BFG RV/2100667/2011

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Senatsvorsitzende Dr. Andrea Ornig und die weiteren Senatsmitglieder Dr. Michael Rauscher, Dr. Bernhard Koller und Mag. Petra Kühberger im Beisein der Schriftführerin Claudia Schmölzer über die als Beschwerden zu erledigenden Berufungen der Y2-GmbH als Rechtsnachfolgerin der X-GmbH, Adresse, vertreten durch die KPMG Alpen-Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, Kudlichstraße 41, 4020 Linz, vom 26.05.2011 gegen die Bescheide des Finanzamtes Deutschlandsberg Leibnitz Voitsberg vom 20.04.2011 betreffend Feststellung Gruppenträger 2007 bis 2009 nach mündlicher Verhandlung am 27.04.2016 zu Recht erkannt: Einkommen gemäß § 9 Abs. 6 Z. 2 KStG 1988 im Jahr 2007: -1,275.145,08 € ------------------------------------------------------------------------------------------------------- Einkünfte aus Gewerbebetrieb: -1,275.145,08 Gesamtbetrag der Einkünfte: -1,275.145,08 € Einkommen des Gruppenträgers: -1,275.145,08 € Anrechenbare Mindestkörperschaftsteuer: 0,00 € Einkommen gemäß § 9 Abs. 6 Z. 2 KStG 1988 im Jahr 2008: 204.414,27 € --------------------------------------------------------------------------------------------------- Einkünfte aus Gewerbebetrieb: 204.414,27 € Gesamtbetrag der Einkünfte: 204.414,27 € Einkommen des Gruppenträgers: 204.414,27 € Einkommen gemäß § 9 Abs. 6 Z. 2 KStG 1988 im Jahr 2009: -360.950,76 € ---------------------------------------------------------------------------------------------------- Einkünfte aus Gewerbebetrieb: -360.950,76 € Gesamtbetrag der Einkünfte: -360.950,76 € Einkommen des Gruppenträgers: -360.950,76 € Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig. Entscheidungsgründe Die Beschwerdeführerin ist aufgrund Verschmelzung die Rechtsnachfolgerin der X-GmbH (Verschmelzungsstichtag: 31.12.2013). Die X-GmbH war laut Firmenbuch eine mit Gesellschaftsvertrag vom 02.12.2005 unter dem Namen "X-GmbH-alt" gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Geschäftszweig "Betonwarenerzeugung". Gründungsgesellschafter waren die Y-GmbH (deren Alleingesellschafterin die Beschwerdeführerin ist) und die Z-Gruppe Z-GmbH+CoKG (jeweils mit 150.000 Euro, später mit 151.000 Euro am Stammkapital beteiligt). Strittig ist 1) die Versagung der steuerlichen Teilwertabschreibung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A-GmbH von der Y-GmbH durch die X-GmbH (2007 bis 2009) und 2) die Versagung des Betriebsausgabenabzugs im Zusammenhang mit dem Betriebsausgabenabzug von Aufwand für Zahlungen an den Verein-P in Höhe von jeweils 1.000 Euro (2007 und 2008). Die Y-GmbH ist eine Gesellschaft der sog. Y-Untergruppe, die seit den 1980er-Jahren zur sog. Y-Gruppe, einem multinationalen Zementkonzern mit Hauptsitz in Ort-Y in Österreich, gehört. Die Y-GmbH steht im Eigentum der (mit Erklärung ihrer Gesellschafterin Y-GmbH+CoKG. vom 28.08.2006 errichteten) Y2-GmbH und der Y3-GmbH. Gesellschafter der Y-GmbH+CoKG. sind die Y4-GmbH (als Komplementärin) und die Y3-GmbH (als Kommanditistin). Gesellschafterin der Y4-GmbH ist die Y3-GmbH. Die Tochtergesellschaften der Y-GmbH (uzw. neben drei kroatischen Gesellschaften die damalige Y-T1-GmbH, die Y-T2-GmbH und die Y-T3-GmbH) wurden mit Spaltungs- und Übernahmevertrag vom 12.12.2006 zu deren Schwestergesellschaften (Spaltungsstichtag: 30.06.2006). Die Y-S-GmbH blieb Schwestergesellschaft der X-GmbH. Die Z-Gruppe Z-GmbH+CoKG ist eine Gesellschaft im sog. Z-Konzern, an deren Spitze die Z-GmbH steht. Sie ist im Besitz der Familie-Z und beschäftigt mehrere hundert Mitarbeiter. Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 07.01.2005 erwarb die Y-GmbH um den Kaufpreis von 3,570.000 Euro 56% der Geschäftsanteile an der A-GmbH (Verkäufer: WA und MA). Im Zuge der am 02.12.2005 erfolgten Gründung der X-GmbH trafen die Y-GmbH und die Z-Gruppe Z-GmbH+CoKG auch folgende notariell beglaubigte schriftliche "Gesellschaftervereinbarung X-GmbH-alt" vom 02.12.2005 (Auszüge): "PRÄAMBEL (1) Beide Gesellschafter sind jeweils zu 50 % an der '[X-GmbH]' in Gründung, FN neu, mit dem Sitz in Adresse, PLZOrt (nachstehend auch '[X-GmbH]' genannt) beteiligt. (2) Gemeinsames Ziel beider Gesellschafter ist es, alle Tiefbauaktivitäten von Y-Untergruppe und Z-Gruppe (vorerst in Österreich) zu bündeln. I. Zweck dieser Gesellschaftervereinbarung Zweck dieser Gesellschaftervereinbarung ist es, in Ergänzung zum Gesellschaftsvertrag der [X-GmbH] verbindliche Absprachen der Gesellschafter zu treffen, insbesondere Aufgriffsregelungen für den Fall der Übertragung von Geschäftsanteilen wechselseitig zu vereinbaren. II. Übertragung von Geschäftsanteilen an der [X-GmbH] [...] III. Abtretungspreis bei Kündigung der Gesellschaft [...] IV. Vorgangsweise bei 'Patt-Situation' (1) Sämtliche Beschlüsse der Generalversammlung werden, sofern im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag nicht höhere Quoten bestimmt sind, mit 75 % (fünfundsiebzig Prozent) Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen gefasst. Sollte bei Abstimmung über eine der in § 35 Abs. 1 Z 1 bis 7 GmbHG genannten Angelegenheiten in der Generalversammlung wegen Stimmengleichheit keine Entscheidung pro oder kontra getroffen werden können, dann ist unverzüglich eine neue Generalversammlung einzuberufen. (2) Die neu einzuberufende Generalversammlung ist in ihrer Tagesordnung auf die Diskussion und Abstimmung über denjenigen Tagesordnungspunkt, bei dem sich die 'Patt-Situation' ergeben hat, beschränkt. Dieser neuen Generalversammlung ist der Präsident der Kammer der Wirtschaftstreuhänder Landesstelle Steiermark oder ein von jenem dazu ausgesuchter Wirtschaftsprüfer bei zu ziehen. (3) Sollte bei der neuen Generalversammlung trotz neuerlicher Diskussion des betreffenden Tagesordnungspunktes unter Einbeziehung des genannten Präsidenten (oder des von jenem bestimmten Wirtschaftsprüfers) bei einer neuerlichen Abstimmung abermals eine Patt-Situation entstehen, dann hat zur einstweiligen Sicherung des Wohles der Gesellschaft diese Angelegenheit bis auf weiteres (d. h. solange, bis eine eindeutige Entscheidung der Gesellschafter oder eines von den Gesellschaftern angerufenen Schiedsgerichtes oder eines von den