BFG RV/5100363/2012

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag. Richterin in der Beschwerdesache Gottfried X. , Adresse, vertreten durch WTL Gerhard Leitner, WTH GmbH, Mozartstr. 5, 4020 Linz gegen den Bescheid des FA Kirchdorf Perg Steyr betreffend Umsatzsteuer 2010 vom 12.10.2011, St. Nr. 0000 zu Recht erkannt: Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe A. Verfahrensablauf: Der Umsatzsteuerbescheid 2010 wurde vom Finanzamt am 12.10.2011 erlassen. Die Umsatzsteuer für das Jahr 2010 wurde mit 1.923,79 € festgesetzt. Die Vorsteuern wurden mit Null angesetzt. Aus der gesondert zu diesem Bescheid ergangenen Begründung geht folgendes hervor: "Wohnungsvermietung an eine unterhaltsberechtigte Person. Eine abgabepflichtige Person erwirbt eine Eigentumswohnung in Vermietungsabsicht. Die Wohnung wird an die studierende Person vermietet. Die Tochter ist als Studentin noch unterhaltsberechtigt. Die Vermietung erfolgt zu fremdüblichen Konditionen. Ist die Vermietung an die unterhaltsberechtigte Tochter umsatzsteuerlich anzuerkennen? Eine rechtliche Gestaltung, die darauf abzielt, die Unterhaltsleistung betreffend eine entsprechende Wohnversorgung der unterhaltsberechtigten Person in das äußere Erscheinungsbild von Einkünften zu kleiden, hat nach der Judikatur des VwGH steuerlich unbeachtlich zu bleiben. Auf die fremdübliche Gestaltung des vom Vermieter mit der unterhaltsberechtigten Person abgeschlossenen Mietvertrages kommt es nicht an (VwGH 30.3.2006, 2002/15/0141, VwGH 22.11.2001, 98/15/0057; VwGH 16.12.1998, 93/13/0299). Wie der EuGH ausführt, unterliegen nur wirtschaftliche Tätigkeiten, die ein Steuerpflichtiger als solcher gegen Entgelt ausübt, der Mehrwertsteuer (EugH 21.4.2005, Rs-C-25/03, HE). Im konkreten Fall beschränkt sich die Tätigkeit der abgabepflichtigen Person hinsichtlich der in Rede stehenden Eigentumswohnung jedoch darauf, diese der Tochter zu deren ausschließlich privaten Wohnzwecken zu überlassen. Diese Überlassung stellt sich als Gewährung des Unterhalts an eine unterhaltsberechtigte Person dar und nicht als wirtschaftliche Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen (VwGH 30.3.2006, 2002/15/0141). Die der Tochter überlassene Wohnung wird nicht für Zwecke des Unternehmens angeschafft, sodass ein Vorsteuerabzug mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 UStG 1994 nicht zusteht. Gegen den Umsatzsteuerbescheid 2010 brachte der Beschwerdeführer (in der Folge Bf.) das Rechtsmittel der Berufung ein mit folgender Begründung: Der Bf. erwarb Ende 2010 eine Eigentumswohnung zur Erzielung von Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung. Sowohl bei der Anschaffung der Wohnung als auch bei den laufenden Aufwendungen wurde ein Vorsteuerabzug vorgenommen. Der Bf. schließt mit seiner Tochter, (geboren am 1111 ) einen schriftlichen Mietvertrag bei einem öffentlichen Notar. Die Miete wird fremdüblich mit 660 € (inkl. 10%) pro Monat angesetzt. Hiervon werden 330 € pro Monat von Thomas Y. , dem Lebensgefährten der Tochter, welcher ebenfalls ab Beginn des Mietverhältnisses in der Wohnung wohnt, geleistet. Am 12. Oktober 2011 wurde die Umsatzsteuerzahllast des Jahres 2010 bescheid mäßig mit € 1.923,79 festgesetzt; aufgrund der eingereichten Steuererklärung ergibt sich ein Umsatzsteuer Guthaben iHv 33.822,76 €; unter Berücksichtigung der bisher geltend gemachten Gutschriften iHv 33.553,56 kommt es seitens des Finanzamtes demnach zu einer Abgabennachforderung iHv 35.477,45 €. Die Nachforderung resultiert daraus, dass das FA Kirchdorf Perg Steyr eine Vermietung an die Tochter des Bf. als Gestaltung interpretiert, die darauf abzielt, die Unterhaltsleistung betreffend eine entsprechende Wohnversorgung der unterhaltsberechtigten Person in das äußere Erscheinungsbild von Einkünften zu kleiden, dies sei laut Judikatur des VwGH steuerlich unbeachtlich. Die der Tochter überlassene Wohnung wurde demnach nicht für Zwecke des Unternehmens angeschafft, sodass ein Vorsteuerabzug mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 UStG 1994 nicht zustehe. Nach Art 2 der MwSt-RL unterliegen der Mehrwertsteuer insbesonders Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger (=Unternehmer) als solcher im Gebiet eines Mitgliedstaats gegen Entgelt tätigt bzw. erbringt. Dem zufolge unterliegen der Umsatzsteuer gem. § 1 Abs. 1 UStG insb Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Nach der MwST-RL gilt dabei als Steuerpflichtiger, wer - wo auch immer wirtschaftliche Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der freien Berufe selbständig ausübt, gleichgültig zu welchem Zweck und mit welchem Ergebnis. Durch die Bezugnahme auf wirtschaftliche Tätigkeiten wird im Resultat auf nachhaltige, einnahmen orientierte Aktivitäten abgestellt (EuGH 13.12.2007, Rs C-408/Franz Götz). Gemäß § 2 Abs. 1 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Eine Leistung kann jedes wirtschaftlich relevante Verhalten sein, somit neben positivem Tun auch Dulden oder Unterlassen (RFH 22.12.1933, RStBl 1934, 636; 15.06.1934, RStBl 1934, 1031). Entscheidend ist nur, ob eine vom Leistenden verschiedene Person aus dem von wirtschaftlichem Kalkül getragenen Verhalten einen vermögenswerten Nutzen zieht (Achatz, Umsatzsteuer und Schadenersatz, 27f). Dies ist immer dann anzunehmen, wenn ein Dritter bereit ist, für das Verhalten Vermögenswerte aufzuwenden: die Entgeltlichkeit indiziert eine umsatzsteuerlich relevante Leistung (idS VwGH 16.02.1983, 82/13/0208). Damit die Leistung umsatzsteuerbar ist, muss sie die Sphäre des leistenden Unternehmers verlassen und sich an einen bestimmten Leistungsadressaten richten. Die Formulierung "Leistung gegen Entgelt" bringt zum Ausdruck, dass zwischen der Leistung des Unternehmers und der Gegenleistung des Leistungsempfängers ein Zusammenhang, eine besondere Beziehung, eine innere Verknüpfung bestehen muss (vgl. insb. VwGH 30.03.1976, 402/75; 10.07.1996, 94/15/0010; 29.06.1999, 98/14/0166). Demnach handelt es sich beim vorliegenden Sachverhalt unzweifelhaft um eine umsatzsteuerlich relevante Leistung in dem Sinn, dass Gottfried X. seiner Tochter D. X. gegen Zahlung eines (fremdüblichen) Mietzinses für eine vereinbarte Dauer das Recht einräumt, ein Grundstück (Eigentumswohnung) so in Besitz zu nehmen, als ob sie dessen Eigentümerin wäre und sie andere Personen von diesem Recht ausschließen kann (idS zB EuGH 04.10.2001, Rs C-326/99 "Stichting Goed Wonen"; 09.10.2001, Rs C-409/98 "Mirror Group"; 09.10.2001, Rs C-108/99 "Cantor Fitzgerald"). Unternehmer kann nur sein, wer Leistungen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 UStG erbringt. Der Leistungsbegriff geht aber über den Unternehmerbegriff hinaus. Unternehmerisch sind nur Leistungen, die selbständig, nachhaltig und mit der Absicht der Einnahmenerzielung ausgeführt werden (Ruppe/Achatz, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 4. Auflage, § 2 Rz 41; vgl. im Detail hierzu unten). Auch nach Art. 9 der MwSt-RL ist zu prüfen, ob die Tätigkeit wirtschaftlichen Charakter hat. Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit ist in einem weiten Sinn zu verstehen und hat objektiven Charakter, der unabhängig vom Zweck und Erfolg der Tätigkeit ist (EuGH 21.02.2006, Rs C-255/02 "Halifax"). Für die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen bestimmt die MwSt-RL, dass auf die nachhaltige Erzielung von Einnahmen abzustellen ist. Einnahmenerzielung liegt vor, wenn die Tätigkeit gegen Entgelt ausgeübt wird (vgl. im Detail hierzu unten). Die Umsatzsteuer erfasst Aufwendungen für Leistungsbezug am Markt nur, wenn der Leistende selbständig ist (Art. 9 Abs. 1 MwSt-RL bzw. § 2 Abs. 1 UStG). Nach hA ist der Begriff der Selbständigkeit bei natürlichen Personen im Umsatzsteuerrecht identisch mit dem Einkommensteuerrecht (vgl. idS Scheiner/Kolacny/Caganek, Kommentar zur Mehrwertsteuer, 27. Lfg., § 12 Rz 146). Der steuerliche Begriff der Selbständigkeit ist eigenständig zu interpretieren und stimmt nicht mit der Abgrenzung des Sozial- oder Arbeitsrechtes überein (zB VwGH 09.12.1980, 1666/79; EuGH 06.11.2003, Rs C-78/02 "Maria Karageorgou"). Wesentliches Kriterium der Unselbständigkeit ist nach der nationalen Besteuerungspraxis neben der Weisungsgebundenheit das Fehlen eines Unternehmerrisikos (VwGH 06.11.1990, 90/14/0141; 22.09.1992, 92/14/0047). Es muss auf das Gesamtbild der Verhältnisse abgestellt werden (VwGH 25.05.1982, 3038/78; 18.10.1995, 94/13/0121). Gottfried X. muss bei der vorliegenden Leistung – nach dem Gesamtbild der Verhältnisse – das eigene Verhalten nicht an den Anordnungen eines anderen ausrichten; sein wirtschaftlicher Erfolg wird durch seine eigene Gestaltung und Initiative und durch die Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens beeinflusst. Demnach ist das Tatbestandsmerkmal der Selbständigkeit erfüllt. Nachhaltigkeit ist jedenfalls gegeben, wenn durch einmaligen Vertragsschluss ein Dauerzustand zwecks Erzielung fortlaufender Einnahmen geschaffen wird (VwGH 28.11.1969, 374/68). Nachhaltig ist daher vor allem die längerfristige Vermietung und Verpachtung auf Grund eines einmaligen Vertragsschlusses (VwGH 25.11.1970, 1538/69; 13.10.1983, 82/15/0066; vgl. auch EuGH 27.01.2000, Rs C-23/98 "Heerma"). Die in diesem Fall für die Nachhaltigkeit relevante zeitliche Dauer ist nicht streng fixiert. Das allgemeine Steuerrecht betrachtet einen Zeitraum von sechs Monaten als vorübergehend (§§ 26, 29 BAO). Das könnte auch als Gegensatz zur Nachhaltigkeit verstanden werden. Dann wäre bei einer sechs Monate nicht überschreitenden Tätigkeit keine Nachhaltigkeit gegeben (vgl. hierzu im Detail Ruppe/Achatz, aaO, § 2 Rz 50f). Auch unionsrechtlich ist die Nachhaltigkeit in Art. 9 MwSt-RL für die Nutzung körperlicher und nicht körperlicher Gegenstände ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal einer wirtschaftlichen Tätigkeit angeführt. Nach der Rsp ist die Nachhaltigkeit Kennzeichen jeder wirtschaftlichen Tätigkeit (EuGH 13.12.2007, Rs C-408/06 "Franz Götz"). Im vorliegenden Sachverhalt wurde ein Mietvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen (Kündigungsfrist: sechs Monate). Zum Berufungszeitpunkt ist das Mietverhältnis bereits elf Monate aufrecht und soll zudem unverändert weitergeführt werden. Der Tatbestand der Nachhaltigkeit kann demnach als erfüllt angesehen werden. Unternehmerisch sind weiters nur (nachhaltige) Tätigkeiten zur Erzielung von Einnahmen. Einnahmen sind Vermögensmehrungen durch den Zugang von Geld oder geldwerten Sachgütern. Tatsächliche Einnahmenerzielung ist jedenfalls ein starkes Indiz für Einnahmenerzielungsabsicht (VwGH 12.04.1965, 2033/64; 17.12.1975, 2161/74). Auch die MwSt-RL führt die Einnahmenerzielung als gesondertes Tatbestandsmerkmal im Zusammenhang mit der Nutzung von Gegenständen an. An der Einnahmenerzielungsabsicht fehlt es, wo Tätigkeiten ohne wirtschaftliches Kalkül, ohne eigenwirtschaftliches Interesse entfaltet werden. Das ist der Fall, wenn das Verhalten des Leistenden von der Absicht der Unentgeltlichkeit, der Gefälligkeit, des familiären Zusammenwirkens und dergleichen bestimmt ist (Ruppe/Achatz, aaO, § 2 Rz 58). Leistungen, die auf familienhafter Grundlage erbracht werden, sind demnach nicht als "gewerbliche oder berufliche" bzw. "wirtschaftliche" Tätigkeit anzusehen. Ihnen liegt nicht das Motiv der Einnahmenerzielung zugrunde, sondern das eines Zusammenwirkens auf familienhafter Basis (vgl. idS VwGH 16.12.1998, 93/13/029; 22.11.2001, 98/15/0057; 30.03.2006, 2002/15/0141). Bei der Begründung des angefochtenen Bescheides wurde die umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft von Gottfried X. unter Bezugnahme auf diese Judikatur nicht anerkannt. Eine Rückfrage beim zuständigen BV-Team 23 durch Dr. Z.Z. (Mail vom 28. Oktober 2011) hat ergeben, dass die Nichtanerkennung des Vorsteuerabzuges deshalb erfolgte, weil das Finanzamt davon ausging, dass die Anschaffung der Wohnung ursprünglich nicht zum Zwecke der Einkünfteerzielung erfolgt ist. Dieser Einschätzung muss entschieden widersprochen werden: Der angeführten Judikatur muss naturgemäß zugestimmt bzw. gefolgt werden; diese ist auf den vorliegenden Sachverhalt allerdings nur sehr bedingt bzw. nicht anwendbar. Bei den in den Judikaten als nicht unternehmerisch beurteilten Mietverhältnissen wurde teilweise das Wohnbedürfnis des Beschwerdeführers selbst gedeckt (VwGH 16.12.1998, 93/13/0299), teilweise wurde