ausgegangen wird, dass infolge der geringen Höhe der Zuwendung keine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erfolgt. Eine weitere Ausnahme ist bei Beachtung der Voraussetzungen der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) möglich. b. Bereits in EuGH 8.11.2001, C-143/99, Rs „Adria-Wien Pipeline“, wurde die Einschränkung der Energieabgabenvergütung auf Produktionsbetriebe als staatliche Beihilfe iSd Artikel 107 Abs 1 AEUV qualifiziert. c. Die Vereinbarkeit der Energieabgabenvergütung in § 2 ENAVG mit der Energiesteuerrichtlinie 2003/96/EG führt nicht automatisch zur Unionsrechtskonformität. Diese ist vielmehr grundsätzlich im Rahmen des Anmeldeverfahrens (nach Artikel 108 Abs 3 AEUV) oder ausnahmsweise mit dem AGVO-Verfahren sicherzustellen. Beihilferegelungen wie die in Rede stehende, die darauf abzielen den Kreis der von der zu einem früheren Zeitpunkt angemeldeten Regelung erfassten begünstigten Unternehmen einzuschränken, gehören zu den Änderungen, deren Mitteilung grundsätzlich verpflichtend ist (Stellungnahme Kommission zum EuGH-Verfahren C-493/14, Rs „Dilly´s Wellnesshotel GmbH“, Rn 39). d. Ein „Mischverfahren“ ist nicht vorgesehen. Grundsätzlich unterliegen staatliche Beihilfen dem Anmeldeverfahren nach Artikel 108 Abs 3 AEUV. Liegen die Voraussetzungen der AGVO (oder anderer Freistellungsverfahren, so zB nach 2012/21/EU Artikel 3 – Freistellungsbeschluss der Kommission in Bezug auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse) vor, wird das Anmeldeverfahren durch die Freistellung verdrängt. 2. Anmeldeverfahren und Freistellungsverfahren, im Speziellen das Verfahren nach der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO): a. Anmeldeverfahren: (1) Nach Artikel 108 Abs 3 AEUV (Notifikationsverfahren) ist die Europäische Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig zu unterrichten, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass das Vorhaben nach Artikel 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, leitet sie unverzüglich das dafür vorgesehene Verfahren ein. Der Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. (2) „Neue Beihilfen“ – zu denen auch die Einschränkung nach dem BBG 2011 gehört – sind grundsätzlich anzumelden (zu notifizieren). Art 3 („Durchführungsverbot“) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 führt aus, dass (an)meldungspflichtige Beihilfen nicht eingeführt werden dürfen, bevor die Kommission eine diesbezügliche Genehmigungsentscheidung erlassen hat oder die Beihilfe als genehmigt gilt. (3) Wurde eine Beihilfe nicht angemeldet und genehmigt, ist sie rechtswidrig (EuGH 5.10.2006, C-368/04, Rs "Transalpine Ölleitung GmbH", Rn 40). Daran ändert auch eine nachträgliche Genehmigung nichts, weil sie nur die Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt betrifft, die Qualifizierung als „rechtswidrig“ aber einzig davon abhängt, ob im Zeitpunkt der Gewährung durch den Mitgliedstaat eine Genehmigung vorlag oder nicht. Dies ist aber eine Frage von Tatsachen, die sich nicht nachträglich abändern lassen. Daraus folgt, dass eine ohne Genehmigung gewährte Beihilfe rechtswidrig bleibt. Auch eine allfällige spätere Genehmigung bewirkt nur, dass die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar wird, sie kann aber nicht zu einer Neubewertung der Rechtmäßigkeit führen (Lenz/Borchardt, Kommentar EU-Verträge, 5. Auflage, Artikel 108, Rz 2). (4) Hat die Kommission keine Bedenken, dass die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, so genehmigt sie diese (Lenz/Borchardt, aaO, Artikel 108 Rz 3). (5) Stellt sie nach einer Prüfung fest, dass Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt vorliegen, leitet sie das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 108 Abs 2 AEUV ein. Dabei werden der betroffene Mitgliedstaat, das betroffene Unternehmen sowie andere Mitgliedstaaten und Unternehmen zur Stellungnahme aufgefordert. Falls die Bedenken der Kommission im Laufe des Verfahrens ausgeräumt werden, genehmigt sie das Beihilfevorhaben. Im entgegengesetzten Fall wird die Beihilfe von der Kommission verboten (Lenz/Borchardt, aaO, Artikel 108 Rz 3 zur „Genehmigung“ und zur „Negativentscheidung“). Sind Beihilfen, die die Kommission für unvereinbar mit dem Binnenmarkt hält, schon ausgezahlt, so gibt die Kommission dem Mitgliedstaat auf, die Beihilfe zurückzufordern; folglich besteht das Hauptziel der Rückerstattung einer zu Unrecht gezahlten staatlichen Beihilfe darin, die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen, die durch den mit der rechtswidrigen Beihilfe verbundenen Wettbewerbsvorteil verursacht wurde (Lenz/Borchardt, aaO, Artikel 108 Rz 24 und 25). (6) Nach Artikel 108 Abs 3 letzter Satz AEUV, darf der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Der letzte Satz des