Gesellschaftern angerufenen ordentlichen Gerichtes vorliegt) so behandelt zu werden, wie dies von dem genannten Präsidenten (oder dem von jenem bestimmten Wirtschaftsprüfer) geraten wird. V. Verrechnungspreise Die Gesellschafter werden zur Festlegung von Verrechnungspreisen für Lieferungen und Leistungen der Gesellschafter und der Firma A-GmbH an die Gesellschaft einvernehmlich marktkonforme Verrechnungspreise festlegen, wobei sich diese Verrechnungspreise an den den Vertragsteilen bekannten Profitrechnungen zu orientieren haben. VI. Aufgabenteilung zwischen den Gesellschaftern Die Gesellschafter beabsichtigen, zur Förderung der gemeinsamen Gesellschaft Aufgaben zu übernehmen, wobei vereinbart wird, dass von den jeweiligen Gesellschaftern Insbesondere folgende Aufgaben erbracht werden: | Y-Untergruppe | Z-Gruppe | Finanzen Controlling IT Technik (Planung/Konstruktion, Statik, Kalkulation) | Marketing Vertrieb Logistik Einkauf Festgestellt und vereinbart wird, dass Leistungen, die von den Gesellschaftern entsprechend der vereinbarten Aufgabenteilung erbracht werden, von den Gesellschaftern an X GmbH zu marktkonformen Preisen verrechnet werden und [X-GmbH] verpflichtet ist, derartige Leistungen entsprechend zu bezahlen. VII. Konkurrenzklausel Vereinbart wird, dass sich keines der Unternehmen der Y-Gruppe und der BATIWE-Gruppe in Österreich weder direkt noch indirekt an Unternehmen, die sowohl im Bereich Tiefbau als auch Umwelttechnik tätig sind, beteiligt und selbst auch nicht in diesen Geschäftsfeldern tätig wird. Die Vertragsteile sind sich im Klaren, dass die Begriffe Tiefbau und Umwelttechnik sehr weitläufig sind. Die Begriffe Tiefbau und Umwelttechnik sind in diesem Zusammenhang zu orientieren an der Produktliste von Y-Untergruppe und Z-Gruppe, die zur Erstellung der Ausgliederungs-GuV geführt hat. VIII. Dauer Diese Gesellschaftervereinbarung wird für die Dauer des Bestandes der [X-GmbH] abgeschlossen. Eine Kündigung der Vereinbarung Vor Ablauf dieser Zeit ist generell unzulässig. IX. Rechtsnachfolge [...] X. Schiedsvereinbarung [...] XI. Allgemeine Bestimmungen [...] Weiters trafen die Y-GmbH und die Z-Gruppe Z-GmbH+CoKG am 02.12.2005 einen Gesellschafterbeschluss über eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der X-GmbH, die sofort in Kraft treten sollte. Diese Geschäftsordnung lautet wie folgt: I. Verantwortlichkeit Die Geschäftsführer führen die Geschäfte nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft, den verbindlichen Generalversammlung sowie dieser Geschäftsordnung. II. Mitglieder, Sitz (1) Die Geschäftsführung der Gesellschaft besteht aus drei Mitgliedern, und zwar den Herren: • AR • EJ • Mag. MD (2) Sitz der Geschäftsführung ist PLZOrt. III. Gesamtvertretung Nach außen vertritt jeder Geschäftsführer die Gesellschaft jeweils mit einem weiteren Geschäftsführer. IV. Geschäftsverteilung Unbeschadet der Gesamtvertretung (Punkt III.) der Geschäftsführer werden die Geschäfte unter den Geschäftsführern wie folgt aufgeteilt: (1) Herrn Mag. MD obliegt die gesamte operative Leitung und Überwachung des Unternehmens. Er ist in diesem Rahmen insbesondere verantwortlich für • gesamte operative Tätigkeit • 0rganisation • Kaufmännische Leitung • Rechnungswesen • Recht • Bilanzen, Steuern und Abgaben • Finanzen • Personal (2) Den Herren EJ und AR gemeinsam obliegt die Führung folgender Bereiche der Gesellschaft: • Unternehmensstrategie und Geschäftspolitik • Kommunikation, Public Relation • Personalmanagement • Koordination mit den Konzernunternehmen der jeweiligen Gesellschafter V. Laufende Zusammenarbeit (1) Unabhängig von der Geschäftsverteilung sind die Mitglieder der Geschäftsführung verpflichtet, sich gegenseitig laufend über alle Geschäftsfälle und Vorgänge von Bedeutung zu unterrichten. (2) Jedes Mitglied der Geschäftsführung ist berechtigt, in alle Unterlagen der Gesellschaft auch außerhalb des eigenen Zuständigkeitsbereiches Einsicht zu nehmen und vom jeweils anderen Geschäftsführer alle Informationen zu verlangen, soweit dies für eine ordnungsgemäße Erfüllung der eigenen Aufgaben erforderlich oder zweckmäßig ist. VI. Beschlussfassung (1) Beschlüsse der Geschäftsführung sind einstimmig zu fassen. Jedem Mitglied der Geschäftsführung steht eine Stimme zu. (2) Kommt eine einstimmige Beschlussfassung der Geschäftsführung nicht zu Stande oder widerspricht ein Geschäftsführer ei ner zur Geschäftsführung gehörenden Handlung des anderen Geschäftsführers, hat die Handlung zu unterbleiben. In diesem Falle kann jeder der Geschäftsführer binnen 5 Werktagen die Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung oder, sofern ein solcher bestellt ist, deren Aufsichtsrates, zu diesem Punkt verlangen. Die Schriftform ist obligatorisch. (3) Sind im Falle einer unaufschiebbaren Angelegenheit oder bei Gefahr im Verzug die weiteren Geschäftsführer nicht erreichbar, können die erforderlichen oder zweckmäßigen Maßnahmen von einem Geschäftsführer alleine getroffen werden. Die anderen Geschäftsführer sind in diesem Fall umgehend schriftlich von der Maßnahme zu verständigen. Erhebt einer der anderen Geschäftsführer nunmehr nachträglich Widerspruch gegen die Maßnahme, so ist in jedem Fall eine Gesellschafterversammlung oder, sofern ein solcher bestellt ist, der Aufsichtsrat umgehend einzuberufen. (4) Die zu den wesentlichen Verhandlungspunkten gefassten Beschlüsse sind schriftlich festzuhalten und datiert zum Zeichen der Genehmigung von beiden Mitgliedern der Geschäftsführung abzuzeichnen. (5) Die Beschlussfassung auf schriftlichem Wege ist zulässig. VII. Zustimmungspflichtige Geschäfte und Maßnahmen Die Geschäftsführung ist verpflichtet, bei nachstehenden Geschäften, Handlungen und Maßnahmen die vorherige schriftliche Zustimmung der Generalversammlung oder eines allenfalls bestehenden Aufsichtsrates einzuholen: 1. Einstellung und Aufnahme (neuer) Geschäftszweige und Produktarten, ausgenommen Betonfertigteile; 2, Gründung von Tochtergesellschaften, Errichtung von Zweigniederlassungen, Erwerb und Veräußerung von Beteiligungen sowie Erwerb, Veräußerung und Stilllegung von Unternehmen und (Teil-)Betrieben; 3. Abschluss, Änderung und Aufhebung von (i) Verträgen, die die Gesellschaft im Fall von Zielschuldverhältnissen mit mehr als EUR 50.000,00 und im Fall von Dauerschuldverhältnissen mit mehr als EUR 50.000,00 pro Jahr, jeweils im Einzelfall, belasten, und (ii) Miet-, Pacht- und Leasingverträgen, die im Einzelfall eine Jahresbelastung von mehr als EUR 25.000,00 ergeben; 4. Aufnahme von Darlehen, Anleihen und Krediten aller Art ab EUR 50.000,00 pro Jahr; 5. Investitionen (Anschaffung von Anlagegegenständen, Vornahme von Neu- und Umbauten), die im Einzelfall den Betrag von EUR 50.000,00 übersteigen, sofern diese nicht aus dem Eigenkapital der Gesellschaft finanziert werden. 