nur ein kleiner Anteil des Eigenheimes (15,13 %) dauerhaft an die unterhaltsberechtigten Kinder vermietet (VwGH 22.11.2001, 98/15/0057), teilweise erfolgte die Vermietung einer Wohnung in Vorarlberg zusätzlich zu einer Studentenwohnung in Wien an den unterhaltsberechtigten Sohn für den Zeitraum des Studiums (jedenfalls fünf Jahre; VwGH 30.03.2006, 2002/15/0141). Die dem VwGH vorgelegten Mietverhältnisse erstreckten sich demnach stets betreffend den gesamten zu beurteilenden Zeitraum an Ehepartner bzw. unterhaltsberechtigte Kinder. Der vorliegende Fall stellt sich grundlegend anders dar, da es eben zu keiner dauerhaften Vermietung an einen Ehegatten oder ein unterhaltsberechtigtes Kind kommt. Gottfried X. hat die Eigentumswohnung einzig und allein aus eigenwirtschaftlichem Interesse für Zwecke der Einkünfteerzielung erworben. Es ist ihm völlig gleichgültig, wer die Wohnung mietet, entscheidend sind für ihn einzig und allein die laufenden Mieterlöse; es wurde zu keinem Zeitpunkt die Unentgeltlichkeit des Mietverhältnisses beabsichtigt. Dies wird ua. dadurch belegt, dass auch tatsächlich entsprechende Einnahmen – völlig unabhängig von einer etwaigen Unterhaltsverpflichtung – vorliegen (vgl. insb. die entsprechenden Bankauszüge anbei – Beilage A). Es ist zwar richtig, dass die Tochter D. X. im Jahr 2010 noch unterhaltsberechtigt war, diese Unterhaltsberechtigung ist allerdings bereits Mitte 2011 (!) ausgelaufen und das Mietverhältnis läuft – wie geplant – trotzdem (fremdüblich) weiter. Im vorliegenden Fall kam es demnach zu keiner dauerhaften Vermietung an ein unterhaltsberechtigtes Kind. Familiäres Zusammenwirken stellte also nie ein relevantes Entscheidungs- bzw. Handlungskriterium dar. Als weiteres starkes Indiz für tatsächliche Einnahmenerzielungsabsicht (und tatsächliche Einnahmen) muss aber vor allem auch gewertet werden, dass seit Beginn des Mietverhältnisses im Dezember 2010 auch der Lebensgefährte von D. X. , Herr Thomas Y. , in der Wohnung eingemietet ist und 50 % der Kosten trägt (330,00 €; vgl. Bestätigung als Beilage B anbei). Am 24. Februar hat sich Thomas Y. auch offiziell auf diesen neuen Wohnsitz umgemeldet. Dieser Untervermietung wurde von Gottfried X. auch zugestimmt (vgl. Bestätigung als Beilage C anbei). Es lag also zu keinem Zeitpunkt eine Vermietung ausschließlich an ein unterhaltsberechtigtes Kind vor. Seit Beginn des Mietverhältnisses war auch ein "fremder Dritter" eingemietet. Da die Einnahmenerzielungsabsicht bzw. die Unternehmereigenschaft iSd § 2 Abs. 1 UStG keine Gewinnerzielungsabsicht verlangt, (vgl. hierzu zB Ruppe/Achatz, aaO, § 2 Rz 60) ist der Tatbestand der Einnahmenerzielungsabsicht also zudem ab Beginn des Mietverhältnisses bereits alleine durch den Mietanteil von Thomas Y. iHv 330,00 € pro Monat erfüllt! Demnach ist auch der Tatbestand der Erzielung von Einnahmen erfüllt. Ergänzend gilt es insb. zu beachten, dass die Unternehmereigenschaft – wie angeführt – erworben wird, wenn eine selbständige Tätigkeit aufgenommen wird, die nachhaltig der Erzielung von Einnahmen dient. Die Erbringung von Leistungen ist (noch) nicht erforderlich, erforderlich ist hingegen, dass die aufgenommene Tätigkeit ernsthaft auf die Erbringung von entgeltlichen Leistungen angelegt ist und dies nach außen in Erscheinung tritt (vgl. insb. VwGH 03.05.1968, 1081/66). Bereits Vorbereitungshandlungen sind daher ausreichend (ebenso EuGH 14.02.1985, Rs 268/83 "Rompelman"; 29.02.1996, Rs C-110/94 "INZO"). Nach EuGH (08.06.2000, Rs C-700/98 "Breitsohl") gilt als Steuerpflichtiger, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit selbständig auszuüben und erste Investitionsausgaben hiefür tätigt. Maßgeblich ist somit, wann – nach außen erkennbar – die ersten Anstalten zur Leistungserbringung (Einnahmenerzielung) getroffen werden (VwGH 13.09.2006, 2002/13/0063-65; ebenso UFS 02.02.2011, RV/2026‑W/04; vgl. auch BFH 18.11.1999, BStBl 2000 II, 241). Ob die Handlung ernsthaft der Vorbereitung künftiger Leistungen dient oder nicht, ist Tatfrage, für die die allgemeinen Regeln über die objektive Beweislast zum Tragen kommen; die Abgabenverwaltung darf objektive Nachweise für die erklärte Absicht fordern (vgl. mwN Ruppe/Achatz, aaO, § 2 Rz 134). Bei der Errichtung von Wohnraum, der der privaten Nutzung ebenso dienen kann wie der Vermietung, muss nach der Rsp. die Absicht künftiger Vermietung entweder in bindenden Vereinbarungen ihren Niederschlag gefunden haben oder auf Grund sonstiger, über die Absichtserklärung hinausgehender Umstände mit ziemlicher Sicherheit feststehen (z.B. VwGH 26.07.2006, 2003/14/0013; 28.05.2008, 2008/15/0013 mit Hinweis auf EuGH 21.03.2000, Rs C-110/98 – Rs C-147/98 "Gabalfrisa"; 04.03.2009, 2006/15/0175). Durch den Erwerb der Eigentumswohnung wurde bereits im Jahr 2010 die umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft begründet, da der Erwerb – wie ausführlich belegt – eine erste Investition für eine selbständige Tätigkeit darstellt, die nachhaltig der Erzielung von Einnahmen dient. Der objektive Nachweis für die unternehmerische Tätigkeit liegt – neben dem monatlichen Kostenbeitrag von Thomas Y. – u.a. in Form des (fremdüblichen) Weiterlaufens des Mietverhältnisses im Jahr 2011, trotz dem Ende der Unterhaltsverpflichtung, zweifelsohne vor; das Auslaufen der Unterhaltsverpflichtung wenige Monate nach Anschaffung der Eigentumswohnung stand (insb. zum Investitionszeitpunkt) naturgemäß bereits fest. Trotzdem wurde der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und läuft auch fremdüblich weiter. Die Erbringung der Leistung tritt zudem nach außen in Erscheinung – einerseits durch das Mietverhältnis an sich, andererseits durch den schriftlichen und notariell beglaubigten Mietvertrag. Die Eigentumswohnung wurde demnach für den unternehmerischen Bereich erworben, da entsprechend der Rsp des EuGH jedenfalls entsprechende objektive Anhaltspunkte für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit vorliegen (insb. Mietbeitrag von Thomas Y. und unbeschränktes Weiterlaufen des Mietverhältnisses, auch nach Ende der Unterhaltsverpflichtung im Jahr 2011). Es werden also umsatzsteuerlich unternehmerische Leistungen erbracht und die umsatzsteuerliche