Artikel 108 Abs 3 AEUV ist unmittelbar in den Mitgliedstaaten anwendbar. Im Rahmen der Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten aus den Artikeln 107 und 108 fallen nämlich den nationalen Gerichten und der Kommission einander ergänzende und unterschiedliche Rollen zu. Während für die Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Binnenmarkt ausschließlich die Kommission zuständig ist, die dabei der Kontrolle des EuGH unterliegt, wachen die nationalen Gerichte über die Wahrung der Rechte des Einzelnen bei Verstößen gegen die Verpflichtung nach Artikel 108 Abs 3, staatliche Beihilfen der Kommission im Voraus zu melden. Es ist dabei Sache der nationalen Gerichte, die Rechte des Einzelnen dagegen zu schützen, dass staatliche Stellen das in Artikel 108 Abs 3 Satz 3 ausgesprochene Verbot der Durchführung der Beihilfen verletzen. Wird eine solche Verletzung von einem Einzelnen, der hierzu berechtigt ist, geltend gemacht und von den nationalen Gerichten festgestellt, so müssen diese entsprechend ihrem nationalen Recht daraus alle Folgerungen sowohl für die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der betreffenden Beihilfemaßnahmen als auch für die Wiedereinziehung der gewährten finanziellen Unterstützungen ziehen (Lenz/Borchardt, aaO, Artikel 108 Rz 49 und 50 mit Verweis auf EuGH 21.10.2003, C-261/01, Rs „Eugene van Calster“, Rn 64; s. auch Rz 58: Soweit das Gesetz von 1998 für den Zeitraum vom 1. Januar 1988 bis zum 8. August 1996 rückwirkend Beiträge auferlegt, ist es also rechtswidrig, weil die Pflicht zur Anmeldung vor der Durchführung der Beihilferegelung insoweit nicht eingehalten worden ist. Die entsprechenden Beiträge sind also unter Verletzung von Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 EG-Vertrag erhoben worden). (7) Der EuGH anerkennt seit dem Urteil in der Rechtssache "Gebrüder Lorenz GmbH" in ständiger Rechtsprechung den Rechtsschutz der Mitbewerber gegen formell rechtswidrige Beihilfen vor nationalen Gerichten. Grundlage hierfür ist die unmittelbare Anwendbarkeit von Art 108 Abs 3 AEUV, die vor den nationalen Gerichten zu schützende Individualrechte der Einzelnen begründet. Die unmittelbare Anwendbarkeit des Durchführungsverbots wird darüber hinaus durch die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität flankiert. Die konkrete Ausformung des Rechtsschutzes ist jedoch den nationalen Gerichten auf Basis des nationalen Rechts unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben überlassen (Solek, „Auswirkungen formeller Rechtswidrigkeiten auf die Gültigkeit von beihilfegewährenden Rechtsgeschäften“, Wien 2014, S. 4). b. Freistellungsverfahren - Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO): (1) Durch die VO (EG) Nr. 994/98 ist die Kommission ermächtigt worden, nach Artikel 87 EG-Vertrag zu erklären, dass Beihilfen zugunsten von kleinen und mittleren Unternehmen („KMU“), Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, Umweltschutzbeihilfen, Beschäftigungs- und Ausbildungsbeihilfen sowie Beihilfen, die im Einklang mit der von der Kommission für jeden Mitgliedstaat zur Gewährung von Regionalbeihilfen genehmigten Fördergebietskarte stehen, unter bestimmten Voraussetzungen mit dem gemeinsamen Markt vereinbar sind und nicht der Anmeldepflicht nach Artikel 88 Abs 3 EGV unterliegen (AGVO - Erster Erwägungsgrund). Diese Freistellungsverordnung sollte für alle Beihilfen gelten, die sämtliche einschlägigen Voraussetzungen dieser Verordnung erfüllen. Im Interesse der Transparenz und einer wirksamen Beihilfenkontrolle sollten alle nach dieser Verordnung gewährten Einzelbeihilfemaßnahmen einen ausdrücklichen Verweis auf die maßgebliche Bestimmung von Kapitel II und die einzelstaatliche Rechtsgrundlage enthalten (AGVO – Fünfter Erwägungsgrund, Auszug). Sollte ein Mitgliedstaat innerhalb einer angemessenen Frist keine Informationen zu diesen Beihilfemaßnahmen erteilen, kann dies als Anzeichen dafür gewertet werden, dass die Bedingungen dieser Verordnung nicht erfüllt sind. Ein solches Versäumnis könnte die Kommission zu der Entscheidung veranlassen, dem Mitgliedstaat den Rechtsvorteil dieser Verordnung bzw des betreffenden Teiles dieser Verordnung künftig zu entziehen und ihn zu verpflichten, sämtliche späteren Beihilfemaßnahmen einschließlich neuer Einzelbeihilfemaßnahmen auf der Grundlage von zuvor von dieser Verordnung erfassten Beihilferegelungen gemäß Artikel 88 EGV anzumelden. Sobald der Mitgliedstaat vollständige und korrekte Informationen erteilt hat, sollte die Kommission die vollständige Anwendbarkeit der Verordnung wiederherstellen (AVOG – Sechster Erwägungsgrund). Staatliche Beihilfen im Sinne von Artikel 87 Abs 2 EGV, die nicht unter diese Verordnung fallen, sollten weiterhin der Anmeldepflicht nach Artikel 88 Abs 3 EGV unterliegen (AVOG – Siebter Erwägungsgrund). (2) Liegen die Freistellungsvoraussetzungen nach der AGVO vor, ist für Zwecke der Transparenz gemäß Artikel 9 AGVO (binnen 20 Tagen ab Inkrafttreten der Beihilferegelung) eine Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme an die Kommission zu übermitteln. Deren Eingang wird von der Kommission bestätigt und im Amtsblatt der Europäischen Kommission und auf der Website der Kommission veröffentlicht. Ziel dieser formalen bzw verfahrensrechtlichen Anforderung ist es, der Kommission in kurzem Zeitabstand nach Inkrafttreten (der nicht angemeldeten Beihilfemaßnahme) eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung des Beihilfenrechts (konkret der Freistellungsvoraussetzungen) zu ermöglichen. Die Regelung zeigt dabei, dass die Freistellungswirkung jedenfalls bei ordnungsgemäßer und rechtzeitiger Mitteilung bereits vor dieser – nämlich ab dem Inkrafttreten der Beihilfemaßnahme - eintritt (Stellungnahme der Kommission zum EuGH-Verfahren C-493/14, Rn 29 und 30). (3) Die Kommission überprüft nach Artikel 10 regelmäßig die Beihilfemaßnahmen, von denen sie nach Artikel 9 unterrichtet wurde. Werden die Informationen nicht übermittelt, kann die Kommission … eine Entscheidung erlassen, nach der alle oder einige der künftigen Beihilfemaßnahmen, die unter diese Verordnung fallen, bei der Kommission gemäß Artikel 88 Abs 3 EGV anzumelden sind. c. Unterschiede Anmeldeverfahren und Freistellungsverfahren: (1) Staatliche Beihilfen unterliegen grundsätzlich dem Anmeldeverfahren und sind nur ausnahmsweise (bei Einhaltung aller Voraussetzungen) einem Freistellungsverfahren zugänglich. Nur das Anmeldeverfahren sieht eine „Genehmigung“ der Beihilfe durch die Europäische Kommission und ausdrücklich auch eine „Nichtgenehmigung“ der Beihilfe (eine „Negativentscheidung“) vor. Die „Genehmigungsentscheidung“ ist in Art 3 der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.3.1999 geregelt. Im Falle von Bedenken tritt die Kommission in ein förmliches Prüfverfahren ein. Dieses endet mit einer „Positiventscheidung“, wenn die Bedenken ausgeräumt sind und mit einer „Negativentscheidung“, wenn die Beihilfe nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist (Artikel 7 Abs 4 und 5 der Verordnung Nr. 659/1999). (2) Das Freistellungsverfahren (der AGVO) beinhaltet keine formellen „Genehmigungen“, sondern ist ausschließlich darauf ausgerichtet, die Beihilfe sofort – ohne vorherige Notifizierung und Genehmigung der Kommission – mit Inkrafttreten der Beihilferegelung in Gang setzen zu können, sofern die Voraussetzungen (Transparenz, Erfüllung des Anreizeffektes usw.) vorliegen. Sie sind dann automatisch mit dem gemeinsamen Markt vereinbar. Dieser Umstand wird auch im MEMO/369/2014 der Kommission vom 21. Mai 2014 zur neuen Gruppenfreistellungsverordnung nochmals deutlich ausgedrückt: One of the components of SAM is the increased flexibility given to Member States to grant state aid without prior notification (Anmeldung) and approval (Genehmigung) by the Commission. Die Notifizierungs- und Genehmigungspflicht besteht jedoch weiter, wenn nicht alle Voraussetzungen der AGVO erfüllt sind, die Kommission kann in diesem Fall die Anmeldung der Beihilfe nach Artikel 108 Abs 3 AEUV verlangen. 3. Das Bundesfinanzgericht geht aus den nachstehend angeführten Gründen davon aus, dass die Regelung der §§ 2, 3 und 4 Abs 7 EAVG idF BBG 2011 auf ein Anmeldeverfahren abstellt und der Bezug auf ein (nachträglich beantragtes) AGVO-Verfahren erst mit der Beantwortung des Schreibens der ÖHV durch die Europäische Kommission (vom 4.2.2011) angedacht worden ist. Dafür sprechen folgende Umstände: a. (1) Die AGVO wird weder im Entwurf der Novelle bzw in der Regierungsvorlage, noch im endgültigen Gesetzestext mit einem einzigen Wort erwähnt, obwohl deren Anführung in Artikel 3 der AGVO sogar ausdrücklich für die (Neu)Regelung vorgesehen ist (… „und die Regelungen einen ausdrücklichen Verweis auf diese Verordnung unter Angabe des Titels …. enthalten“); auch die weiteren sich aus dem Text der AGVO ergebenden Voraussetzungen für eine Freistellung von der Anmeldepflicht wurden weder in den EB bzw im Gesetzestext erwähnt, noch überhaupt eingehalten (zB den Verweis auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union – s wiederum Artikel 3 AGVO). (2) Hätte der Gesetzgeber tatsächlich bereits im Zuge der Gesetzwerdung an die AGVO gedacht, hätten diese selbst und ihre Voraussetzungen zumindest in den EB Erwähnung finden müssen, zumal es sich (gegenüber der vorangehenden Regelung) um eine Abkehr und Ausnahme von der Anmeldepflicht gehandelt hat. Folgt man der Rechtsansicht von Pfau, ÖStZ 2016, 325, wonach von Anfang an auf die AGVO abgestellt wurde, so hätte der Gesetzgeber sowohl die klar definierten Erwägungsgründe als auch