6. Veräußerung von Anlagevermögen, deren Verkehrswert im Einzelfall EUR 50.000,00 übersteigt. 7. Übernahme von Bürgschaften, Garantien und Mithaftungen jeglicher Art. 8. die Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik; 9. die Genehmigung der Jahrespläne, insbesondere der Business- und Investitionspläne und Genehmigung wesentlicher Abänderungen derselben; 10. der Erwerb, die Veräußerung und Belastung von Liegenschaften; 11. die Errichtung und die Schließung von Zweigniederlassungen; 12. die Gewährung von Darlehen und Krediten; 13. die Festlegung von Grundsätzen über die Gewährung von Pensionszusagen an Mitarbeiter sowie die Einführung von bleibenden Unterstützungseinrichtungen für Betriebsangehörige wie z.B. Pensionskassen; 14. die Beteiligung eines stillen Gesellschafters; 15. die Vereinbarung einer Interessens- oder Gewinngemeinschaft; 16. die Führung von Aktivprozessen mit einem Streitwert von mehr als EUR 10.000,00; 17. die Verpachtung von Unternehmen oder von Teilen derselben sowie wesentliche Änderungen der Unternehmensstruktur oder Änderungen der Rechtsform der Gesellschaft; 18. die Bestellung von Geschäftsführern in nachgelagerten Gesellschaften; 19. der Abschluss von Anstellungsverträgen mit Dienstnehmern mit einem Jahresbruttogehalt von mehr als EUR 60.000,00; 20. die Erteilung und der Widerruf von Prokuren; 21. der Abschluss von Liefer- und Vertriebsverträgen mit einer Laufzeit von mehr als 2 Jahren oder einem Netto-Auftragswert von mehr als EUR 100.000,00; 22. die Aufnahme und die Aufgabe von Geschäftszweigen; 23. die Vornahme vorstehender Geschäftsführungsmaßnahmen und Rechtshandlungen in Tochtergesellschaften oder Gesellschaften, in denen die Gesellschaft die Geschäftsführung übernommen hat. VIII. Berichtspflicht (1) Die Geschäftsführer haben der Generalversammlung über den Geschäftsgang der Gesellschaft zu berichten und zwar a) regelmäßig, mindestens vierteljährlich über den Gang der Geschäfte und die Lage der Gesellschaft im Vergleich zur Vorschaurechnung, unter Berücksichtigung der künftigen Entwicklung, über alle wesentlichen Vorkommnisse, über die strategische Entwicklung sowie über beabsichtigte Maßnahmen mit weitreichenden Auswirkungen auf die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft (Quartalsberichte). b) mindestens einmal jährlich über grundsätzliche Fragen der künftigen Geschäftspolitik sowie die künftige Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft anhand einer Vorschaurechnung, die einen Zeitraum von fünf Jahren zu umfassen hat (Jahresbericht). Davon abweichend hat die erste Vorschaurechnung lediglich den Zeitraum von einem Jahr, das heißt das Jahr 2006, zu umfassen. Alle weiteren Vorschaurechnungen haben jeweils einen Zeitraum von fünf Jahren zu umfassen. (2) Die Geschäftsführer haben weiters dem Vorsitzenden der Generalversammlung unverzüglich bei wichtigem Anlass oder über Umstände, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sind, zu berichten (Sonderberichte)." Mit Vereinbarung vom 21.12.2005 ("Cash Pooling Vereinbarung") wurde die X-GmbH (damals X-GmbH-alt) in den seit 01.07.2001 bestehenden Kreis der Pooling-Unternehmen des Y-Konzerns aufgenommen. Die Vereinbarung betraf die Abwicklung und Organisation einer Liquiditätskonzentration (effektives Cash Pooling) zwischen der R-Bank und der Y4-GmbH & Co KG sowie den Pooling-Unternehmen (siehe Punkt 1). Die Vereinbarung lautete wie folgt (siehe Punkt 2): "Die Vereinbarung umfasst die tägliche, valutarische Nullstellung der Kontokorrentkonten des Auftraggebers und der Pooling-Unternehmen (Anlage A) zugunsten bzw. zu Lasten des Master Account des Auftraggebers Kontonummer *** bei der R-Bank. Der Buchungsvorgang wird von der R-Bank sowohl im Soll wie auch im Haben vorgenommen und valutagleich dem Master Account des Auftraggebers, wie auch den in das Cash Pooling eingebundenen Konten angelastet / gutgeschrieben. Zinsbelastungen und -gutschriften entstehen auf dem Master Account. Spesen, Gebühren, Provisionen etc. werden weiterhin den einzelnen, vom Cash Pooling erfassten Konten angelastet. Bei nicht ausreichender Deckung des Master Account zum vollen Ausgleich der valutarischen Salden der in das Cash Pooling eingebundenen Konten werden alle Buchungsläufe eingestellt; über die Wiederaufnahme der Buchungsläufe entscheidet die R-Bank nach freiem Ermessen und nach Rücksprache mit dem Auftraggeber und den Pooling-Unternehmen. Für einen allfälligen Sollstand auf dem Master Account bestehen folgende Sicherheiten zugunsten der R-Bank: keine Mit dem Auftraggeber oder einem Pooling-Unternehmen allfällig vereinbarte Kontorahmen bleiben von der gegenständlichen Vereinbarung unberührt aufrecht. (...)" Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 31.03.2006 erwarb die Y-GmbH um den Kaufpreis von 1,780.000 Euro weitere 20% der Geschäftsanteile an der A-GmbH (Verkäufer: RA und WA). Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 27.09.2006 erwarb die Y-GmbH weitere 23% der Geschäftsanteile an der A-GmbH (Verkäufer: WA). Die restlichen Geschäftsanteile (1%) erwarb durch denselben Vertrag die Y3-GmbH (eine Gesellschafterin der Y-GmbH). Der Kaufpreis für diese Geschäftsanteile betrug 588.980 Euro. Mit Einbringungsverträgen vom 27.09.2006 übertrugen die Y-GmbH (unter Zuzahlung eines Betrages in Höhe von 2,9 Mio. Euro) und die Z-Gruppe Z-GmbH+CoKG jeweils ihre Teilbetriebe "Tiefbau" auf die X-GmbH (damals noch "X-GmbH-alt"). Mit Abtretungsvertrag vom 17.10.2006 veräußerte die Y-GmbH - dies ist im Hinblick auf die hier strittige Teilwertabschreibung von besonderer Relevanz - ihre Geschäftsanteile an der A-GmbH (99%) um 6,072.899,00 Euro an die X-GmbH. Die restlichen Geschäftsanteile an der A-GmbH wurden aufgrund des Treuhandvertrages vom 17.10.2006 treuhändig von der HH GmbH (0,5% vom Stammkapital) und von der Z-Gruppe Z-GmbH+CoKG (0,5% vom Stammkapital) für die X-GmbH (als Treugeberin) gehalten. Einem mit 18.10.2006 datierten "Nachtrag zum Notariatsakt" zufolge soll die Abtretung der Geschäftsanteile im Innenverhältnis bereits mit 01.01.2006 erfolgt sein. Für die bisherige Anteilshaltung an der A-GmbH "aufgelaufenene" Finanzierungskosten der Y-GmbH seien im Kaufpreis zu berücksichtigen. Diese Nebenkosten der Y-GmbH betrügen bis zur Übertragung 139.000,00 Euro und seien irrtümlicher Weise nicht im Abtretungspreis berücksichtigt worden. Einvernehmlich werde daher zwischen den Vertragsparteien festgehalten, dass der Kaufpreis statt der im Vertrag angegebenen 6,072.899,00 Euro tatsächlich 6,211.899,00 Euro betrage. Der gesamte Abtretungspreis sei zwischenzeitlich zur Gänze beglichen. Mit Abtretungsvertrag vom 18.07.2008 veräußerte die Y-GmbH ihren Geschäftsanteil an der X-GmbH (damals noch X-GmbH-alt) "zum Buchwert" von 151.000 Euro an die Y2-GmbH. Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13.06.2012 trat die Z-Gruppe Z-GmbH+CoKG ihren Geschäftsanteil an der X-GmbH an die Y2-GmbH ab. Mit Verschmelzungsvertrag vom 17.09.2014 wurde die X-GmbH als übertragende Gesellschaft mit der Y2-GmbH als übernehmende Gesellschaft verschmolzen. Die X-GmbH machte lt. Prüfungsfeststellung in den Jahren 2007 bis 2009 im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A-GmbH (ab 25.04.2007: A-GmbH-geändert; ab 26.05.2009: A-GmbH-aktuell) jährlich eine Firmenwertabschreibung in Höhe von 202.429,97 Euro (= 1/15 von 50% von 6,072.899,00 Euro) steuerlich aufwandswirksam geltend. Zum Verlauf des Abgabenverfahrens: Mit Schreiben vom 14.05.2007 stellte die X-GmbH als Gruppenträgerin (Bilanzstichtag: 31.12.) unter Verwendung des amtlichen Formulares den Gruppenantrag gemäß § 9 Abs. 8 KStG 1988. Als (einziges) Gruppenmitglied wurde die A-GmbH-geändert (vormals A-GmbH, nun A-GmbH-aktuell; Bilanzstichtag: 31.12.) bekannt gegeben. Mit Bescheid vom 10.10.2007 gab die belangte Behörde dem Antrag der X-GmbH auf Feststellung einer Gruppe gemäß § 9 Abs. 8 KStG 1988 statt. Mit dem Feststellungsbescheid Gruppenträger 2007 vom 14.12.2009 stellte die belangte Behörde den Gesamtbetrag der Einkünfte und das Einkommen des Gruppenträgers (erklärungsgemäß) mit jeweils -1.269.578,68 Euro fest. Weiters setzte die belangte Behörde mit dem Körperschaftsteuerbescheid Gruppe 2007 vom 14.12.2009 die Körperschaftsteuer (erklärungsgemäß) mit 3.499,04 Euro fest. Mit Prüfungsauftrag von 14.07.2010 führt die belangte Behörde durch die Großbetriebsprüfung bei der X-GmbH eine Außenprüfung ua. betreffend Körperschaftsteuer 2006 bis 2008 durch. Dabei traf der Prüfer - soweit hier strittig - die Feststellung, dass die in den Jahren 2007 und 2008 geltend gemachte Firmenwertabschreibung im Betrag von jeweils jährlich 202.429,97 Euro steuerlich nicht anzuerkennen und daher dem Gesamtbetrag der Einkünfte hinzuzurechnen sei (Streitpunkt "Firmenwertabschreibung") und dass die "Kosten für die Motorradhosen" für den Verein-P im Betrag von 1.000 Euro (jeweils für 2007 und 2008) nichtabzugsfähige Aufwendungen und Ausgaben des § 12 KStG darstellten (Streitpunkt "nichtabzugsfähiger Aufwand"). Mit den hier entscheidungsgegenständlichen Feststellungsbescheiden Gruppenträger 2007, 2008 und 2009 vom 20.04.2011 stellte die belangte Behörde deshalb den Gesamtbetrag der Einkünfte und das Einkommen des Gruppenträgers mit jeweils -1.066.148,71 Euro (2007), 413.410,64 Euro (2008) und -152.954,39 Euro (2009) fest. Dagegen wandte sich die die X-GmbH als Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin durch ihren steuerlichen Vertreter nach Fristverlängerung mit Berufungsschreiben vom 26.05.2011 und beantragte - unter zusätzlicher Berücksichtigung von Anschaffungsnebenkosten - für die Veranlagungsjahre 2007 bis 2009 die Firmenwertabschreibung gemäß § 9 Abs. 7 KStG in Höhe von 207,996,37 Euro anzuerkennen. Weiters beantragte sie, die Aufwendungen in Höhe von jeweils 1.000 Euro in den Veranlagungsjahren 2007 und 2008 als Betriebsausgaben anzuerkennen. Zum Beschwerdepunkt "Firmenwertabschreibung in der Unternehmensgruppe" (2007 bis 2009): Der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 24.01.2011 ist zur Begründung der Versagung der Anerkennung der Firmenwertabschreibung zu entnehmen: "[Seite 1 der Niederschrift über das Ergebnis der Schlussbesprechung] Die [X-GmbH] wurde zum 2.12.2005 errichtet, 50% Anteile hält die [Y-GmbH] und 50% der Anteile hält die [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG]. Die [Y-GmbH] erwirbt zum 7.1.2005 56% der Anteile an der [A-GmbH] (A-GmbH-aktuell), mit 31.3.2006 werden die Anteile an der [A-GmbH] (A-GmbH-aktuell) auf 76% erhöht und mit 17.10.2006 hält die [Y-GmbH] 99% der Anteile der [A-GmbH] (A-GmbH-aktuell). [Schaubild] Die [Y-GmbH] hält 50% der Anteile an der [X-GmbH] und 99% der Anteile an der [A-GmbH], die [X-GmbH] und die [A-GmbH] sind Schwestergesellschaften. Mit Abtretungsvertrag vom 17.10.2006 verkauft die [Y-GmbH] ihre 99% Anteile an der [A-GmbH] an die [X-GmbH] (Schwester der [A-GmbH]) zum Abtretungspreis von € 6.072.899,-. [Schaubild] Zum 1.1.2007 bilden die [X-GmbH] und die [A-GmbH] eine Unternehmensgruppe, die [X-GmbH] ist der Gruppenträger, die [A-GmbH] ist das einzige Gruppenmitglied. Nunmehr macht die [X-GmbH] ab dem Jahr 2007 eine Firmenwertabschreibung gemäß § 9 Abs 7 KStG in Höhe von € 202.429,97 jährlich steuerrechtlich geltend. Gemäß § 9 Abs 7 KStG ist im Falle der Anschaffung einer Beteiligung durch ein Gruppenmitglied bzw. den Gruppenträger oder eine für eine Gruppenbildung geeignete Körperschaft an einer betriebsführenden unbeschränkt steuerpflichtigen Beteiligungskörperschaft, ausgenommen unmittelbar oder mittelbar von einem konzernzugehörigen Unternehmen bzw. unmittelbar oder mittelbar von einem einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter, ab der Zugehörigkeit dieser Körperschaft zur Unternehmensgruppe beim unmittelbar beteiligten Gruppenmitglied bzw. Gruppenträger