Unternehmerschaft ist damit zweifelsfrei belegt. Es wird hierzu angemerkt, dass auch innerhalb der Familie jeder Familienangehörige, der die Voraussetzungen erfüllt, für sich die Unternehmereigenschaft hat. Fremdübliche Umsätze zwischen Familienangehörigen sind umsatzsteuerlich wie Fremdumsätze zu behandeln (Ruppe/Achatz, aaO, § 2 Rz 37; Scheiner/Kolacny/Caganek, aaO, § 1 Rz 161). Die Vermietung zwischen nahen Angehörigen begründet Unternehmereigenschaft des Vermieters, wenn das Nutzungsverhältnis den Anforderungen an Angehörigenvereinbarungen entspricht und fremdüblich ausgestaltet ist (idS USt-Protokoll 2007 zur Vermietung eines Zahnlabors durch eine Ehegattengemeinschaft; Ruppe/Achatz, aaO, § 2 Rz 39; Beiser, SWK 2011, S 299; vgl. auch VwGH 07.07.2011, 2007/15/0255 zur Vermietung durch eine Stiftung an ihren Stifter). Da der Mietvertrag den Gültigkeitserfordernissen des Zivilrechts entspricht, nach außen ausreichend zum Ausdruck kommt, einen eindeutigen und klaren Inhalt hat und zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wäre, sind auch diese Voraussetzungen zweifelsfrei erfüllt. Der Mietvertrag hätte zudem grundsätzlich genauso gut mit Thomas Y. abgeschlossen werden können. Wie ausführlich dargelegt, liegt demnach bei der Anschaffung der Eigentumswohnung eine Leistung an einen Unternehmer für sein Unternehmen entsprechend § 12 Abs. 1 Z 1 UStG vor; maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Leistungsbezuges, wobei ein Zusammenhang mit zukünftigen Umsätzen genügt (EuGH 11.07.1991, Rs C-97/90 "Lennartz", 08.06.2000, Rs C-396/98 "Schlossstraße"; idS UStR Rz 1805; vgl. hierzu im Detail oben). Aus dem Zweck des Vorsteuerabzuges folgt weiters, dass nur entscheidend sein kann, ob die Leistung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten im konkreten Fall Zwecken des Unternehmens dient oder dienen soll. Den Zwecken des Unternehmens dient die Leistung, wenn sie mit der Leistungserstellung im Unternehmen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlich zusammenhängt. Die Leistung muss nicht direkt für die Erstellung steuerbarer Leistungen verwendet werden. Entscheidend ist vielmehr, ob die verschiedenen Kosten, die den Prozess der unternehmerischen Leistungserstellung belastet haben und daher den Preis der Leistungen beeinflussen, mit Vorsteuern belastet sind. Das entspricht Art. 2 der 1. EG-RL, wonach die Mehrwertsteuer nur abzüglich des Mehrwertsteuerbetrages geschuldet wird, der die verschiedenen Kostenelemente unmittelbar belastet hat. Diese Aussage wird auch von der Judikatur des EuGH als tragendes Prinzip der Mehrwertsteuer anerkannt (EuGH 05.05.1982, Rs 15/81 "Gaston Schul"; 14.07.1988, Rs 123/87 "Jeunehomme"). Durchgehend betont der EuGH, dass der Unternehmer vollständig von der im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit geschuldeten oder entrichteten Mehrwertsteuer entlastet werden soll (so zB 21.07.1998, Rs 50/87 "Kommission/Frankreich"; 22.02.2001, Rs C-408/98 "Abbey National"; 27.09.2001, Rs C-16/00 "Cibo Participations"). Im vorliegenden Fall erscheint die mit Vorsteuer belastete Eigentumswohnung naturgemäß als tragendes Kostenelement eines besteuerten Umsatzes; die Vermietung an D. X. und deren Lebensgefährten unterliegt der 10%igen Umsatzsteuerbelastung. Es besteht demnach ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Eingangsumsatz und einem Ausgangsumsatz (vgl. hierzu z.B. EuGH 06.04.1995, RS C-4/94 "BLP-Group"; 08.06.2000, Rs C-98/98 "Midland Bank"); der Vorsteuerabzug bei Erwerb der Eigentumswohnung steht demnach – insbesondere auch um den der MwSt-RL systemimmanenten Prinzip der Wettbewerbsneutralität Rechnung zu tragen – zu. Leistungen, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) i.S.d. § 20 Abs. 1 Z 1 – 5 EStG sind, gelten gemäß § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG als nicht für das Unternehmen ausgeführt. Die angeführte Z 2 muss richtlinienkonform eng ausgelegt werden: Bei Aufwendungen, die nur deswegen ertragsteuerlich überwiegend nicht abzugsfähig sind, weil die nicht betriebliche Nutzung überwiegt, liegt kein Anwendungsfall der Z 2 vor. Nur wenn es sich um betrieblich veranlasste Aufwendungen handelt, die ausdrücklich durch die zitierten ertragsteuerlichen Vorschriften vom Abzug ausgeschlossen sind, ist auf das Überwiegen abzustellen (Ruppe/Achatz, aaO, § 12 Rz 151). Bei der – der Einkommensteuer immanenten (vgl. hierzu zB Doralt/Toifl, EStG, § 2 Tz 105ff) – wirtschaftlichen Betrachtungsweise liegt ein Mietverhältnis von Gottfried X. an D. X. und Thomas Y. vor (Kostentragung 50:50); es handelt sich demnach um keinen Anwendungsfall des § 20 Abs. 1 Z 1 bzw. Z 4 EStG und es darf im Jahr 2010 sowohl von der Anschaffung der Eigentumswohnung, als auch bei den laufenden Aufwendungen der Vorsteuerabzug vorgenommen werden. Selbst wenn man – entgegen dieser nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise gebotenen Ansicht – das Jahr 2010 ausnahmsweise (da in diesem Jahr letztmalig eine Unterhaltsverpflichtung der vertraglichen Mieterin gegenüber bestanden hat) § 20 Abs. 1 Z 1 bzw. Z 4 EStG subsumiert, gilt es zu beachten, dass der Kaufpreis der Eigentumswohnung ertragsteuerlich gemäß der Bestimmungen über die "Absetzung für Abnutzung" in § 16 Abs. 1 Z 8 lit. e EStG über eine Nutzungsdauer von 66,67 Jahren Berücksichtigung findet. Maximal im Jahr 2010 fallen die Aufwendungen für die Vermietung unter das Abzugsverbot des § 20 Abs. 1 Z 1 bzw. Z 4 EStG; die restlichen Jahre liegt – da es sich um eine der Angehörigenjudikatur Rechnung tragende fremdübliche Vermietung an eine nicht unterhaltsberechtigte Tochter handelt (vgl. hierzu im Detail oben) – jedenfalls eine steuerlich beachtliche Einkunftsquelle vor, welche unter kein Abzugsverbot des § 20 EStG fällt. Demnach liegt betreffend die Anschaffung der Eigentumswohnung jedenfalls kein Anwendungsfall des § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG vor und die Anschaffung erfolgt zur Gänze für das umsatzsteuerliche Unternehmen. Lediglich die laufenden Aufwendungen des Jahres 2010 fallen diesfalls überwiegend (bzw. zu 100 %) unter die nichtabzugsfähigen Aufwände des § 20 Abs. 1 Z 1 bzw. Z 4 EStG – der diesbezügliche Vorsteuerabzug würde entsprechend § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG demnach zu Recht versagt. Wir ersuchen daher zusammengefasst um folgende neue und dem Sachverhalt entsprechende Beurteilung: Wie ausführlich dargelegt hat der Bf. die Eigentumswohnung Ende 2010 als umsatzsteuerlicher Unternehmer für seinen unternehmerischen Bereich erworben; die Eigentumswohnung wird entsprechend der aktuellen Rechtslage und ständigen Judikatur zu 100% der unternehmerischen Sphäre zugeordnet. Im Jahr der Anschaffung (2010) können demnach 100% der Vorsteuern des Erwerbs der Eigentumswohnung gem. § 12 Abs. 1 Z 1 UStG geltend gemacht werden. Betreffend den Erwerb der Eigentumswohnung liegt kein Anwendungsbereich des § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG vor, da das Entgelt für die Eigentumswohnung zweifelsohne überwiegend abzugsfähige Aufwendungen darstellt (kein Anwendungsbereich von § 20 EStG). Konsequenz: Der Vorsteuerabzug für die Anschaffung der Eigentumswohnung i.H. von 35.560,37 € (inkl. Küche, Beleuchtung und Badeinrichtung) steht demnach im Jahr 2010 jedenfalls zu Recht zu. Da umsatzsteuerlich eine unternehmerische Tätigkeit vorliegt, sind - auch im Jahr 2010 - die Mieterträge der Eigentumswohnung in K. der Umsatzsteuer zu unterwerfen; es kommt zu einer Umsatzsteuerschuld in Höhe von 60 €. Auch bei den laufenden Ausgaben des Jahres 2010 (bzw. Dezember 2010) kommt es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu keiner Subsumtion unter § 20 EStG und der Vorsteuerabzug in Höhe von 246,18 € steht demnach ebenfalls zu. Wenn man dieser Ansicht nicht folgt und das Jahr 2010 (ausnahmsweise) unter § 20 EStG subsumiert, geht lediglich dieser Vorsteuerabzug gem. § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG verloren, womit der Bf. gegebenenfalls einverstanden wäre. 1) Umsatzsteuer 2010 bei Zuerkennung Vorsteuer-Abzug für laufende Aufwendungen: | Umsatzsteuerschuld für andere Vermietungen | 1.923,79 € | Umsatzsteuerschuld für Eigentumswohnung K. | 60,00 € | Vorsteuerabzug für Anschaffung Eigentumswohnung K. | -35.560,37€ | Vorsteuerabzug für laufende Aufwendungen K. | - 246,18 € | Umsatzsteuerguthaben 2010 | 33.822,76 € | abzüglich Vorauszahlungen | -3.553,56 € | Umsatzsteuerguthaben lt Jahreserklärung | 269,20 € 2) Umsatzsteuer 2010 bei Aberkennung Vorsteuer-Abzug für laufende Aufwendungen: | Umsatzsteuerschuld für andere Vermietungen | 1.923,79 € | Umsatzsteuerschuld für Eigentumswohnung K. | 60,00 € | Vorsteuerabzug für Anschaffung Eigentumswohnung K. | - 35.560,37€ | | | Umsatzsteuerguthaben 2010 | 33.576,58€ | abzüglich Vorauszahlungen | - 33.553,56€ | Umsatzsteuerguthaben lt Jahreserklärung | 23,02 € Ab dem Jahr 2011 unterliegen die gesamten Mieterlöse der Umsatzsteuerpflicht (mit korrespondierenden Vorsteuerabzug). Auch ertragsteuerlich liegt jedenfalls ab dem Jahr 2011 eine beachtliche Einkunftsquelle vor - kein (weiterer) Anwendungsbereich von § 20 EStG. Aus dem vorgelegten Mietvertrag vom 5.1.2011 geschlossen zwischen dem Bf. und seiner Tochter D. X. geht folgendes hervor: 1. Mietgegenstand: ....Gegenstand des Mietvertrages sind die Wohnungseinheit Top 4 sowie der Carportabstellplatz und der Abstellplatz im Freien. Mitvermietet wird die vollständige Kücheneinrichtung.... 2. Vertragsdauer: Das Mietverhältnis hat am 1.12.2010 begonnen und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Das Mietverhältnis kann von beiden Teilen unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils zum Monatsende gekündigt werden. ... 5. Mietzins, Nebenkosten: Der am Zehnten eines jeden Monates im Vorhinein bar und abzugsfrei zu Handen des Vermieters zu entrichtende Mietzins beträgt 660 € zuzüglich 10% Umsatzsteuer 60 € gesamt daher 660 €. Der Mietzins ist bis zum 10. eines jeden Monats auf das Konto des Vermieters bei der Oberbank AG, Kontonummer A. zu überweisen. Neben diesen Bestandzins hat die Mieterin auch die vom Mietobjekt zu entrichtenden Betriebskosten im Sinne des § 21 MRG der Vermieterin pünktlich zu ersetzen bzw. direkt an die Hausverwaltung zu entrichten. Das Betriebskostenakonto beträgt derzeit monatlich 211,78 €. Zuzüglich zum Mietzins verpflichtet sich die Mieterin die Kosten für den Strom selbst zu tragen und hat die Mieterin einen direkten Bezugsvertrag mit einem einschlägigen Versorgungsunternehmen abzuschließen und direkt abzurechnen. Die Betriebskosten sind auf das Konto der Hausverwaltung C. GmbH bei der Oberbank AG, Kontonummer A. zu entrichten. 6. Wertsicherung: ... 9. Untervermietung: Untervermietungen und Subverpachtungen bedürfen der Zustimmung durch den Vermieter. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung berechtigt den Vermieter, das Bestandsverhältnis nach Kenntnisnahme dieses Verstoßes sofort zur Auflösung zu bringen. .... 12. Änderungen: Änderungen und Nebenabreden zu diesem Vertrag sind nur wirksam, wenn diese schriftlich getroffen werden und die hierüber anzufertigende Niederschrift von beiden Vertragsteilen unterfertigt worden sind... 13. Kosten: Die mit der Errichtung dieses Vertrages verbundene Kosten, Gebühren , Steuern und öffentlichen Ausgaben trägt der Vermieter. Die nach dem Gebührengesetz zu entrichtende Gebühr hat die Mieterin zu tragen. Zu Gebührenbemessungszwecken wird festgestellt, dass die Bruttomonatsmiete 871,78 € beträgt. Vorgelegt wurde eine Bestätigung des Ing. Thomas Y. vom 24.11.2011 mit dem Inhalt, dass " ich hiermit bestätige, dass ich seit Dezember 2010 gemeinsam mit meiner Lebensgefährtin Frau Mag. D. X. in der Wohnung in der adressewohnung , eingemietet bin und dafür einen monatlichen Mietkostenbeitrag in Höhe von 330 Euro in bar an meine Lebensgefährtin leiste"; sowie eine undatierte schriftliche Vereinbarung zwischen dem Bf. und Frau D. X. mit dem Inhalt betreffend Mietvertrag vom 5.1.2011, Dr. J.B. über Wohnung adressewohnung : "Gemäß § 9 Untervermietung gestatte ich deinem Freund Thomas Y. in der oben angeführten Wohnung, solange du es wünscht und der Mietvertrag aufrecht ist, mit dir zu wohnen". Am 22.2.2012 erließ das Finanzamt eine abweisende Berufungsvorentscheidung mit folgender Begründung: Der Berufungswerber hat im Jahr 2010 eine Wohnung angeschafft. Der Aktenlage nach (Versuche