zahlreiche Artikel zu den Vorausetzungen der AGVO zur Gänze im Gesetzgebungsverfahren ignoriert. Davon kann nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes wohl nicht ernstlich ausgegangen werden. Vielmehr ist es wesentlich plausibler anzunehmen, dass der Gesetzgeber das geregelt hat, was dem Gesetz zu entnehmen ist: Eine auf das Anmeldeverfahren abstellende Neuregelung. b. (1) Regierungsvorlage und EB stellen auf eine „Genehmigung der Europäischen Kommission“ ab, die auf ein Anmeldeverfahren verweist. So heißt es dort: Voraussetzung für die Anwendung der geänderten Bestimmung ist die Zustimmung der Europäischen Kommission. Wird die Änderung des Energieabgabenvergütungsgesetzes von der Europäischen Kommission als erlaubte staatliche Beihilfe genehmigt, dann ist die gesetzlich vorgesehene Einschränkung auf Produktionsbetriebe mit 1. Januar 2011 anzuwenden, sodass ab diesem Zeitpunkt Dienstleistungsbetriebe für die Verwendung von Energie keinen Anspruch auf Energieabgabenvergütung haben. (2) Auch die stellungnehmenden Institutionen sprechen von einer „Genehmigung der Europäischen Kommission“. Die Industriellenvereinigung führt zur Änderung des ENAVG aus: „ Wir sehen die Inkrafttretensbestimmung von § 4 Abs 7 so, dass die Neufassungen der §§ 2 und 3 nur dann in Kraft treten, wenn die Genehmigung der Europäischen Kommission genau dem Umfang und dem Zeitpunkt, ab welchem die Änderung wirksam werden soll, entspricht. Eine "Genehmigung" die "dem Umfang und dem Zeitpunkt der Änderung" entsprechen muss, damit die Neuregelung in Kraft tritt, hat aber mit einem Freistellungsverfahren nichts zu tun. Der Rechnungshof spricht ebenfalls von der „Zustimmung der Europäischen Kommission zur Einschränkung der Energieabgabenvergütung auf Produktionsbetriebe.“ (3) Der BKA-Verfassungsdienst verweist auf die „Genehmigung“: „Im Interesse der einfacheren Rechtsanwendung und zur Erhöhung der Rechtssicherheit sollte geprüft werden, den Bundesminister für Finanzen zur Kundmachung im BGBl zu verpflichten, wenn die Genehmigung der Europäischen Kommission erfolgt ist (vgl etwa § 32d Abs 1 des Ökostromgesetzes).“ § 32d Abs 1 Ökostromgesetz lautet: Das Inkrafttreten der 2. Ökostromgesetznovelle 2008, mit Ausnahme der in Abs 2 bis 4 und Abs 6 bis 10 angeführten Bestimmungen, erfolgt nach Genehmigung oder Nichtuntersagung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art 88 Abs 3 EGV . Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat diesen Zeitpunkt im Bundesgesetzblatt kundzumachen. Die von diesem Absatz erfassten Bestimmungen treten mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft. Da Artikel 88 Abs 3 EGV das Anmeldeverfahren betrifft, bezieht sich auch nach der Darstellung des BKA-Verfassungsdienstes die Neuregelung im BBG 2011 auf dieses Verfahren und nicht auf die AGVO. (4) In den Salzburger Nachrichten vom 8.11.2010 lässt der Sprecher des Finanzministeriums (Waiglein) zur Neuregelung der ENAV wissen, „diesmal werde man sich die Regelung von vorneherein von der EU-Kommission beihilferechtlich genehmigen lassen.“ (5) Aus der Expertise, die von Vertretern verschiedener Finanzrechtsinstitute für die ÖHV und deren Mitglieder im Juni 2011 (vor der Kenntnis der Veröffentlichung des AGVO-Verfahrens im Amtsblatt der Europäischen Kommission) ausgearbeitet wurde, ergibt sich eindeutig, dass auch dieser (aus den Spitzen des österreichischen Steuerrechts bestehende) Personenkreis von einem Anmeldeverfahren (sogar noch bis in den Juni 2011) ausgegangen ist: Angeführt wird, dass „der österreichische Gesetzgeber nach Artikel 107 AEUV und Artikel 26 EnStRL allerdings verpflichtet sei, eine energiesteuerliche Beihilfe – wie sie die Einschränkung auf Produktionsbetriebe darstelle – bei der Kommission anzumelden. Laut den EB zum BBG 2011 habe er das auch getan. Die Autoren dieses Gutachtens hätten eine Anfrage an die Kommission gestellt, ob die Beihilfe tatsächlich angemeldet worden sei. Die Kommission habe eine diesbezügliche Antwort verweigert. Auch das BMF habe über den Stand des Beihilfeverfahrens keine Auskunft gegeben. In der Entscheidung aus 2004 habe die Kommission kritisiert, dass Österreich keine Daten über die Wettbewerbssituation der Produktionsbetriebe und die Aufkommensverteilung der Energieabgabenvergütung vorgelegt habe. Sollte der österreichische Gesetzgeber im Rahmen der Anmeldung der Beihilfe 2011 solche Daten beigelegt haben und diese Daten plausibel auf eine verschärfte Wettbewerbssituation für Produktionsbetriebe hindeuten, erscheine eine Beihilfenrechtskonformität der Einschränkung wahrscheinlich. Art 26 Abs 2 EnStRL lautet: Die im Sinne dieser RL vorgesehenen Maßnahmen wie Steuerbefreiungen, Steuerermäßigungen oder Steuersatzdifferenzierungen sowie Erstattungen können staatliche Beihilfen darstellen und sind in dem Fall der Kommission nach Maßgabe von Artikel 88 Abs 3 des Vertrages mitzuteilen. Artikel 88 Abs 3 EGV lautet: Die Kommission wird von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Artikel 87 mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Abs 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat. Die Anführung von Artikel 107 und Artikel 26 Abs 2 EnStRL sowie der Verweis auf die Vorlage von Daten über die Wettbewerbssituation der Betriebe deuten klar darauf hin, dass ein AGVO-Verfahren im Zuge der Gesetzwerdung (zunächst) nicht angedacht war, weil es bei diesem Verfahren keiner Vorlage derartiger Daten bedarf. (6) Der Begriff der „Genehmigung“ wurde daher von allen Verfahrensbeteiligten durchgehend als Merkmal einer Notifikation verstanden und kann auch gar nicht anders gedeutet werden: In der AGVO gibt es den Begriff der Genehmigung nicht einmal im gewöhnlichen Wortgebrauch, schon gar nicht als terminus technicus. Bei der Freistellung erfolgt keine Genehmigung, weil die Beihilfe idR schon vor Übermittlung der Kurzmitteilung zuerkannt werden kann. Dagegen liegt beim Anmeldeverfahren ein klarer terminus technicus „Genehmigung“ vor, weil die Beihilfe nicht zuerkannt werden kann, wenn keine Genehmigung erfolgt. Nicht nur die Kommission sieht die Formulierung in der Regierungsvorlage (… „wird die Änderung des Energieabgabenvergütungsgesetzes von der Europäischen Kommission als erlaubte staatliche Beihilfe genehmigt“) als Verweis auf eine Notifikation und nicht als Anwendung der AGVO (Stellungnahme der Kommission zu EuGH C-493/14, Seite 23, Fußnote 17). Auch die im Rahmen der Stellungnahme der Industriellenvereinigung angeführte Detailliertheit bezüglich Umfang und Zeitpunkt der Genehmigung der Kommission sprechen dafür, weil es im AVOG-Verfahren keine „einschränkende Genehmigung“ gibt, sondern nur eine Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen, die zur Anmeldung führen können. Der BKA-Verfassungsdienst verweist bezüglich der „Genehmigung“ auf § 32d des Ökostromgesetzes, also auf die Genehmigung und Nichtuntersagung nach Artikel 88 Abs 3 EGV und geht damit ebenfalls bezüglich der Neuregelung ausdrücklich von einer Notifikation aus, weil Artikel 88 Abs 3 EGV nur das Anmeldeverfahren betrifft. Dasselbe gilt für die vom Sprecher des Finanzministeriums gewählte Wortwahl, weil eine von „vorneherein von der EU-Kommission genehmigte Regelung“ die Notifikation, aber nicht das AVOG-Verfahren bezeichnet. c. (1) „Negativentscheidungen“ wie sie in den EB zu § 4 Abs 7 ENAVG angeführt sind, kommen ausschließlich im Notifikationsverfahren vor: „Sollte die Änderung von der Europäischen Kommission nicht genehmigt werden, so bleibt die bisherige Rechtslage unverändert und es haben sowohl Produktionsbetriebe als auch Dienstleistungsbetriebe Anspruch auf eine Energieabgabenvergütung.“ Der bezeichnete Passus ist ein unwiderlegbarer Hinweis darauf, dass in der Neuregelung des BBG 2011 nur das Notifikationsverfahren gemeint sein kann, nicht aber das AVOG-Verfahren. (2) Im Verfahren der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung ist eine „Nicht-Genehmigung“ nicht enthalten. Es könnte lediglich bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen der AGVO zu einem Beschluss der Europäischen Kommission kommen, dass die Beihilfe dem Anmeldungsverfahren unterworfen werden muss. Es erfolgt aber keine formelle „Nichtgenehmigung“ der Beihilfe. Dagegen ist diese im Anmeldeverfahren sogar ausdrücklich in Artikel 7 Abs 5 VO (EG) Nr. 659/1999 vorgesehen. Auch die Wirtschaftskammer bezieht sich in ihrer Stellungnahme vom 16.11.2010 zum BBG 2011 darauf: Nach Ansicht der WKÖ ist durch die vorliegende Gesetzesänderung nicht gesichert, dass bei Nicht-Genehmigung die derzeit geltende Rechtslage weiter bestehe. Der vorliegende Entwurf ändere die §§ 2 und 3 und füge gleichzeitig einen Absatz hinzu, der besage, dass die §§ 2 und 3 vorbehaltlich der Genehmigung durch die Kommission auf Vergütungsanträge anzuwenden seien, die sich auf einen Zeitraum nach dem 31. Dezember 2010 beziehen würden. Dies bedeute aus der Sicht der WKÖ, dass sowohl auf Vergütungsanträge mit Bezug auf Zeiträume vor dem 31. Dezember 2010 als auch bei Nicht-Genehmigung durch die Europäische Kommission überhaupt, die §§ 2 und 3 nicht anzuwenden seien, weder in ihrer neuen noch in ihrer alten Fassung. (3) Damit steht für das Bundesfinanzgericht fest, dass der terminus technicus „Nicht-Genehmigung“ nur im Zusammenhang mit Notifikationen Verwendung finden kann und dem Gesetzgeber dieser Umstand auf jeden Fall bewusst gewesen sein muss. Da dieser Begriff in den EB ausdrücklich verwendet wird, bezieht sich die Neuregelung des BBG 2011 auch aus diesem Grund auf das Anmeldeverfahren. d. Die Kommission selbst geht in ihrer Stellungnahme zu EuGH C-493/14 von einer auf die Notifikation nach Artikel 108 Abs 3 AEUV bezogenen Genehmigung aus: (1) Sie bezieht sich dazu einerseits auf die Regelung in § 4 Abs 7 EAVG, wonach die §§ 2 und 3 „vorbehaltlich der Genehmigung durch die Europäische Kommission" anzuwenden seien. Diese Regelung spiegle nicht den Willen der österreichischen Regierung im Zeitpunkt der Mitteilung an die Kommission wieder, zu dem sie offensichtlich von einer Freistellungsfähigkeit und somit fehlenden Genehmigungsbedürftigkeit ausgegangen sei (Stellungnahme der Kommission zu C-493/14, Rn 23). Andererseits erklärt sie, mit Blick auf die Regelung des § 4 Abs 7 EAVG im BBG 2011 erscheine denkbar, dass sich die gesetzgebenden Organe der Republik Österreich im parlamentarischen Verfahren der Möglichkeit der Anwendung der AGVO nicht bewusst gewesen seien. Dies würden auch Erläuterungen belegen, wo die Genehmigung der Änderung „als erlaubte staatliche Beihilfe“ durch die Kommission als Voraussetzung für die Anwendung der geänderten Bestimmungen beschrieben werde. Dabei könne es eine Rolle gespielt haben, dass die vorangegangenen Novellen des EAVG (Jahre 2002 und 2004) der Kommission notifiziert worden seien und zur Entscheidung der Kommission vom 9.3.2004 geführt hätten. Dessen ungeachtet sei die Republik Österreich jedoch verpflichtet gewesen, die Neuregelung des EAVG in Einklang mit den formalen Anforderungen der AGVO zu bringen, als sie sich entschieden habe, der Kommission lediglich eine Mitteilung nach Artikel 9 Abs 1 AGVO zu machen, ohne das EAVG förmlich zu notifizieren (Stellungnahme der Kommission zu C-493/14, Seite 23, Fußnote 17). (2) Die Kommission macht damit deutlich, dass sich die Regelung des BBG 2011 (in den §§ 2, 3 und 4 Abs 7 EAVG) auf das Anmeldeverfahren bezogen hat, während „im Zeitpunkt der Mitteilung an die Kommission“ die Österreichische Regierung auf die Freistellung und damit auf das AVOG-Verfahren umgeschwenkt ist. Sie führt auch die Gründe an, warum der Gesetzgeber des BBG 2011 offenbar vom Anmeldeverfahren ausgegangen ist. Damit ist der Argumentation einer das AGVO-Verfahren „genehmigenden“ Kommission grundsätzlich nicht zu folgen, da die Kommission – wie sie deutlich darstellt – aufgrund des vorliegenden Gesetzes (BBG 2011) von einer notwendigen Anmeldung der Beihilfe ausgeht, weil es ihr denkbar erscheint, dass dem Gesetzgeber im Zeitpunkt der Beschlussfassung die Möglichkeit der Anwendung der AGVO nicht bewusst war. Dass die Kommission schon seit dem Anfang des Jahres 2011 auf eine Anmeldung der Beihilfe gewartet, dann aber aufgrund von Kontaktaufnahmen mit der Republik erfahren hat, dass eine Kurzmitteilung im AVOG-Verfahren „geplant“ ist und damit erst nach Beschlussfassung des Gesetzes ein Meinungsumschwung stattgefunden hat, ergibt sich im Zusammenhang mit dem Briefverkehr, den die ÖHV mit der Europäischen Kommission geführt hat: Die ÖHV führt im Schreiben vom 10. Januar 2011 aus, „vermisst werde eine sachliche oder juristische Grundlage, auf der die Kommission diese Beihilfe genehmigen sollte, zumal der Europäische Gerichtshof mit seiner Entscheidung vom 8.11.2001, C-143/99, hinsichtlich des Energieabgabenvergütungsgesetzes in der ursprünglichen Fassung von 1996 eine Regelung für europarechtswidrig erklärt habe, die fast wortident sei zu jener, die aktuell zur Genehmigung kommen solle. Die angestrebte Beihilfe entspreche in keinem Punkt den in Artikel 107 AEUV genannten Ausnahmen, aus denen eine Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt abgeleitet werden könne“. Das ausschließlich auf Artikel 107 AEUV, ein Anmeldeverfahren und die damit in Zusammenhang stehende „Genehmigung“ abstellende Schreiben der ÖHV wird von der Kommission am 4. Februar 2011 dahingehend beantwortet, dass seit dem 9. August 2008 die General Block Exemption Regulation in Kraft getreten sei, die es Mitgliedstaaten erlaube, unter bestimmten Bedingungen Steuerbefreiungen von der harmonisierten Energiesteuer ohne vorherige Notifikation durch die Europäische Kommission anzuwenden. Aufgrund neuer Informationen ergebe sich, dass Österreich plane, die Bestimmungen der GBER für die Befreiung von der Energiesteuer anzuwenden und die Kommission (dem)entsprechend in naher Zukunft zu informieren. 4. Anmeldeverfahren, AGVO-Verfahren und Implikationen im Zusammenhang mit der EuGH-Rechtsprechung 21.7.2016, C-493/14: a. (1) Nach Ansicht von Pfau, ÖStZ 2016, 325 (unter Verweis auf VwGH 30.1.2013, 2012/17/0469), kam es dem Gesetzgeber des BBG 2011 nicht auf ein förmliches Anmeldeverfahren nach Artikel 108 Abs 3 AEUV an, sondern auf ein Verfahren nach der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung. Die im BBG 2011 geforderte „Genehmigung“ sei mit Veröffentlichung des Schreibens des BMF an die Europäische Kommission am 30.9.2011 erfolgt, sodass Dienstleistern zu Recht die Energieabgabenvergütung verweigert werde. (2) Aber auch wenn man von der – vom Bundesfinanzgericht abgelehnten – Rechtsansicht ausgeht, dass der Gesetzgeber des BBG 2011 nicht auf das Anmeldeverfahren abgestellt hat, ist der Ausschluss der Energieabgabenvergütung für Dienstleistungsbetriebe ab 2011 nicht in Kraft getreten, wie nachstehend auszuführen ist. b. (1) Seit Inkrafttreten der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung 2008 muss bei den Beihilfemaßnahmen unterschieden werden: Anmeldepflichtige Beihilfemaßnahmen und von der Anmeldepflicht freigestellte Beihilfemaßnahmen (Beihilferegelungen, die alle Voraussetzungen der AGVO erfüllen). Oberster Grundsatz des mit dem AEU-Vertrages eingerichteten Kontrollsystems ist die Anmeldepflicht als Grundbestandteil des Systems. Nur bei Vorliegen der in Art 108 Abs 4 AEUV bezeichneten Umstände, ist eine Ausnahme vom Verfahren nach Artikel 108 Abs 3 AEUV (Anmeldeverfahren) möglich. Ein Mitgliedstaat kann sich nur dann auf die Möglichkeit einer Freistellung von der Anmeldepflicht nach der AGVO berufen, wenn eine von ihm erlassene Beihilfemaßnahme die einschlägigen Voraussetzungen der Verordnung Nr. 800/2008 erfüllt. Umgekehrt ergibt sich aus dem siebten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 800/2008, dass staatliche Beihilfen, die nicht von dieser Verordnung erfasst werden, weiterhin der in Artikel 108 Abs 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht unterliegen (EuGH 21.7.2016, C-493/14, „Dilly´s Wellnesshotel GmbH“, Rn 36). (2) Wie bereits die Kommission in ihrer Stellungnahme festhält, ist eine der Voraussetzungen für die Freistellung nach der AGVO der in Artikel 3 Abs 1 AGVO verlangte „ausdrückliche Verweis auf diese Verordnung unter Angabe des Titels sowie eines ausdrücklichen Verweises auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union.“ Ziel ist die Transparenz über den Beihilfecharakter der Maßnahme und deren Gültigkeit herzustellen und Rechtssicherheit zu gewährleisten. Die Transparenz kann nur durch den „ausdrücklichen Verweis“ auf die AGVO in der Regelung selbst hergestellt werden. Die Veröffentlichung der Zusammenfassung gemäß Artikel 9 Abs 1 AGVO reicht hierfür nicht aus, weil sie nicht dieselbe Publikumswirksamkeit hat. Die Kommission ist daher der Auffassung, dass der Verstoß gegen diese Anforderung – deren Einhaltung keine größeren Schwierigkeiten aufwirft – gemäß Artikel 3 Abs 1 AGVO zwingend zum Verlust der Freistellungswirkung führt (Stellungnahme der Kommission zu EuGH C-493/14, Rn 25 bis 27). Nach der Darstellung des Generalanwalts in seiner Stellungnahme kann der unabdingbare Charakter einer (ausdrücklichen) Bezugnahme auf die Verordnung Nr. 800/2008, die eine der zwingenden Voraussetzungen darstellt, von der die Freistellung abhängt, klar aus den maßgeblichen Bestimmungen dieser Verordnung abgeleitet werden (Rn 54). In dieser Hinsicht sieht Artikel 3 Abs 1 dieser Verordnung („Freistellungsvoraussetzungen“) vor, dass die Beihilferegelungen, die „alle Voraussetzungen“ des Kapitels I sowie die einschlägigen Bestimmungen des Kapitels II erfüllen, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar und von der Anmeldepflicht freigestellt sind, wenn alle Einzelbeihilfen auf der Grundlage solcher Regelungen alle Voraussetzungen der Verordnung Nr. 800/2008 erfüllen“ und die Regelungen „einen ausdrücklichen Verweis auf diese Verordnung unter Angabe des Titels sowie einen ausdrücklichen Verweis auf die Fundstelle im Amtsblatt der Europäischen Union enthalten (Rn 55).“ Diese Bestimmung ist im Lichte des fünften Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 800/2008 zu lesen, nach dem diese Freistellungsverordnung für alle Beihilfen gelten sollte, die sämtliche einschlägigen Voraussetzungen dieser Verordnung erfüllen (Rn 57). Dieses Gebot ist ebenfalls nach Maßgabe des bereits angeführten Transparenzgebots zu verstehen, das unter anderem in Artikel 3 Abs 1 der Verordnung Nr. 994/98 niedergelegt ist. Ein Verweis auf diese Verordnung in einer Beihilfemaßnahme erlaubt den Empfängern und ihren Wettbewerbern, die Gründe nachzuvollziehen, aus denen diese Maßnahme durchgeführt werden kann, obwohl sie bei der Kommission weder angemeldet noch von ihr genehmigt wurde (Rn 58). Eine solche Auslegung, die völlig im Einklang mit dem Wortlaut der Verordnung Nr. 800/2008 steht, erweist sich nicht als übermäßig formalistisch (Rn 59). Die Einbeziehung eines ausdrücklichen Verweises auf die Verordnung Nr. 800/2008 in eine Beihilfemaßnahme, stellt die Mitgliedstaaten nicht vor besondere Schwierigkeiten. So einfach dieser Beweis zu bewerkstelligen ist, so schwierig wäre es hingegen sowohl für die Kommission als auch für Dritte, eine solche Regelung bei Fehlen eines derartigen Verweises zu identifizieren (Rn 60). Sodann kann die Übermittlung der Kurzbeschreibung der Beihilfemaßnahme und deren in Artikel 9 Abs 1 der Verordnung Nr. 800/2008 genannte Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union das Fehlen eines ausdrücklichen Verweises auf diese Verordnung nur zum Teil ausgleichen (Rn 61). Im Urteil vom 21.7.2016, C-493/14 stellt der EuGH dazu fest, dass die fragliche Beihilferegelung keinen solchen Verweis auf die Verordnung Nr. 800/2008 enthält (Rn 42). Hierzu hat die österreichische Regierung in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass in der Folge auf nationaler Ebene eine Durchführungsmaßnahme erlassen worden ist, um dem fehlenden Verweis auf die Verordnung Nr. 800/2008 in der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Beihilferegelung abzuhelfen und dass diese Maßnahme bei der Kommission im Laufe des Jahres 2014 nach der Verordnung Nr. 651/2014 angemeldet wurde (Rn 43). Welcher Rechtsnatur diese Maßnahme auch sein mag, genügt jedoch der Hinweis, dass sie das Fehlen eines Verweises auf die Verordnung Nr. 800/2008 in der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung für den betroffenen Zeitraum jedenfalls nicht ausgleichen kann (Rn 44). Der zwingende Charakter eines Verweises auf die Verordnung Nr. 800/2008 in einer Beihilferegelung …. ergibt sich auch bereits aus dem Wortlaut von Artikel 3 Abs 1 dieser Verordnung (Rn 45). Nach all dem ist festzustellen, dass die in Artikel 3 Abs 1 der Verordnung Nr. 800/2008 genannte Voraussetzung, dass eine Beihilferegelung einen ausdrücklichen Verweis auf diese Verordnung enthalten muss, um von der in Artikel 108 Abs 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht freigestellt zu werden, keine bloße Formalität darstellt, sondern ihr vielmehr ein zwingender Charakter zukommt, sodass ihre Missachtung der Gewährung einer Freistellung von der Pflicht nach dieser Verordnung entgegensteht (Rn 51). (3) Da der ausdrückliche Verweis auf die Verordnung nicht im Gesetzestext des BBG 2011 enthalten ist, liegen nicht alle für die Anwendung der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung erforderlichen Voraussetzungen vor, sodass eine Freistellung von der Verpflichtung nach Artikel 108 Abs 3 AEUV nicht möglich ist. Die bezeichnete Beihilferegelung hätte daher bei der Kommission angemeldet werden müssen. c. (1) Der Rechtsunterworfene hat es demnach mit einem Gesetz zu tun, das einerseits keinen Hinweis auf die AGVO enthält und essentielle Voraussetzungen der AGVO auch nicht erfüllt, andererseits aber nach dem Wortsinn („genehmigt“ und „nicht genehmigt“) auf das Anmeldeverfahren verweist. Ein AGVO-Verfahren kommt aufgrund der fehlenden Voraussetzung (gemäß dem siebten Erwägungsgrund der AGVO) nicht zur Anwendung. Zur Klärung der Frage des Inkrafttretens der Neuregelung idF BBG 2011, muss eine Auslegung des Gesetzes im Hinblick auf den Begriff der „Genehmigung“ – bezogen auf die bezeichnete Situation – erfolgen. (2) Die Europäische Kommission hat in ihrer Stellungnahme zum Verfahren C-493/14 selbst eine Interpretation vorgeschlagen, die dem Unionsrecht Genüge tut: Während ihr im Falle einer wirksamen Freistellung eine Umdeutung des Begriffes „Genehmigung“ bezogen auf die AGVO noch möglich erscheint, geht sie bei Nichtvorliegen der Freistellungsvoraussetzungen davon aus, dass die Neuregelung noch nicht in Kraft getreten ist (Stellungnahme zu C-493/14, Rn 23). Wenn man davon ausgehen muss, dass es wegen des fehlenden Verweises auf die AGVO im Gesetzestext nicht zu einer Freistellung gekommen ist, sei Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Beihilferegelung eine „zukünftige Genehmigung“ durch die Kommission (Rn 32). d. Das Durchführungsverbot: (1) Artikel 107 AEUV (vormals Artikel 87 EGV) verfügt ein grundsätzliches Beihilfeverbot, das in Abs 2 und 3 Ausnahmekataloge (Legalausnahmen und Ermessensausnahmen) enthält, richtet sich ausschließlich an die Mitgliedstaaten und ist nicht unmittelbar anwendbar. Seine Einhaltung soll von der Kommission im Rahmen der in Artikel 108 AEUV (vormals Artikel 88 EGV) vorgesehenen Verfahren sichergestellt und überwacht werden (s auch Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, Linde 2005, S. 30). (2) Für die beabsichtigte Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen ist nach Artikel 108 Abs 3 Satz 1 AEUV eine verpflichtende Notifikation vorgesehen (Notifikationsgebot). Nach Ansicht der Kommission (in der Stellungnahme zu C-493/14) und des EuGH gehört die Verschärfung der Kriterien für die Anwendung einer genehmigten Beihilferegelung gemäß Artikel 4 Abs 2 lit c der Durchführungsverordnung zu den (grundsätzlich) anmeldepflichtigen Änderungen in diesem Sinne, was auch auf die Neuregelung von § 2 Abs 1 EAVG durch das BBG 2011 zutrifft.