eine Firmenwertabschreibung vorzunehmen. In der schriftlichen Stellungnahme des steuerlichen Vertreters vom 7.10.2010 wird zum Vorliegen eines Konzernverhältnisses ausgeführt, dass nach § 15 Abs 1 AktG erforderlich ist, dass rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zweck unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sein müssen. [Seite 2 der Niederschrift über das Ergebnis der Schlussbesprechung] Diese Voraussetzungen sind im Prüfungsfall nicht gegeben, da sowohl die [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] als auch die [Y-GmbH] zu je 50% an der [X-GmbH] beteiligt sind und daher eine 'Pattstellung' vorliegt, sodass die [X-GmbH] und die [Y-GmbH] nicht unter einer einheitlichen Leitung stehen können. Weiters sei von den drei Geschäftsführern der [X-GmbH] nur Herr [AR] aus dem Y-Konzern entsandt. Wesentlich ist die faktisch bestehende Möglichkeit und Befugnis zur Entscheidung durch die Konzernleitung, somit die Entscheidung auch gegen den Willen eines Konzernmitgliedes. Aufgrund der gleich berechtigten Gesellschafter 'Z-Gruppe' und 'Y' fehlt die Stimmrechtsmehrheit, auch der Geschäftsführer des Y-Konzerns hat lediglich ein Mitspracherecht. Weiters wird aufgrund der Rechnungslegungsvorschriften die [X-GmbH] nur anteilsmäßig zu je 50% in den Konzernabschlüssen der Y-Gruppe und Z-Gruppe-Gruppe konsolidiert. Nach § 15 Abs 2 AktG ist weiters zu klären, ob die [X-GmbH] unter beherrschendem Einfluss der [Y-GmbH] steht. Dazu wird ausgeführt, dass beide Gesellschafter der [X-GmbH] absolut gleichberechtigt sind und eine Beteiligung von 50% nicht ausreicht, um einen beherrschenden Einfluss seitens der [Y-GmbH] zu unterstellen. Daher liegt kein konzerninterner Erwerb, sondern eine fremd bezogene Beteiligungsanschaffung vor, welche zur Firmenwertabschreibung nach § 9 Abs 7 KStG ab 2007 berechtigt. Weitere Sachverhaltsermittlungen der Außenprüfung ergaben: Die [X-GmbH] hatte im beurteilungsrelevanten Zeitraum folgende Geschäftsführerstruktur: [AR]: Geschäftsführer im Zeitraum 1/2006 - 4/2008, gleichzeitig Geschäftsführer der [Y-GmbH], er wurde aus dem Y-Konzern entsandt. [EJ]: Geschäftsführer für den Zeitraum 1/2006 - 9/2008, er wurde aus dem Z-Gruppe Konzern entsandt. Mag. [MD]: Geschäftsführer für den Zeitraum 1/2006 - 4/2007, im Zeitraum von 2 - 12/2005 in der [Y-GmbH] tätig, im Zeitraum von 3/2006 – 4/2007 war er gleichzeitig Geschäftsführer der [A-GmbH]. In der Geschäftsordnung vom 2.12.2005 wurde für die Geschäftsführung die Geschäftsverteilung wie folgt festgelegt: Mag. [MD] hat die gesamte operative Leitung und Überwachung des Unternehmens Ober, verantwortlich für die gesamte operative Tätigkeit, Organisation, kaufmännische Leitung, Rechnungswesen, Recht, Bilanzen Steuern und Abgaben, Finanzen, Personal. Die Herren [EJ] und [AR] hatten gemeinsam die Unternehmensstrategie, Kommunikation, Public relations, Personalmanagement, Koordination mit den Konzernunternehmen der jeweiligen Gesellschafter als Aufgabenbereich. Jedem Mitglied der Geschäftsführung steht eine Stimme zu, Beschlüsse der Geschäftsführung sind grundsätzlich einstimmig zu fassen. Die [X-GmbH] hat vom Juni 2006 bis Mai 2007 am Cash Pooling der Y-Gruppe teilgenommen. Zwischen März 2006 und Juni 2007 hat die [Y-GmbH+CoKG.] drei Vorlagen zur Verfügung gestellt. In der Konzernverrechnung zur Y-Gruppe wurden die Zinsen für diese Finanzierungen verrechnet. Seit Juni 2007 erfolgt die Finanzierung der [X-GmbH] eigenständig über Bankenfinanzierung. [Seite 3 der Niederschrift über das Ergebnis der Schlussbesprechung] Für alle Standorte erfolgte eine Konzernverrechnung auf Ebene der Y-Gruppe, dabei wurden WV Kosten CO/IT/RW, SAP Logistik wie auch ein Spesen Cash Pooling verrechnet. Seitens der [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] wurden das Werk Tillmitsch betreffend Verrechnungen vorgenommen, denen jedoch aber den Einzelstandort hinaus keine Bedeutung zukommt. Auf Basis der Besprechung vom 7.12.2010 wurde vom steuerlichen Vertreter in der schriftliche Stellungnahme vom 22.12.2010 zum bisher Vorgebrachten ergänzend ausgeführt: Mag. [MD] war nicht gleichzeitig in der [Y-GmbH] und [X-GmbH] tätig (Auszüge Stmk; GKK) und somit war es faktisch unmöglich auf wesentliche Entscheidungen Einfluss zu nehmen. Für eine einheitliche Leitung bedarf es der dauernden Einflussmöglichkeit auf den Investitionsbereich. Aus der vorgelegten Gesellschaftervereinbarung vom 2.12.2005 geht unter Pkt IV. Vorgangsweise bei 'Patt-Situationen' hervor, dass bei Stimmengleichheit keine Entscheidung pro oder contra getroffen werden kann, und der Präsident der Kammer der WTH Stmk beizuziehen ist, der letztlich das Entscheidungsrecht hat, falls die PattsteIlung aufrecht bleibt. Da auch die Geschäftsführerbeschlüsse eindeutig einstimmig zu treffen sind, kann kein beherrschender Einfluss ausgeübt werden. Das Cash-Pooling wurde unter fremdüblichen Konditionen aufgesetzt und zwischen den Gesellschaftern von vornherein vereinbart und weiters bringen beide Gesellschafter das jeweilige Know how in vorab festgelegten Bereichen ein. Es konnte daher keine einheitliche Leitung seitens des Gesellschafters [Y-GmbH] ausgeübt werden, vielmehr liegen völlig gleichberechtigte Partner vor und werden Beispiele angeführt, dass auch keine faktisch einheitliche Leitung durch [Y-GmbH] vorliegt. Zum Aspekt des Mehrmütterkonzerns wird ausgeführt, dass im VwGH vom 28.10.2009, 2008/15/0049 der Sachverhalt anders gelagert ist, in welchem zwei Brüder sich aufgrund der Beteiligungsverhältnisse untereinander koordinieren mussten. Z-Gruppe und Y sind völlig eigenständig, keine Eigentümer, Geschäftsführer oder Ähnliches sind wechselseitig verflochten, sodass kein Mehrmütterkonzern gegeben ist. In der Schlussbesprechung vom 24.1.2011 wird nochmals ausgeführt, dass Mag. [MD] als externer Experte für das neue Unternehmen geholt wurde. Es erfolgt eine gänzlich koordinierte Unternehmensführung durch [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] und [Y-GmbH], dies geht soweit, dass bei der Auswahl der Farben für die Firmenbezeichnung X, jeweils zwei Buchstaben weiß und zwei Buchstaben rot nach den Farben der beiden Unternehmensbereiche [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] und [Y-GmbH] gewählt wurden. Die Außenprüfung führt zum Sachverhalt ergänzend an: Durch den Nahebezug vom operativen GF Mag. [MD] (vor Beginn der Tätigkeit als GF der [X-GmbH] war er Dienstnehmer der [Y-GmbH]) war die faktische Möglichkeit der Einflussnahme gegeben. Weiters wurde zwar der Cash Poolingvertrag in der Gesellschaftervereinbarung vom 2.12.2005 festgelegt, jedoch zeigt die tatsächliche Umsetzung für den Zeitraum 2006 - 2008, dass die [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] lediglich für das Werk in Tillmitsch tätig war, hingegen die Y und [Y-GmbH] zurechenbaren Unternehmen für alle Standorte für den Bereich Finanzen (Zinsen, Barvorlagen 2006-2007), Controlling, IT. Durch die Übernahme der Finanzierung durch die Y-Gruppe bestand jedenfalls die faktische Möglichkeit der finanziellen Einflussnahme, die eine einheitliche Leitung bzw. den beherrschenden Einfluss zum Ausdruck bringt. Dem Vorbringen· des steuerlichen Vertreters zum Mehrmütterkonzern/Gleichordnungskonzern kann seitens der Außenprüfung nicht gefolgt werden. Im zitierten VwGH Erkenntnis vom 28.10.2009, 2008/15/0049 wird ausgeführt, dass auch mehrere Unternehmen eine Konzernspitze bilden können, sofern ihre Leitungsmacht hinreichend koordiniert ist. Gerade aus der Darstellung der Willensbildung (Gesellschaftervereinbarung, Geschäftsordnung für die GF) ergibt sich, dass hier aufgrund des Vorliegens selbständiger Konzernunternehmen (Z-Gruppe Gruppe und Y/Y-Untergruppe Gruppe) durch Unternehmensverträge (Organisationsverträge) eine einheitliche Leitung vorhanden ist, welche eine auf Grundsätzliches beschränkende Koordinierung in den wichtigsten Fragen der Unternehmenspolitik ermöglicht. Da für die Entscheidungen in der Regel Einstimmigkeit [Seite 4 der Niederschrift über das Ergebnis der Schlussbesprechung] gefordert wird bzw. bei einer Pattstellung ein Lösungsmechanismus (über die Kammer der WTH) vorgesehen ist, weiters das Pooling zwischen den Unternehmensteilen vorab klar geregelt war, zeigt, dass eine Aufgabenteilung vorliegt, die eine koordinierte Unternehmenspolitik bedarf. Es liegt daher auf Grundlage dieser Organisationsvertrage eine einheitliche, da koordinierte Leitung beider Unternehmensgruppen vor. Diese einheitliche Leitung gestutzt auf Organisationsvertrage ist besonders zwischen Fremden erforderlich, da sonst das Unternehmen nicht funktionsfähig wäre. Gegenständlich bilden die Verträge die rechtlichen Gegebenheiten und es bestehen auch durch deren praktische Umsetzung die faktischen Gegebenheiten, die die einheitliche Leitung im Gleichordnungskonzern ausmachen. Diese Koordination der Entscheidungen geht bis ins Detail der Gleichordnung in den Unternehmensfarben. Mit 2.12.2005 besteht ein Konzernverhältnis gemäß § 15 AktG zwischen der [Y-GmbH], der [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG], der [X-GmbH], sowie der [A-GmbH]. Nach Rechtssprechung des VwGH ist für die Beurteilung des Konzernbegriffes lediglich § 15 AktG maßgebend und es ist nicht auf Rechnungslegungsvorschriften abzustellen, daher ist die Argumentation des Konzernabschlusses für die Beurteilung der Konzernstruktur steuerrechtlich nicht maßgebend. Aufgrund des bestehenden Konzernverhältnisses kann daher die, ab dem Jahr 2007 gemäß § 9 Abs 7 KStG geltend gemachte Firmenwertabschreibung in Höhe von € 202.429,97 steuerrechtlich nicht anerkannt werden. In einer 'Ergänzung zur Niederschrift über die Schlussbesprechung gem § 149 Abs 1 BAO anlässlich der Außenprüfung' wurde von Seiten des steuerlichen Vertreters der X-GmbH als damalige Abgabepflichtige vorgebracht: In der Schlussbesprechung vom 24.1.2011 wurden seitens des Unternehmens, der Gesellschafter sowie von Herrn Mag. [MD] ausführlich die seinerzeitigen Überlegungen bei Bildung des Joint-Ventures dargestellt (insbesondere Bündelung der Tiefbauaktivitäten) und auch die Rolle von Herrn Mag. [MD] erläutert. Der Betriebsprüfung wurde ausführlich dargestellt, dass Herr Mag. [MD] zu keinem Zeitpunkt in der [Y-GmbH] Leitungsbefugnisse bzw -funktionen inne hatte, sondern einzig und allein für den Zweck der operativen Geschäftsführung in der gemeinsamen 'Tiefbaugesellschaft' geholt und in der [Y-GmbH] 'zwischengeparkt' Wurde. Analog dazu wurde Herr [CN] (Vertriebsleiter bzw nunmehriger Geschäftsführer) auf Seite der Z-Gruppe-Gruppe 'zwischengeparkt'. Zusätzlich wurde darauf hingewiesen, dass von vornherein eine entsprechende Aufgabenverteilung (Finanzen - Vetrieb etc) festgelegt wurde und die beiden Gesellschafter als gleichberechtigte Partner anzusehen sind (als Beispiel wurde die Abstimmung der Farben der Firmenbezeichnung genannt). Seitens der Gesellschafter wurde auch im Detail erläutert, warum die konkrete Vorgangsweise (Erwerb der Anteile der [A-GmbH] vorerst durch [Y-GmbH] und Weiterverkauf an [X-GmbH]) gewählt wurde. Der Erwerb über die [Y-GmbH] war aus wirtschaftlichen Gründen zwingend erforderlich, da für Herrn Bauer (ehemaliger Gesellschafter der [A-GmbH-aktuell] - vormals [A-GmbH]) ein Verkauf an eine Gesellschaft, an der die Z-Gruppe-Gruppe (Konkurrent der [A-GmbH]) beteiligt gewesen ist, nicht in Frage gekommen wäre. Aufgrund dieser Ausführungen wurde seitens der Betriebsprüfung in der Schlussbesprechung am 24.1.2011 ausdrücklich zugestanden, dass keine einheitliche Leitung bzw kein beherrschender Einfluss seitens [Y-GmbH] gegeben war. Allerdings würde ein Mehrmütterkonzern vorliegen. Die gegen den Mehrmütterkonzern sowie das Vorliegen eines konzerninternen Erwerbes von der steuerlichen Vertretung vorgebrachten Argumente wurden von der Betriebsprüfung zur Kenntnis genommen (erforderliche Abstimmung mit dem Fachbereich). Ergänzend wurde von der steuerlichen Vertretung noch darauf hingewiesen, dass in wirtschaftlicher Betrachtungsweise jedenfalls die Firmenwertabschreibung zustehen würde. Bei einem direkten Erwerb der [A-GmbH] durch die [X-GmbH] würde ohne Zweifel (bei Gruppenbildung) zwingend eine Firmenwertabschreibung vorzunehmen sein. In wirtschaftlicher Hinsicht fungierte die [Y-GmbH] allerdings als Treuhänder bzw war Von vornherein eine Übertragung an die [X-GmbH] vorgesehen. Nach Ansicht der Betriebsprüfung ist