einer Fremdvermietung wurden nicht einmal behauptet) erfolgte die Anschaffung für die Wohnbedürfnisse seiner Tochter D. . Diese war zu diesem Zeitpunkt noch unterhaltsbedürftig. Trotzdem wurde ein Mietverhältnis konstruiert, offenkundig, um die aus der Anschaffung resultierende Umsatzsteuer als Vorsteuer zu lukrieren zu können. Derartige Konstruktionen hat der VwGH, wie das Finanzamt in der Begründung zum angefochtenen Bescheid ausführlich dargelegt hat (auf die dort zitierten Erkenntnisse wird verwiesen), eine klare Absage erteilt und zwar – um den diesbezüglichen Berufungsausführungen entgegenzutreten – selbstverständlich in Kenntnis der Rechtslage der europäischen Union. Dem Berufungsbegehren konnte daher nicht entsprochen werden. In der Folge wurde vom Bf. die Vorlage an den Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung beantragt. Ergänzend wurde vorgebracht: „Das ausschlaggebende Moment für die Anschaffung der Wohnung war zu keinem Zeitpunkt die Befriedigung des Wohnbedürfnisses der (anfangs unterhaltsberechtigter) Tochter, sondern einzig und allein das Erzielen von entsprechenden Mieteinnahmen (als umsatzsteuerlicher Unternehmer). Aus diesem Grund wurde nach dem Erwerb der Eigentumswohnung umgehend der Immobilienmakler J.D. ( adressemakler ) beauftragt, einen Mieter für die Wohnung zu finden. Es fanden in der Folge auch einige Besichtigungen mit Interessenten vor Ort statt, allerdings war darunter leider kein geeigneter Mieter. Aus diesem Grund stand die Wohnung nach der Fertigstellung und Übergabe im August auch bis inklusive November leer. J.D. wird dies bei Bedarf bestätigen. Erst im Dezember 2010 wurde die Wohnung fremdüblich an die Tochter und deren Freund vermietet, um den Schaden durch die Leerstehung so gering wie möglich zu halten (insbesondere, da es sich um ein fremdfinanziertes Objekt handelt). Für den Fall, dass unserer Berufung vollinhaltlich stattgegeben wird, sind wir mit der Erlassung einer zweiten Berufungsvorentscheidung einverstanden. Weiters wird eine mündliche Verhandlung vor dem unabhängigen Finanzsenat beantragt. In der Folge wurde der Bf. ersucht folgende Fragen zu beantworten: 1) Bitte legen Sie die gesamten Ihnen vorliegenden Unterlagen betreffend Wohnung bzw. Wohnungskauf (Broschüren bzw. Folder über die Wohnung, Wohnungsplan etc.) vor. Um welche Art von Wohnung (Vorsorge-, Investorenwohnung etc.) handelt es sich? Bitte geben sie den Zustand der Wohnung bekannt (Handelt es sich um einen Neubau, Altbau, mit/ohne Möblierung etc.). Wurde diese Wohnung ausschließlich fremdfinanziert? 2) Die gesamte Korrespondenz (Auftragserteilung zur Vermietung/Vertrag mit dem Immobilienmakler, Honorarnote des Maklers, Unterlagen über die beabsichtigte Fremdvermietung, Aufzeichnungen über die Besichtigungen samt Namen und Adressen etc.) mit dem Immobilienmakler ist vorzulegen. 3) Bekanntgabe, aus welchen Gründen eine Vermietung an außenstehende Personen scheiterte bzw. nicht zustande kam. Ihre Ausführungen sind durch geeignete Unterlagen nachzuweisen. 4) Wie setzt sich der Unterhalt für ihre im Jahr 2010 (bzw. 2011) unterhaltsberechtigte Tochter zusammen. 5) Wo wohnte ihre Tochter bevor sie im Jahr 2010 in die Wohnung übersiedelte. Bei Ihnen im gemeinsamen Haushalt? 6) Bestand überhaupt ein gemeinsamer Haushalt bzw. Wohnsitz ihrer Tochter und des Herrn Y. im Jahr 2010? Nachweis. Bitte Vorlage der Meldezettel für das Jahr 2010 (und 2011) des Herrn Thomas Y. (Lebensgefährten). Wo wohnte Herr Y. vorher? In Beantwortung des Vorhalts ergibt sich aus dem Schreiben samt Beilagen vom 13.3.2015 folgende Stellungnahme zu den einzelnen Punkten: Wie sie aus diesen Unterlagen entnehmen können hat dieser die Wohnung ausschließlich aus eigenwirtschaftlichem Interesse für Zwecke einer Einkünfteerzielung erworben. Es kam zu keiner dauerhaften Vermietung an ein unterhaltsberechtigtes Kind. Wie sie den Ausführungen weiters entnehmen können, wohnte auch der Lebensgefährte der Tochter, Herr Thomas Y. , bereits ab Dezember 2010 in der besagten Wohnung und übernimmt seither 50% der Mietkosten. Punkt 1) Broschüren, Folder über Wohnung Wohnungsplan: Beigelegt wurde ein Sachverständigengutachten samt Lageplan und Kfz Abstellplätze und Wohnungspläne, Kaufanbot und Rechnung vom 26.4.2010 Punkt 2) Art der Wohnung und Finanzierung: Die Wohnung wurde als Vorsorgewohnung angekauft, damit ich über diese Wohnung entsprechende Einnahmen erziele, was auch der Fall ist. Es handelt sich um eine renovierte Altbauwohnung. Die Finanzierung erfolgte aus Eigenkapital, teil aus Fremdfinanzierung. | Eigenkapital | 38.000 € | | 91.000 € | Fremdfinanzierung | 40.000 € | | 169.000 € | Fremdfinanzierung für Ablagen und Sonstige | 10.000 € Finanzierung des Kredites: | Einnahmen aus Wohnung | 660 € | Einnahmen aus Wohnung (P.) | 961 € | | 1.621 x3= 4.863/Quartal Rest 5.000 € aus privaten Sparaufkommen. Zu Punkt 3) Vermietung und Vertrag: Herr J.D. , ist ein persönlicher Bekannter und hat einige Personen zur Besichtigung gesandt bzw. einige Namen genannt. Wir haben freundschaftlich vereinbart, dass er die Abwicklung der Vermietung vornimmt. Folgende Personen haben die Wohnung besichtigt: - Herr R.H. Adresse1 war der größte Interessent, hat nach einigen Überlegungen aber abgesagt, da keine offene Küche vorhanden war. Er kam jedoch im Jänner/Februar 2011 nochmals und wollte die Wohnung haben - dies war allerdings nicht mehr möglich, da die Wohnung bereits an Thomas Y. bzw. meine Tochter vermietet war. - Herr H.C. ( Adresse2 ) hat nach zwei Besichtigungen abgesagt, da der Fußweg in die Stadt doch zu weit ist. - Herr S.K. (Adresse3 hat nach der ersten Besichtigung abgelehnt, da die Wohnung zu groß für ihn war und Stellflächen nicht optimal sind. - Herr F. Alex (Adresse4 hat nach mehrmaliger Besichtigung abgelehnt, da die Himmelsrichtung der Terrasse am Nachmittag zu wenig Sonneneinstrahlung hat. - Herr M.H. ) hat uns keine genauen Angaben genannt, hat eine andere Wohnung gefunden. Aufgrund der Tatsache, dass meine Tochter mit ihrem Freund zu dem damaligen Zeitpunkt ebenfalls eine Wohnung suchte, habe ich mich entschieden, ihnen die Wohnung fremdüblich zu vermieten. Dass Herr Y. und meine Tochter bereits Mitte/Ende 2010 auf der Suche nach einer Wohnung waren wird z.B. durch das beigelegte Mail belegt, in welchen ein Immobilienmakler Herrn Y. eine gemeinsame Wohnung mit meiner Tochter angeboten hat (die angebotenen Wohnung war insbesondere aufgrund der mangelhaften Fenster nicht passend). Auch aus dieser Wohnungssuche geht hervor, dass bei Herrn Y. gemeinsam mit meiner Tochter die entsprechenden Mittel zur Miete einer eigenen Wohnung vorhanden waren. Neben dem Einkommen von Herrn Y. war ein Grund dafür, dass das Studium meiner Tochter abgeschlossen und konkrete Berufsaussichten gegeben waren. Beilage E.-Mail vom 31.5.2010 Punkt 4) Unterhaltsanspruch meiner Tochter: Meine Tochter bekam monatlich 400 € plus (teilweise) Verpflegung, ein Auto und Versicherung. 2010 wohnte sie bis zum Umzug in die gemeinsame Wohnung mit Herrn Y. in unserem gemeinsamen Haushalt. Punkt 5) Wohnsitznachweis von meiner Tochter und Herrn Y. : 2010 bestand bis November kein gemeinsamer Haushalt zwischen Herrn Y. und meiner Tochter, da zwischenzeitig sowohl Herr Y. als auch meine Tochter im jeweiligen Elternhaus wohnten. Herr Y. hatte jedoch bereits seit 2007 einen gemeinsamen Haushalt mit meiner Tochter in Innsbruck. Auch damals wurden die Wohnungskosten geteilt. Mit Dezember 2010 zogen Herr Y. und meine Tochter gemeinsam in meine Vorsorgewohnung ein. Unabhängig vom Zeitpunkt des Bezuges hat sich meine Tochter bereits mit Dezember 2010 in der Wohnung angemeldet, die Meldung von Herrn Y. folgte mit Februar 2011. Die meisten Einrichtungsgegenstände wurden von Herrn Y. und meiner Tochter aus der gemeinsamen Wohnzeit in Innsbruck mitgebracht. | Fertigstellung der Wohnung | Juni 2010 | Mietvertrag | 5.1.2011 | Anmeldung meine Tochter | 23.12.2010 | Anmeldung Herr Y. | 24.2.2011 | Studium beendet | 26.6.2011 Mit Fax- Schreiben vom 25.3.2015- teilte der Bf. mit, dass auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird. Aus der vom Finanzamt übermittelten Gegenäußerung vom 26. März 2015 zur Stellungnahme vom 13.3.2015 des Bf. ergibt sich im wesentlichen, dass für die Frage der Berechtigung oder Nichtberechtigung zum Vorsteuerabzug nach § 12 UStG die Verhältnisse im Jahr des Vorsteuerabzuges, das ist das Jahr der Wohnungsanschaffung maßgeblich sei. Der Bf., der zu diesem Zeitpunkt kein Unternehmer gewesen sei, habe 2010 die gegenständliche Wohnung angeschafft zum Zweck der Nutzungsüberlassung an seine Tochter. Diese sei zu diesem Zeitpunkt noch unterhaltsberechtigt gewesen, was nach der damaligen Literatur und USTR dazu geführt habe, dass diese Vermietung nicht als unternehmerische Betätigung am Markt zu werten sei. Da sich in der Zwischenzeit die Verhältnisse geändert hätten, stehe dem Bf. außerhalb des beschwerdegegenständlichen Zeitraums eine ("positive") Vorsteuerberichtigung zu, sofern die Vermietung in diesen Jahren als fremdüblich gestaltet im Sinne der Angehörigenjudikatur des VwGH zu werten sei. Bemerkt sei aber, dass die vom steuerlichen Vertreter eingewandte teilweise Kostenübernahme des Thomas Y. diesbezüglich unbeachtlich sei. In dem am 12.5.2015 geführten Telefonat mit dem steuerlichen Vertreter des Bf. - festgehalten in einem Aktenvermerk - ging es neben der Ausstattung der Wohnung auch um den Nachweis der Besichtigungstermine der vom Bf. bekanntgegebenen Personen. Dabei wurde von der Richterin ausgeführt, dass die Adressen der namhaft gemachten Personen einerseits nicht bekanntgegeben worden seien bzw. nicht nachvollziehbar seien. Der steuerliche Vertreter gab an, dass er diesbezüglich mit dem Bf. Kontakt aufnehmen werde. Aus dem am 19.5.2015 vom steuerlichen Vertreter des Bf. übermittelten Fax samt beiliegenden Schreiben geht folgendes hervor: "Wohnungsinteressenten: Von Herrn F. konnte der Bf. die aktuelle Adresse noch herausfinden, diese lautet AdresseF . Von Herrn M. hat der Bf. keine Adresse verfügbar. Der Bf. hatte damals nur die Telefonnummern und es kam zu telefonischen Vereinbarungen hinsichtlich Besichtigungen. Zu weiterführenden Vereinbarungen, für welche eine Adresse notwendig gewesen wäre, sei es leider nicht gekommen. Die genauen Besichtigungstermine seien nun fünf Jahren später, nicht mehr verfügbar. Der Bf. merkt an, dass diese im Zeitraum zwischen Mai und November gewesen seien. Küche: Die Küche wurde im Juni 2010 um rund 6.600 € angeschafft (vgl. hierzu anbei). Laut Bf. sei es bei der Vermietung von Wohnungen - um einen entsprechenden Mietpreis erlangen zu können - üblich, die Wohnung mit einer Küche anzubieten. Sollte demgegenüber der Mieter für die Einrichtung der Küche zuständig sein, sei die Situation aufgrund der dahingehenden Ablöseproblematik in aller Regel sehr schwierig. ...Wir möchten nochmals mit Nachdruck darauf hinweisen, dass das ausschlaggebende Moment für die Anschaffung der Wohnung zu keinem Zeitpunkt die Befriedigung des Wohnbedürfnisses der Tochter war, sondern einzig und allein das Erzielen von entsprechenden Mieteinnahmen (als umsatzsteuerlicher Unternehmer). Dies wird auch dadurch bekräftigt, dass die Wohnung bereits ab Juni 2010 einzugsbereit war, die Tochter D. allerdings erst im Dezember 2010 eingezogen ist. In der Zwischenzeit wurde - wie dargelegt - vergeblich versucht, einen fremden Dritten als Mieter gewinnen zu können". Beigelegt war das Anlageverzeichnis für den Zeitraum 1.1.2010 bis 31.12.2010. Dem Finanzamt, wurden die genannten Unterlagen zur Kenntnis übermittelt. In der Folge wurde die vom Bf. namhaft gemachten Personen S.K. , H.C. , Alex F. und R.H. ersucht als Zeugen folgende Fragen schriftlich zu beantworten: "Betrifft: Vermietung der Dachgeschosswohnung....mit einem Garagen- und einen Abstellplatz für KFZ durch dem Bf. im Jahr 2010 1. Haben Sie im Zeitraum Mai bis November 2010 obige Wohnung besichtigt in der Absicht diese allenfalls zu mieten? 2. Falls ja, geben Sie an, warum das Mietverhältnis mit Herrn X. nicht zustande kam. 3. Wie ist der Kontakt zu Stande gekommen (Annonce, Makler, etc.). 4. Wenn diesbezüglich Unterlagen vorhanden sind, legen Sie diese bitte bei". Von der Österreichischen Post AG wurde hinsichtlich des Zeugen R.H. mitgeteilt, dass dieser an der vom Bf. genannten Adresse nicht wohnhaft ist, da er verzogen ist. Der Zeuge S.K. teilte mit E-Mail vom 27.10.2015 auf die obigen Fragen mit, dass er mit dem Bf. vor Jahren über eine Mietwohnung gesprochen habe, er sich jedoch nicht erinnern könne, die betreffende Wohnung besichtigt zu haben. Aus dem E-Mail vom 27.10.2015 des Zeugen Alexander F. geht hervor, dass er gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin die angesprochene Dachgeschosswohnung in K. besichtigt habe. Da die Wohnung jedoch in Lage, Ausrichtung und Ausstattung nicht entsprochen habe, hätten sie von einem Mietverhältnis Abstand genommen. Der Kontakt zum Bf. sei durch Herrn RS Hans hergestellt worden. Der Zeuge H.C. beantwortet die obigen Fragen im Schreiben vom 23.10.2015 wie folgt: "Frage 1) ja; Frage 2) Miete war mir zu teuer; Frage 3) aus Bekanntenkreis; Frage 4) nein". Die Vorhalte, die schriftlich getätigten Zeugenaussagen sowie das Rückscheinformular RsA mit der Bemerkung des Postzusteller "verzogen" betreffend R.H. wurde dem Finanzamt sowie dem Bf. zur Äußerung - jeweils mit Schreiben vom 5.11.2015 - übermittelt. Im E-Mail vom 25.11.2015 teilte der steuerliche Vertreter des Bf. mit, dass keine zusätzlichen Ergänzungen und Stellungnahmen mehr erfolgen. B. Festgestellter Sachverhalt: Der Bf. erwarb laut Kaufvertrag vom 18.2.2010 (unter Beitritt seiner Ehegattin) eine sanierte Dachgeschosswohnung in K. mit ca. 132 m² Wohnnutzfläche samt einen KFZ- Unterstellplatz und einem KFZ-Garagenabstellplatz mit einem Preis von brutto 202.800 € (Netto 169.000 € plus 33.800 Umsatzsteuer). Dabei handelt es sich um eine renovierte Vorsorgewohnung, die teilweise fremdfinanziert wurde (Fremdkapital in Höhe von 40.000 €). Im Juni 2010 wurde eine neue Einbauküche sowie im August 2010 eine neue Waschtischanlage samt Beleuchtung in Gesamthöhe von ca. 6.600 € für die Wohnung vom Bf. angeschafft und eingebaut. Sowohl die Tochter des Bf. als auch der Freund der Tochter - Herr Y. - wohnten (bis zum Einzug in die Wohnung) in keinen gemeinsamen Haushalt. Jeder von den beiden wohnte im Haushalt der Eltern. Laut den vorgelegten ZMR-Abfragen war die Tochter des Bf. an der Adresse des Herrn Y. nie gemeldet und wohnhaft. Bekannt war, dass Herr Y. - laut E.-Mail vom 31.5.2010 - auf Wohnungssuche war. Eine Vermietung an ihm erfolgte nicht. Ab 23. Dezember 2010 wurde die unterhaltsberechtigte und studierende (wenige Monate vor dem Abschluss des Studiums stehende) Tochter, die bis zu diesem Zeitpunkt noch im elterlichen Haushalt lebte an der gegenständlichen Wohnung mit Hauptwohnsitz gemeldet. Mit Mietvertrag vom 5.1.2011 wurde die Eigentumswohnung rückwirkend mit 1.12.2010 auf unbestimmte Zeit mit einer 6monatigen Kündigungsfrist und mit einem Mietzins von brutto 660 € an die unterhaltsberechtigte und studierende (wenige Monate vor dem Abschluss des Studiums stehende) Tochter des Bf. (für welche der Bf. Familienbeihilfe bezog und den Kinderfreibetrag für haushaltszugehörige Kinder geltend machte ) vermietet. Neben den Betriebskosten im Sinne des § 21 MRG in Höhe von 211,78 € sind von der Mieterin (Tochter des Bf.) die Kosten für den Strom selbst zu tragen. Eine Kaution als Sicherheitsleistung für sämtliche Forderungen und Ansprüche des Vermieters wurde nicht vereinbart, obwohl eine neu sanierte und eingerichtete Wohnung mit Küche, Beleuchtung und Waschtisch an die Tochter vergeben wurde. Die Kosten für die Errichtung des Mietvertrages, Gebühren, Steuern und öffentlichen Ausgaben wurde vom Bf. bezahlt. Ein neuer Mietvertrag mit Herrn Y. wurde nicht geschlossen. Aufgrund der vorgelegten nicht datierten schriftlichen Vereinbarung gestattete der Bf. "Herrn Thomas Y. mit seiner Tochter in der genannten Wohnung gemäß § 9 des Mietvertrages (Untervermietung), solange sie es wünscht und der Mietvertrag aufrecht ist, mit ihr zu wohnen". Ab 24. Februar 2011 ist Herr Thomas Y. mit Hauptwohnsitz in der Wohnung gemeldet. Aus der im Berufungsverfahren beigelegten Bestätigung vom 24.11.2011 des Herrn Y. geht hervor, dass er seit Dezember 2010 gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin... in der Wohnung .... eingemietet sei und dafür einen monatlichen Mietkostenbeitrag in Höhe von 330 Euro in bar an seine Lebensgefährtin leiste. Was die Unterhaltsleistungen des Bf. betrifft bekam die Tochter des Bf. monatlich 400 € plus (teilweise) Verpflegung, ein Auto und die Versicherung. Vom 1.7.2010 bis 30.9.2010 erzielte die Tochter des Bf. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 2.333,50 € in Zusammenhang mit einer kurzfristigen Arbeit. In Reaktion auf das Ermittlungsergebnis des Finanzamtes gab der Bf. an, dass die Suche nach einem "Passenden Fremdmieter" nach dem Erwerb der Eigentumswohnung umgehend unter Einschaltung eines Immobilienmaklers erfolgt sei und trotz erfolgter Besichtigungen mit Interessenten, die vor Ort stattgefunden hätten, sei darunter kein geeigneter Mieter gewesen sei. Aufgrund der Tatsache, dass die Tochter mit ihrem Freund zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls eine Wohnung gesucht habe, habe der Bf. sich entschieden, ihnen die Wohnung fremdüblich zu vermieten. Sowohl für die Anschaffung der Wohnung als auch für die laufenden Aufwendungen wurde vom Bf. ein Vorsteuerabzug vorgenommen und in der Umsatzsteuererklärung 2010 geltend gemacht. Das Finanzamt anerkannte das Mietverhältnis mit der Tochter nicht, da die Vermietung an die Tochter als Gestaltung interpretiert worden sei, die darauf abziele, die Unterhaltsleistung betreffend eine entsprechende Wohnversorgung der unterhaltsberechtigten Person in das äußere Erscheinungsbild von Einkünften zu kleiden. Die der Tochter überlassene Wohnung sei demnach nicht für Zwecke des Unternehmens angeschafft worden, sodass ein Vorsteuerabzug gem. § 12 UStG nicht zustehe. Die Höhe der Vorsteuerbeträge sind unstrittig. C. Beweiswürdigung Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus folgenden Unterlagen: - Einkommensteuerakt St. Nr. 0000 - Berufung vom 23.11.2011 samt Bestätigung vom 24.11.2011 des Herrn Y. und Vereinbarung - undatiert - zwischen dem Bf. und seiner Tochter - Vorlageantrag vom 6.3.2011 - Vorhalt vom 23.2.2015 - Stellungnahme Vorhalt vom 13.3.2015 samt Unterlagen u.a. Kaufvertrag, E.-Mail vom 31.5.2015, ZMR- Abfragen vom 2.3.2015