die Firmenwertabschreibung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht zugänglich." Im Schreiben des steuerlichen Vertreters vom 09.02.2011 wird der Ansicht des Prüfers betreffend die Versagung der Anerkennung der Firmenwertabschreibung entgegen gehalten: "1. Wirtschaftliches Verständnis der Fremdbezogenheit der Beteiligungsanschaffung: Die Erläuternden Bemerkungen zum StReformG 2005 führen unter anderem aus: Zur Vermeidung von Gestaltungen soll nur eine 'fremdbezogene' Beteiligungsanschaffung Anlass für eine Firmenwertabschreibung geben, Anschaffungen im Konzern und damit auch innerhalb der Unternehmensgruppe kommen daher nicht in Betracht.' Hintergrund der Einschränkung der Firmenwertabschreibung auf einen Fremderwerb ist für den Gesetzgeber klar die Vermeidung von missbräuchlichen Gestaltungen, insbesondere sollen durch konzerninterne Erwerbe keine 'künstlichen' Firmenwerte geschaffen werden. Bei der Fremdbezogenheit der Beteiligungsanschaffung ist daher grundsätzlich auch von einem wirtschaftlichen Verständnis (etwa unter anderem Wiesner/Kirchmayr/Mayr, Praxiskommentar, K 329 zur Ausgabe von Neuanteilen bzw Quantschnigg et al (Hrsg.), Gruppenbesteuerung, § 9 Abs 7 KStG, Rz 46 zum Rückerwerb durch Kaufoption) auszugehen. Gerade in dem vorliegenden Fall ist aber bei Anlegen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise jedenfalls die Firmenwertabschreibung anzuerkennen. Bei einem direkten Erwerb der Anteile durch die [X-GmbH] stünde unbestritten die Firmenwertabschreibung zu. Der Erwerb der Anteile an der [A-GmbH] (nachfolgend [...]) über die [Y-GmbH] (im Folgenden kurz: [...]) war im vorliegenden Fall aber zwingend erforderlich; ein Verkauf an eine Gesellschaft an der die Z-Gruppe-Gruppe (Konkurrent der [A-GmbH]) beteiligt gewesen wäre, wäre für Herrn Bauer keinesfalls in Frage gekommen. Das gemeinsame Ziel der Kooperation zwischen [Y-GmbH] und [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] war eine entsprechende Bündelung der Tiefbauaktivitäten und unter anderem auch der Erwerb der [A-GmbH] ([...]). Es stand daher bereits im Vorfeld fest, dass die Anteile an der [A-GmbH] ([...]) in der [Y-GmbH] nur 'zwischengeparkt' werden. Dies wurde in der Besprechung vom 24.1.2011 ausführlich dargelegt und ergibt sich auch aus den vorliegenden Unterlagen bzw der engen zeitlichen Abfolge. In wirtschaftlicher Hinsicht erfolgte uE der Erwerb der Anteile an der [A-GmbH] direkt durch die [X-GmbH], da die [Y-GmbH] wirtschaftlich gesehen nur als Treuhänder fungierte (bzw eventuell bereits Herausgabeanspruch der [X-GmbH]). 2. Mehrmütterkonzern: Ohne im Detail auf die konzernrechtliche Thematik einzugehen, möchte ich auf folgende Punkte hinweisen: • Eine Abhängigkeit von mehreren Unternehmen ist uE nicht gegeben, wenn die Mutterunternehmen ihre Einflussmöglichkeiten nicht durch entsprechende zusätzliche Maßnahmen (Stimmbindungsverträge, Syndikatsverträge) gebündelt haben. Eine einheitliche Leitung kann nicht vorliegen, wenn diese nur mit Hilfe anderer ausgeübt werden kann - insbesondere wenn die Mitwirkung bzw Entscheidungsfindung grundsätzlich frei stattfindet. • Die im Gesellschaftsvertrag vorgeschlagene Vorgangsweise bei 'Patt-Situationen' bzw die Aufteilung der Geschäftsbereiche führt nicht automatisch zu einer entsprechenden Koordination zwischen den beiden Gesellschaftern. • Auch die von Ihnen angesprochene Geschäftsordnung bzw die zustimmungspflichtigen Geschäfte führen nicht automatisch zu einer einheitlichen Leitung. Es steht weiterhin jedem Gesellschafter frei einem Antrag der Geschäftsführung zuzustimmen bzw diesen abzulehnen. Jedenfalls besteht zwischen den Gesellschaftern kein Einigungszwang. • Das Erkenntnis des VwGH vom 28.10.2009 (2008/15/0049) unterscheidet sich vom vorliegenden Fall insbesondere durch folgende Umstände: • Kein Naheverhältnis zwischen [Y-GmbH] und [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] (keine personellen Verflechtungen etc) • Keine wechselseitige Einflussnahme (wechselseitige Beteiligungsverhältnisse) • Keine Transaktion zwischen den wechselseitig kontrollierten Beteiligungen Aus den (beispielhaft) oben angeführten Gründen liegt uE im vorliegenden Fall kein Mehrmütterkonzern vor. Fraglich wäre zusätzlich, ob bei Annahme eines Mehrmütterkonzerns auch bei einer Transaktion zwischen [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] und [Y-GmbH] von einem konzerninternen Erwerb auszugehen ist." Dem Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung ist zur Begründung der Versagung der Anerkennung der Firmenwertabschreibung weiters zu entnehmen: "Auf Tz. 1 der Niederschrift über die Schlußbesprechung vom 24.1.2011 wird verwiesen. Aufgrund des Schriftsatzes vom 9.2.2011 wird wie folgt ergänzend ausgeführt: Wirtschaftliches Verständnis/wirtschaftliche Betrachtungsweise Die wirtschaftliche Betrachtungsweise dient nicht zur Auslegung von Steuergesetzen (§ 9 Abs 7 KStG schließt die Firmenwertabschreibung im Konzern aus). Gegenständlich erfolgte die Umsetzung der einzelnen Schritte entsprechend der Umgründungsplanung und aller vertragliche Grundlagen, daher kann seitens der Abgabenbehörde nicht von einem 'quasi fiktiven' Treuhandverhältnis zwischen [Y-GmbH] und [X-GmbH] ausgegangen werden, auch wenn Marktspezifika beim Beteiligungserwerb zu berücksichtigen waren. Daher bleibt kein Raum für eine Auslegung in wirtschaftlicher Betrachtungsweise. Mehrmütterkonzern Zum bisher dargelegten wird ergänzend ausgeführt, dass auf Ebene der Geschäftsführung Einstimmigkeit erforderlich ist. Sollte diese nicht erreicht werden ist eine ao. Gesellschafterversammlung einzuberufen. Die Gesellschaftervereinbarung sieht unter Pkt. IV. bei 'Patt-Situationen' vor, dass der Präsident der Kammer der WTH eine Entscheidung herbeiführt. Es besteht eine erforderliche Koordination in der Herbeiführung der Unternehmensentscheidungen auf Basis der bestehenden Organisationsverträge, wodurch die einheitliche Leitung im Mehrmütterkonzern (auch zwischen fremden Gesellschaftern) bewirkt wird. Zur schriftlichen Ergänzung zur Niederschrift zur Schlussbesprechung führt die AP wie folgt aus: Hinsichtlich wirtschaftlicher Betrachtungsweise wird seitens der AP auf die bisherigen Ausführungen verwiesen. Das Vorbringen über die Funktion von Mag. [MD] stimmt mit der Sachverhaltsfeststellung überein, die Möglichkeit der faktischen Einflussnahme steht dem nicht entgegen. Das Vorliegen des Mehrmütterkonzern bedingt das Bestehen der einheitlichen Leitung im Sinne § 15 AktG, wobei auf die Detailausführung in der Niederschrift vom 24.1.2011 verwiesen wird." Im Berufungsschreiben vom 26.05.2011 wurde der Versagung der Anerkennung der Firmenwertabschreibung von Seiten des steuerlichen Vertreters der X-GmbH als damalige Berufungswerberin entgegen gehalten: "[Seite 2 des Berufungsschreibens] Teil A: Firmenwertabschreibung: 1. Chronologie: Folgende Ausgangslage liegt unserer Berufung zu Grunde (Stand vor sämtlichen Anteilserwerben). [Schaubild] Ab dem Jahr 2005 wurden sukzessive Anteile an der [A-GmbH] durch die [Y-GmbH] (im Folgenden kurz: [Y-GmbH]) erworben. Der guten Ordnung halber halten wir kurz fest: • Am 7.1.2005 erwirbt die [Y-GmbH] erstmals 56 % der Anteile an der [A-GmbH] mit Wirkung zum 1.1.2005. • Am 2.12.2005 wird ein Rahmenvertrag zwischen der [Y-GmbH] und der [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] (im Folgenden kurz: [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG]) abgeschlossen. Darin verpflichteten sich beide Un- [Seite 3 des Berufungsschreibens] ternehmen, den Tiefbaubetrieb zu bündeln und die jeweiligen Tiefbauaktivitäten in einer Tochtergesellschaft (der [X-GmbH]) zu vereinen. Im Zuge dieser Rahmenvereinbarung wird die [X-GmbH] von den beiden Gesellschaftern [Y-GmbH]/[Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] gegründet. Folgende Struktur stellt sich demnach dar: [Schaubild] • Am 31.3 .2006 erwirbt die [Y-GmbH] weitere 20 % an der [A-GmbH]. • Am 27.9.2006 kauft [Y-GmbH] die restlichen 24 % (1 % erwirbt die Y3-GmbH treuhändig). Am gleichen Tag werden von den Gesellschaftern ihre eigenständigen Tiefbaubetriebe in die [X-GmbH] unter Inanspruchnahme des Art III UmgrStG zum Stichtag 31.12.2005 eingebracht. • Am 17.10.2006 verkauft die [Y-GmbH] ihre 99%ige Beteiligung an der [A-GmbH] an die [X-GmbH] um einen Abtretungspreis iHv 6.072.899,00 € zuzüglich Zinsen für Vorfinanzierung iHv 139.000,00 €. Dies entspricht im Prinzip dem Kaufpreis (samt Nebenkosten), den die [Y-GmbH] aufgewendet hat. Letztere bezahlte ihrerseits für die 99%ige Beteiligung einen Gesamtkaufpreis iHv 6.076.960,50 €. • Die Firmenwertabschreibung wird erstmals ab dem Jahr 2007 iHv 202.429,97 € in der [X-GmbH] mit steuerlicher Wirkung geltend gemacht. Die Betriebsprüfung stellt in der Niederschrift vom 24.1.2011 fest, dass mit 2.12.2005 ein Konzern zwischen der [Y-GmbH], [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG], [X-GmbH] und [A-GmbH] gem § 15 AktG vorliegt und deshalb die Beteiligungsveräußerung von [Y-GmbH] an die [X-GmbH] einem konzerninternen Verkauf gleichkommt bzw durch die Gesellschafterstruktur ein Mehrmütterkonzern unterstellt wird, wonach die Firmenwertabschreibung gem § 9 Abs 7 KStG ausgeschlossen wäre. 2. Ergänzende Anmerkungen zur Niederschrift bzw zum Bericht der Betriebsprüfung: Einserseits wird im Bericht über die Betriebsprüfung angemerkt, dass keine wirtschaftliche Betrachtungsweise angestellt werden kann bzw wird das Vorliegen eines Mehrmütterkonzerns und die faktische Einflussmöglichkeit des Y-Konzerns durch Herrn Mag. [MD] (Geschäftsführer) noch einmal bekräftigt. Andererseits wird seitens der Betriebsprüfung Herr Mag. [Seite 4 des Berufungsschreibens] [MD] als externer Dritter anerkannt („... stimmt mit der Sachverhaltsdarstellung überein ...“), wodurch sowohl eine tatsächliche als auch eine faktisch mögliche Einflussnahme ausscheidet. Zu den allgemeinen Angaben des Betriebsprüfungsberichtes sei zur Richtigstellung am Rande angemerkt, dass der Betriebsgegenstand der [X-GmbH] nicht der „Hochbau" sondern der 'Tiefbau' ist (X steht als Abkürzung für 'Tiefbau'). Weiters wird festgehalten, dass 50 %-Gesellschafter neben der '[Z-GruppeZ-GmbH+CoKG]' zunächst die '[Y-GmbH]' war, die ihre Anteile mit Kaufvertrag vom 18.7.2008 an die 'Y2-GmbH' abgetreten hat. 3. Vorliegen eines Konzernes gem § 15 AktG seitens [Y-GmbH]: In der Niederschrift ist neben der offenen Rechtsfrage hinsichtlich Vorliegen eines Mehrmütterkonzerns weiters die Feststellung enthalten, wonach laut Ansicht der Betriebsprüfung auch ein Konzern zwischen der [Y-GmbH] und der [X-GmbH] angenommen wird, da durch den (von der Betriebsprüfung unterstellten) Nahebezug von Herrn Mag. [MD] und die Übernahme der Finanzierung die faktische Möglichkeit der Einflussnahme der Y-Gruppe auf die X-Holding suggeriert wird. Es wird daher nachstehend nochmals ausführlich erörtert, warum die [X-GmbH] als 50%ige Tochter der [Y-GmbH] unter keiner einheitlichen Leitung bzw keinem beherrschendem Einfluss von Seiten [Y-GmbH] stehen konnte. Nachfolgend wird auszugsweise die Beteiligungsstruktur unmittelbar vor dem Anteilserwerb durch die [X-GmbH] zum 17.10.2006 dargestellt: [Schaubild] Zu klären ist, ob zum Verkaufszeitpunkt 17.10.2006 eine einheitliche Leitung der [X-GmbH] durch die [Y-GmbH] ausgeübt wurde. 3.1 Allgemeines zum Konzern: Ein Konzern iSd gesellschaftsrechtlichen Definition des § 15 Abs 1 AktG bzw der gleichlautenden Bestimmung des § 115 GmbHG liegt vor, wenn rechtlich selbständige Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind. Für das Vorliegen eines Konzerns muss die Leitung auch tatsächlich ausgeübt werden, die bloße Möglichkeit der einheitlichen Leitung reicht nicht aus (vgl unter anderem OGH 6 Ob 217/05 p, GesRZ 2006, 85 f). [Seite 5 des Berufungsschreibens] Gemäß § 15 Abs 2 AktG liegt ein Konzern (widerleglich vermutet) auch dann vor, wenn ein rechtlich selbständiges Unternehmen unter dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens steht. Eine beherrschende Stellung der [Y-GmbH] über die [X-GmbH] iSd § 15 Abs 2 AktG scheidet schon aus dem Grund aus, dass sowohl [Y-GmbH] als auch [Z-GruppeZ-GmbH+CoKG] an der [X-GmbH] jeweils zu 50 % beteiligt sind und keinerlei interne Vereinbarungen vorliegen, die eine beherrschende Stellung der [Y-GmbH] begründen würden. Beide Gesellschafter waren von vornherein völlig gleichberechtigt. • Einheitliche Leitung: