BFG RV/5101349/2008

- Eine entscheidende Untermauerung hat die Richtigkeit der gegenständlichen Abgabenverkürzungsvorwürfe gegen den Angeklagten schließlich durch die Aussagen der im Rahmen der Betriebsprüfung einvernommenen Zeugen erfahren. Dabei wurden insgesamt 51 Zeugen einvernommen (siehe dazu insgesamt: ON 2: darin Beilage V samt der Ergänzungen ON 2: darin Beilage 1: darin AS 53 bis 91). Zudem sind die Ergebnisse der Zeugeneinvernahmen anschaulich zusammengefasst worden (vgl. dazu speziell: ON 2: Beilage V: AS 281 + 283). Danach haben 22 Zeugen den Angeklagten klipp und klar wegen erfolgter Schwarzzahlungen belastet. Addiert man die von ihnen angegebenen „Schwarzbeträge", ergibt sich ein Betrag von EUR 155.767,00, welcher im Übrigen für sich allein bereits das Teilgeständnis des Angeklagten mit lediglich EUR 60.000,00 bis maximal EUR 90.000,00 an Schwarzzahlungen vom Ausmaß her widerlegt! Analysiert man die belastenden Aussagen der Zeugen, so sind sie der Sache nach als absolut plausibel einzustufen, dies umso mehr, als sich diese Zeugen ja insoweit selbst des Beitrags zu den Machenschaften des Angeklagten belastet haben! Sämtliche Zeugenaussagen sind in der Hauptverhandlung gemäß §§ 252 Abs. 1 Z 4 und 252 Abs. 2 a StPO verlesen bzw. in den wesentlichen Belangen vorgetragen worden (vgl. dazu speziell: Protokoll ON 54: darin Seite 51, 2. Absatz). Anzumerken bleibt, dass die Betriebsprüfer begründet von Falschaussagen jedenfalls einzelner Zeugen ausgehen, welche Schwarzzahlungen an den Angeklagten verneint haben. Denn in mehreren Fallen waren die von diesen Zeugen vorgelegten Rechnungen des Angeklagten der Sache nach mit Rechnungen ident, welche von jenen Zeugen vorgelegt wurden, die Schwarzzahlungen an den Angeklagten bestätigten! Mit guten Gründen kann davon ausgegangen werden, dass daher vereinzelt Zeugen vordergründig zum Selbstschutz falsch ausgesagt haben. Ähnliche Erwägungen können im Übrigen schlüssig und nachvollziehbar auch für Zeugen angestellt werden, die mit hoher Wahrscheinlichkeit niedrigere als tatsächlich an den Angeklagten übergebene Schwarzgeldbeträge genannt haben (vgl. zu diesen Belangen speziell: von den Betriebsprüfern angestellte Erwägungen lt. ON 2: Beilage 1: darin AS 71 und 73 oben sowie AS 83, erster Absatz). Nochmals sei an dieser Stelle festgehalten, dass aber ohnehin bereits die belastenden Aussagen der besagten 22 Zeugen das Teilgeständnis des Angeklagten vom Ausmaß der Schwarzzahlungen her widerlegen. Ferner ist hervorzuheben, dass diese von der Betriebsprüfung einvernommenen 51 Zeugen einen durchaus repräsentativen Querschnitt aus den Privatkunden des Angeklagten der Jahre 2004 bis 2006 darstellen. Ein anschauliches Bild in dieser Richtung vermittelt die aktenkonforme Übersicht der Betriebsprüfer über die insgesamt ausgewerteten Rechnungen der inkriminierten Jahre 2004 bis 2006 sowie die zeitliche und sachliche Zuordnung der 51 Zeugenaussagen zu diesen ausgewerteten Rechnungen (vgl. dazu speziell: ON 2: darin angeschlossener schwarzer Ordner als Beilage VII: darin AS 1). Danach wurden für die Wirtschaftsjahre 2003/2004, 2004/2005 und 2005/2006 insgesamt 1719 Rechnungen ausgewertet, nämlich 612 für 2003/2004, 641 für 2004/2005 und 466 für 2005/2006. Dabei bezogen sich 35 Zeugenaussagen auf das Wirtschaftsjahr 2004/2005, acht Zeugenaussagen auf das Wirtschaftsjahr 2005/2006 und eine Zeugenaussage auf das Wirtschaftsjahr 2003/2004. Die der Sache nach belastenden Zeugenaussagen betrafen sämtliche Betriebssparten des Unternehmens, also Estrich, lnnenputz, Außenputz und auch Vollwärmeschutz. Davon ausgehend lassen die vorliegenden Zeugenaussagen den verlässlichen Schluss auf nicht etwa nur vereinzelte Schwarzzahlungen, sondern vielmehr auf systematische Schwarzgeldumsatze des Angeklagten für alle drei Wirtschaftsjahre zu! Die dementsprechend systematische Vorgangsweise des Angeklagten war dem Urteilssachverhalt zugrunde zu legen. lm Übrigen kann schon inhaltlich der aktenkundigen, oben angeführten Protokolle von verlässlichen und auch korrekt zustande gekommenen Zeugenaussagen ausgegangen werden. In der Hauptverhandlung sind hiezu ergänzend die Betriebsprüfer, also die Zeugen Dr. Bp1 und AD Bp2 einvernommen worden. Sie erläuterten, zur Unterstützung bei den Zeugeneinvernahmen auch Beamte der Steuerfahndung beigezogen zu haben. Zusammengefasst konnten sie plausibel aufzeigen, die Zeugen nicht etwa beeinflusst oder unter Druck gesetzt zu haben (vgl. dazu insgesamt: Zeugen Dr. Bp1 und AD Bp2 in ON 7: im Rahmen AS 21 bis 46). Vielmehr sind in gegebenem Zusammenhang nochmals die·schon oben erörterten Aussagen der von den Prüfern einvernommenen Zeugen heranzuziehen. Inhaltlich mehrerer dieser Protokolle schilderten Zeugen plausibel, dass der Angeklagte mit ihnen vor den behördlichen Einvernahmen Kontakt aufgenommen und sie angewiesen bzw. anzuweisen versucht hatte, wie sie sich bei diesen Einvernahmen verhalten und was sie teilweise konkret aussagen sollten. Nach der Überzeugung des Schöffengerichts waren es daher nicht etwa die Prüfer, sondern der Angeklagte selbst, der die Zeugen beeinflusste bzw. zu beeinflussen versucht hat! Auch die Kritik des Angeklagten an den von den Prüfern bei den Zeugeneinvernahmen verwendeten „Musterangeboten" erweist sich als unbegründet. Wie schon oben ausgeführt und vom Angeklagten ja auch zugestanden, waren im Betrieb des Angeklagten die zur Diskussion stehenden Angebote an die privaten Bauherrn nicht aufbewahrt worden. Daher fertigten die Prüfer teilweise „Musterangebote" an, welche nach ihrer Einschätzung den tatsächlichen Verhältnissen gerecht wurden, um sodann die Zeugen bei den Einvernahmen mit diesen Angeboten zu konfrontieren. Nach den in jeder Hinsicht plausiblen Erläuterungen der Zeugen Dr. Bp1 und AD Bp2 sind die Zeugen dabei selbstverständlich auf das Vorliegen von „Musterangeboten" hingewiesen worden; dies einerseits aktenkundig schriftlich auf den „Musterangeboten" selbst bzw. zusätzlich auch mündlich bei den Einvernahmen (vgl. dazu speziell: Sammelbeilage C, vor allem letztes Blatt und Beilage D zum Protokoll ON 7 sowie bezughabende erläuternde Aussagen der Zeugen Dr. Bp1 und AD Bp2 in ON 7: vor allem Seiten 36 bis 38 bzw. Seiten 42 unten und 43). - Der ebenfalls beim ersten Hauptverhandlungstermin am 27. Mai 2009 einvernommene Zeuge Vorname1 A, der Sohn des Angeklagten, konnte zur Wahrheitsfindung nichts Entscheidendes beitragen. lmmerhin räumte er nach Vorhalt von Zeugenaussagen, wonach er gekommen wäre und Beträge schwarz einkassiert hätte, ein, „es könnte sein, dass er zwei- bis dreimal einen Betrag geholt habe, aber das habe er immer dem Vater gegeben; das war im Auftrag des Vaters und der wird das auch verbucht haben". lm Übrigen hat dieser Zeuge durch seine Aussage in der Hauptverhandlung und auch im Rahmen der Betriebsprüfung den Angeklagten weder be- noch entlastet (vgl. zu diesem Zeugen insgesamt: ON 7: darin Seiten 19 und 20; speziell Seite 20, 3. Absatz; ferner im Rahmen der Betriebsprüfung: ON 2: darin Beilage VI: darin AS 455 bis 465). Ähnliches gilt für die im Rahmen der Betriebsprüfung einvernommenen Zeugen Vorname G und En O, beide seinerzeit Angestellte im Betrieb des Angeklagten (siehe dazu insgesamt: ON 2: Beilage VI: darin AS 467 bis 481). lnhaltlich auch dieser beiden Protokolle ist der Angeklagte jeweils weder be- noch entlastet worden. - Ausgehend von den festgestellten objektiven Tathandlungen konnte es nach der Überzeugung des Schöffengerichts selbstredend nur die Intention des Angeklagten sein, im gesamten Tatzeitraum, somit wiederkehrend und fortlaufend für alle drei Wirtschaftsjahre 2003/2004, 2004/2005 und 2005/2006 bei Verkürzung der entsprechenden Steuern „Schwarzgeldumsätze" und „Schwarzgewinne" zu Gunsten des Unternehmens und damit auch zu eigenen Gunsten als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu lukrieren. In subjektiver Hinsicht waren ihm daher für die Belange aller Finanzvergehen nach § 33 Abs 1 FinStrG jeweils Absicht im Sinn des § 5 Abs 2 StGB und zudem durchwegs gewerbsmäßiges Handeln im Sinn des § 38 Abs 1 lit. a) FinStrG zu konstatieren. - Beim ersten Hauptverhandlungstermin am 27. Mai 2009 wurden die Zeugen Dr. Bp1 und AD Bp2 ferner zu den von ihnen vorgenommenen Schätzungen und den dadurch ermittelten Steuerbemessungsgrundlagen befragt (dazu nochmals: ON 7: darin im Rahmen der Seiten 21 bis 46). In der Folge ging es darum, den Steuerverkürzungsbetrag der Betriebsprüfung von gut EUR 4 Mio. einer sachlichen Überprüfung zu unterziehen. Dieser auch der Anklageschrift zugrunde gelegte strafbestimmende Wertbetrag wurde vom Angeklagten vehement bestritten. Dementsprechend wurde der Buch-Sachverständige Mag. Dr. Gutachter beigezogen und konkret mit der Erstattung von Befund und Gutachten zur Plausibilität des angeklagten strafbestimmenden Wertbetrags von insgesamt EUR 4,129.056,00 sowohl der Sache als auch der Höhe nach beauftragt. So sollte der Sachverständige beantworten, ob die Verbrauchs-, Ermittlungs- und Kalkulationsansätze der Betriebsprüfung bzw. der Steuerfahndung der Realität der Branche entsprechen, sodass sie realistische Basis für die Schätzung im Sinn des Finanzstrafgesetzes darstellen; ferner ob der angeklagte strafbestimmende Wertbetrag abzüglich der vom Zeugen Dr. Bp1 in der Hauptverhandlung aufgezeigten Einschränkungen von etwa EUR 60.000,00 den Tatsachen entspricht. Dabei sollte der Sachverständige auch die Einwände der Verteidigung sowohl im Finanzstrafverfahren als auch im bezughabenden Abgabenverfahren, insbesondere im behängenden Berufungsverfahren, beleuchten (vgl. dazu insgesamt: Gutachtensauftrag ON 8). Dem folgte das umfangreiche erste, schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom April 2010 (siehe dazu insgesamt: ON 20). Doch überraschend und in offenkundiger Fehleinschätzung der bis dahin vorgelegenen Beweisergebnisse, insbesondere des Teilgeständnisses des Angeklagten und der belastenden Zeugenaussagen, aufgrund welcher das Schöffengericht die systematische Steuerhinterziehung durch den Angeklagten während des gesamten Tatzeitraums aus den oben angeführten Gründen bereits als erwiesen ansieht, versuchten der Angeklagte und die Verteidigung in der Folge, den Sachverständigenbeweis als Beweis für die Unschuld des Angeklagten bzw. für die Verifizierung höchstens seines Teilgeständnisses bezüglich nicht erklärter Umsätze von maximal EUR 90.000,00 für den Tatzeitraum, zu gebrauchen. Zu diesem Zweck sind in der Folgezeit nahezu unaufhörlich Einwände formuliert worden, aufgrund derer der Sachverständige Abzüge vom strafbestimmenden Wertbetrag vornehmen sollte, bis eben das Ziel der Verteidigung, also ein strafbestimmender Wertbetrag höchstens aus den verkürzten Umsätzen von EUR 90.000,-- erreicht wäre. Schwerpunktmäßig ging es dabei unter anderem um die aus Sicht des Angeklagten und der Verteidigung nicht ausreichend mitberücksichtigte Mitarbeit der privaten Bauherren auf den Baustellen und den konkreten Gegebenheiten auf angeblichen Vergleichsbaustellen, die zu weiteren Abzügen vom strafbestimmenden Wertbetrag zwingen würden. Selbstverständlich ist dem Schöffengericht die Beleuchtung aller dieser Einwände durch den Sachverständigen wichtig gewesen, um sachgerechte Abgabenverkürzungsbeträge, und damit den sachgerechten strafbestimmenden Wertbetrag insgesamt, dem Urteil zugrunde legen zu können. So wurde das schriftliche Gutachten (ON 20) zunächst in der Hauptverhandlung ausführlich mit dem Sachverständigen erörtert (siehe dazu insgesamt: ON 27: darin Seiten 13 bis 69). Sodann erstattete er über gerichtlichen Auftrag in dieser Hauptverhandlung (dazu insgesamt: ON 27: darin Seiten 70 f) und unter Mitberücksichtigung der ausführlichen Stellungnahme und des Themen- und Fragenkatalogs der Verteidigung (ON 30) ein wiederum umfangreiches zweites schriftliches Gutachten vom Mai 2011 (dazu insgesamt: ON 40). Dem folgte eine weitere mündliche Gutachtenserörterung in der Hauptverhandlung am 28. November 2011 (dazu insgesamt: ON 48: darin Seiten 3 bis 58) vordergründig auf der Basis des der Verteidigung aufgetragenen Fragenkatalogs samt Urkunden vom 10. Oktober 2011 (dazu insgesamt: ON 46). Die abschließende mündliche Gutachtenserörterung erfolgte schließlich in der Hauptverhandlung vom 16. Juli 2012 (dazu insgesamt: ON 54: darin Seiten 3 bis 59) vordergründig wiederum auf der Basis einer der Verteidigung aufgetragenen Stellungnahme samt Urkundenvorlage vom 23. Februar 2012 (dazu insgesamt: ON 52), wobei der Sachverständige vor dem Hauptverhandlungstermin eine neuerliche ergänzende Befundaufnahme unter Beiziehung des Angeklagten und der Verteidigung vorgenommen hatte. Selbstverständlich sind auch sämtliche Hauptverhandlungsprotokolle samt der darin enthaltenen Angaben des Angeklagten und der Zeugen und auch der von den Zeugen und dem Angeklagten bzw. der Verteidigung vorgelegten Urkunden an den Sachverständigen zur Mitberücksichtigung beim Gutachten übermittelt worden. Die Schlussfolgerung, wonach der Sachverständige daher sein Gutachten auf breitestmöglicher Basis erstattet hat, liegt sodann selbstredend auf der Hand!lm Ergebnis zusammengefasst hat der Sachverständige nicht nur die Ergebnisse der Betriebsprüfung beträchtlich relativiert, sondern auch zahlreichen Einwänden des Angeklagten und der Verteidigung Rechnung getragen, sodass sich im Rahmen des Gutachtens die Steuerbemessungsgrundlagen und folglich der strafbestimmende Wertbetrag insgesamt erheblich reduziert haben. Dabei stellte der Sachverständige verschiedene Varianten zur Diskussion. Im Rahmen des schriftlichen Ergänzungsgutachtens vom Mai 2011 waren dies konkret drei Varianten, und zwar unter der für den Angeklagten günstigeren Annahme, dass die „Schwarzumsätze" den Bruttoumsätzen entsprechen, die Variante SV 1 mit dem strafbestimmenden Wertbetrag von EUR 1, 134.795,00, die Variante SV 2 mit EUR 993.059,50 und die „Variante A" mit EUR 36.405,50. Diese drei Varianten beruhten dabei auf drei verschiedenen Annahmen jeweils für Verbrauch und Preis der Gewerke. Die „Variante A" basierte auf den vom Angeklagten behaupteten Werten, welche der Sachverständige allerdings der Sache nach weitestgehend nicht als nachvollziehbar ansah (vgl. dazu speziell: ON 40: darin vor allem Seiten 179 bis 188 iVm Seiten 144 bis 166, vor allem Seiten 165 und 166). lm Gegensatz zur „Variante A" erachtete daher der Sachverständige jene beiden weiteren Varianten SV 1 und SV 2 wirtschaftlich als plausibel, welche der Sache nach auf systematischen Schwarzgeldeinnahmen und Schwarzgeldgewinnen des Angeklagten während des gesamten Tatzeitraums 2004 bis 2006 beruhten. Dieses Zwischenergebnis ist im Übrigen auch deswegen als wenig überraschend anzusehen, zumal sich die „Variante A" mit den sonstigen, weiter oben ausführlich erörterten Beweisergebnissen, insbesondere der Aussagen der Zeugen, schlicht nicht in Einklang bringen ließe. Der Sachverständige hatte freilich auf diese sonstigen belastenden Beweisergebnisse nicht Rücksicht zu nehmen, sondern seine gutachterlichen Schlüsse ausschließlich aufgrund gegebener wirtschaftlicher Verhältnisse zu ziehen. Jedenfalls muss aber der Versuch der Verteidigung, kraft Gutachtens die „Variante A" als stichhaltig unter Beweis zu stellen, als glatt gescheitert angesehen werden. Denn auch in der abschließenden Gutachtenserörterung in der Hauptverhandlung am 16. Juli 2012 hat der Sachverständige diese eben erörterten drei Varianten grundsätzlich aufrecht erhalten. So blieb die bisherige Variante SV 1 unberührt. Die bisherige Variante SV 2 erfuhr durch den Sachverständigen eine gewisse Modifizierung zu Gunsten des Angeklagten, also dahingehend, dass einzelnen weiteren Einwänden des Angeklagten Rechnung getragen wurde, sodass sich der bisherige strafbestimmende Wertbetrag von insgesamt EUR 993.000,00 auf EUR 913.905,75 reduzierte. Schließlich wurde die bisherige „Variante A" in die Varianten 3 und 4 aufgesplittet. Dabei trug die Variante 4 sämtlichen Einwänden des Angeklagten Rechnung und ergab sich danach ein nur noch marginaler strafbestimmender Wertbetrag von insgesamt EUR 1.287,50. Die Variante 3 unterscheidet sich von jener der Variante 4 dadurch, dass der Sachverständige das Mengengerüst beibehielt, nicht jedoch das Preisgerüst mit den Abschlägen. Danach ergebe sich ein strafbestimmender Wertbetrag von insgesamt EUR 434.878,75 (vgl. anschaulich zu den Ergebnissen der Variante 2 in der modifizierten Form und der Varianten 3 und 4: Beilage A zum Protokoll ON 54). Ferner erläuterte der Sachverständige im Rahmen der abschließenden Gutachtenserörterung, dass die nunmehrigen Varianten 2, 3 und 4 durchwegs praktisch und wirtschaftlich möglich wären, sich an den von ihm im Rahmen der schriftlichen Gutachten angestellten Plausibilitätsüberlegungen aber nichts ändern würde (dazu speziell: ON 54: darin Seite 11). Davon ausgehend hat sich das Schöffengericht der modifizierten Variante 2 des Sachverständigen mit dem strafbestimmenden Wertbetrag von insgesamt EUR 913.905,75 angeschlossen, und wurden dem Spruch und den Feststellungen die vom Sachverständigen ermittelten Teilverkürzungsbetrage laut der Beilage A zu ON 54 zugrunde gelegt. Denn bei dieser Variante handelt es sich, ausgehend vom Gutachten des Sachverständigen und auch im Einklang mit den sonstigen, eben schon erörterten Beweisergebnissen, nämlich vor allem dem Teilgeständnis des Angeklagten und den belastenden Aussagen der Zeugen, um die für den Angeklagten günstigste Variante unter der Annahme, dass er eben systematisch während des gesamten Tatzeitraums Schwarzgeldeinnahmen getätigt und Schwarzgewinne lukriert hat. Gerade das träfe für die Varianten 3 und 4 nicht zu. Ganz abgesehen davon, dass der Sachverständige die Variante 2 als wirtschaftlich plausibler angesehen hat, kämen die Varianten 3 und 4 nach der Überzeugung des Schöffengerichts auch deswegen nicht in Betracht, weil sie der Sache nach, wie schon ausgeführt, mit den sonstigen belastenden Beweisergebnissen, insbesondere den belastenden Aussagen der Zeugen, nicht in Einklang zu bringen wären. lm Übrigen hat der Sachverständige an mehreren Stellen sowohl des schriftlichen als auch mündlichen Gutachtens zum Ausdruck gebracht, im Rahmen der Variante 2 den Einwänden der Verteidigung bereits in einem derart großen Ausmaß entsprochen zu haben, dass das Ergebnis der wirtschaftlichen Realität kaum noch entspreche. Die Zugrundelegung dieser zuletzt modifizierten Variante 2 sieht das Schöffengericht daher nur aufgrund der günstigstmöglichen Handhabung des Zweifelsgrundsatzes für den Angeklagten als gerechtfertigt an, und sollte sich der Angeklagte dadurch daher an sich nicht als beschwert erachten.“ Daraus ergeben sich steuerlichen Auswirkungen in Zusammenhang mit den "Schwarzumsätzen und -gewinnen": | Umsätze netto | | 2003/2004 | 563.916,67 | 2004/2005 | 860.833,33 | 2005/2006 | 702.083,33 | Umsatzsteuer | | 2004 | 112.783,33 | 2005 | 172.166,67 | 2006 | 140.416,67 | Schwarzgewinne | | 2004 | 219.016,67 | 2005 | 368.433,33 | 2006 | 219.783,32 | Körperschaftsteuer | | 2004 | 74.465,67 | 2005 | 116.977,58 | 2006 | 54.945,83 | Verdeckte Gewinnausschüttungen | | 2004 | 262.800,00 | 2005 | 442.100,00 | 2006 | 236.700,00 | Kapitalertragsteuer | | 2004 | 65.700,00 | 2005 | 110.525,00 | 2006 | 65.925,00 Wie aus der Beweiswürdigung des zitierten Urteils ersichtlich wurden sämtliche Einwände der Beschwerdeführerin (im Gerichtsverfahren des Angeklagten, also des alleinigen Geschäftsführers der Beschwerdeführerin) gewürdigt und bei entsprechender Plausibilität berücksichtigt. Vor allem in Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch im gegenständlichen Verfahren hinsichtlich Umsatzsteuer betreffend der Wirtschaftsjahre 2003/2004, 2004/2005 und 2005/2006 sowie hinsichtlich der Körperschaft- und Kapitalertragsteuer betreffend der Jahre 2004, 2005 und 2006 vom strafgerichtlich rechtskräftig festgestellten Sachverhalt auszugehen. Aufgrund der Ausgangsrechnungen Nr. 550/02 bis 649/02 und 550/03 bis 649/03 ist davon auszugehen, dass in den Jahren 2002 und 2003 die gleiche Abrechnungspraktik wie den Folgejahren praktiziert wurde. Das heißt, bei privaten Kundschaften wurde pro verputzter Fläche nur etwa halb so viel in Rechnung gestellt wie bei Rechnungen gegenüber Unternehmern. In den Folgejahren wurde festgestellt, dass diese Abrechnung ihre Ursache darin hatte, dass das Unternehmen Schwarzumsätze und –gewinne lukriert hat. Für das Jahr 2001 (Wirtschaftsjahr 2001/2002) bestätigte der Zeuge Zeuge11, dass er Schwarzzahlungen geleistet hat. Rechtslage und Erwägungen: § 323 Abs. 37 BAO legt fest, dass § 303 BAO in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 14/2013, mit 1. Jänner 2014 in Kraft tritt und auch auf alle an diesem Tag unerledigte Berufungen und Devolutionsanträge anzuwenden ist. § 303 Abs. 1 BAO normiert: Ein durch Bescheid abgeschlossenes Verfahren kann auf Antrag einer Partei oder von Amts wegen wiederaufgenommen werden, wenn a) … b) Tatsachen oder Beweismittel im abgeschlossenen Verfahren neu hervorgekommen sind, oder c) …. und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Neue Tatsachen im Sinne des § 303 Abs. 1 lit b) BAO sind solche Sachverhaltselemente, die bei Abschluss des wiederaufzunehmenden Verfahrens schon vorhanden, aber der Behörde noch nicht bekannt waren und daher nicht berücksichtigt werden konnten. Um eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu rechtfertigen, müssen diese Tatsachen dergestalt sei, dass sie bei entsprechender Berücksichtigung zu einem im Spruch anders lautenden Bescheid geführt hätten. Im Erkenntnis vom 26.2.2010, 2010/15/0064, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass Tatsachen im Sinne des § 303 BAO ausschließlich mit dem Sachverhalt des abgeschlossenen Verfahrens zusammenhängende tatsächliche Umstände, also Sachverhaltselemente, sind, die bei einer entsprechenden Berücksichtigung zu einem anderen Ergebnis als vom rechtskräftigen Bescheid zum Ausdruck gebracht, geführt hätten, wie etwa Zustände, Vorgänge, Beziehungen und Eigenschaften. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Neuhervorkommen von Tatsachen oder Beweismitteln nur aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens derart zu beurteilen, dass es darauf ankommt, ob der Abgabenbehörde im wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung hätte gelangen können. Das "Neuhervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln" bezieht sich damit auf den Wissensstand (insbesondere auf Grund der Abgabenerklärungen und der Beilagen) des jeweiligen Veranlagungsjahres. Entscheidend ist, ob der abgabenfestsetzenden Stelle alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente bekannt waren (vgl. für viele das Erkenntnis des VwGH vom 24. Juni 2009, 2007/15/0045). Im Rahmen der Betriebsprüfung nahm die Behörde erstmals Einsicht in die Belegsammlung der Beschwerdeführerin des gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraumes. In weiterer Folge wurde eine Vielzahl von Kunden als Zeugen befragt. Diese Unterlagen und Zeugenaussagen waren dem Finanzamt FA im Zeitpunkt, als die nunmehr wiederaufgenommenen Umsatz- und Körperschaftsteuerbescheide 2002 bis 2006 erlassen wurden, unbestritten nicht bekannt. Hätte die Abgabenbehörde bereits damals über dieses Sachverhaltswissen verfügt, hätte sie die von der Beschwerdeführerin verschwiegenen Umsätze und Gewinne bereits in diesen Bescheiden der jeweiligen Bemessungsgrundlage zugerechnet, sodass die Bescheide im Spruch anders gelautet hätten. Die Entscheidung über die amtswegige Wiederaufnahme ist eine Ermessensentscheidung (vgl. nochmals VwGH vom 24. Juni 2009, 2007/15/0045). Bei der Ermessensübung ist vor allem der Zweck der Wiederaufnahme des Verfahrens zu berücksichtigen. Zweck des § 303 BAO ist es, eine neuerliche Bescheiderlassung zu ermöglichen, wenn Umstände gewichtiger Art hervorkommen. Ziel ist ein insgesamt richtiges Ergebnis. Aus diesem Grund ist dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit gegenüber dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit der Vorrang zu geben. Die steuerlichen Auswirkungen können auch nicht als geringfügig bezeichnet werden, wenn man bedenkt, dass für die Jahre 2002 bis 2006 mit dem gegenständlichen Erkenntnis die Umsatzsteuer im Vergleich zu den wiederaufgenommenen Umsatzsteuerbescheiden um insgesamt 560,033,33 € und die Körperschaftsteuer im Vergleich zu den wiederaufgenommenen Körperschaftsteuern um 332.862,42 € erhöht wurden. Dass in den Wiederaufnahmen eine unrichtige Ermessensausübung gelegen sei, ist im vorliegenden Fall - auch bei Bedachtnahme auf das Rechtsmittelvorbringen - nicht erkennbar. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass nicht festgestellt werden konnte, wann die Abgabenbehörde von der Zeugenaussage des Kunden Zeuge11 Kenntnis erlangt hat. Aktenkundig ist, dass das Finanzamt N vom Bezirksgericht N mit Schreiben vom 24. Juli 2003 informiert worden ist. Wann das Finanzamt N das Schreiben weitergeleitet hat bzw. wann es beim Finanzamt FA einlangte, war nicht (mehr) nachvollziehbar. Als Neuerungstatbestand ist diese Zeugenaussage nicht heranzuziehen, weil nicht festgestellt werden konnte, dass sie im Zeitpunkt der Erlassung der Veranlagungsbescheide 2002 der Abgabenbehörde nicht bekannt gewesen ist. In die Ausgangsrechnungen Nr. 550/02 – 649/02 und 550/03 – 649/03 wurde jedoch erstmals Einsicht genommen. Wäre die Abrechnungssystematik in ihrer Gesamtheit (niedrigerer Rechnungsausweis und teilweise Barzahlungen ohne Niederschlag in den Büchern und Abgabenerklärungen) bei der Erlassung der ursprünglichen Veranlagungsbescheide der Abgabenbehörde bekannt gewesen, hätte sie im Spruch anders lautende Bescheide erlassen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben liegt aktenkundig nicht vor. Das Verwaltungsgericht gelangte daher zur Ansicht, dass die Abgabenbehörde zu Recht die Verfahren betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer 2002 bis 2006 wiederaufgenommen hat. § 184 Abs. 3 BAO normiert: Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabenpflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen. Bereits formelle Buchführungsmängel, die einen Zweifel an der sachlichen Richtigkeit der Bücher hervorrufen, begründen die Schätzungsbefugnis der Behörde. Eines Nachweises, dass die Aufzeichnungen tatsächlich unrichtig sind, bedarf es nicht. Sachliche Unrichtigkeit ist gegeben, wenn nicht alle Geschäftsfälle (einschließlich Entnahmen und Einlagen) vollständig oder richtig aufgezeichnet wurden. Wie den Sachverhaltsfeststellungen zu entnehmen ist, wurde regelmäßig bei Rechnungslegung an Privatkunden ein niedrigerer Rechnungsbetrag ausgewiesen als jener, der tatsächlich vereinnahmt wurde. Die diesen Rechnungen zugrunde liegenden Angebote wurden nicht aufbewahrt. Die Tatsache, dass Uraufzeichnungen, zu denen auch "Schmierzettel" gehören, nicht aufbewahrt wurden, begründet die Schätzungsbefugnis der Abgabenbehörde (VwGH vom 30.5.2012, 2008/13/0230 mit weiteren Verweisen). Der Aufbewahrungspflicht unterliegen auch (ohne Rücksicht auf ihre Benennung) Erstaufzeichnungen, Grundaufzeichnungen, Uraufzeichnungen, (sogenannte) Schmieraufzeichnungen, wie Abrechnungsbelege über die erzielten Losungen, Schmierzettel, mit denen die Erlöse für das Kassabuch aufgezeichnet werden beziehungsweise aus welchen die Tageskosung und sodann die Einnahmen ermittelt werden, Zählstreifen der Registrierkassen, Urbelege der Lohnberechnung wie Anwesenheits- und Leistungsbelege, Durchschriften der Paragonrechnungen, Kassenbons und ähnliches grundsätzlich beleg- (und beweis)fähiges Schriftgut; ferner etwa Arbeitsanweisungen, Arbeits- und Leistungsaufträge, Organisationsgrundlagen, die betriebliche Kostenrechnung oder die jeweiligen Kalkulationsunterlagen, statistisches Material, letzteres soweit hiedurch die Nachkalkulation ermöglicht wird. Die Aufbewahrungspflicht ist nicht um ihrer selbst willen normiert. Sie verfolgt Sicherheits- und Kontrollzwecke. Sie soll Gewähr für die Vollständigkeit der Bücher und Aufzeichnungen geben und auch die Prüfung und gesicherte Feststellung möglich machen, dass die Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten erfüllt wurden oder diesem Gebot nicht entsprochen wurde. Der Aufbewahrungszweck ist damit durch den Zweck der Bücher und Aufzeichnungen vorgegeben. Art und Umfang der Aufbewahrungspflicht sind vom Aufbewahrungszweck, dieser vom jeweiligen Dokumentationszweck abhängig, der nicht ein abstrakt-absoluter, sondern ein von Größe, Art, Gegenstand, Rechtsform und Besonderheiten des Unternehmers abhängiger ist. Entscheidend ist in Zweifelsfällen, ob in Anbetracht der Gegebenheiten, des Umfanges, der Art und der Größe des Unternehmens, des Unternehmensgegenstandes und ähnlicher Kriterien, aber auch im Hinblick auf die Besonderheiten des Unternehmens der Dokumentationszweck mit seinen durch die Erfüllung der Aufbewahrungspflichten verbundenen Kontrollmöglichkeiten und Sicherheitsattributen insgesamt (etwa durch anderes zumindest gleichwertiges Beleggut als gerade durch das nicht aufbewahrte) im konkreten Fall erreicht und die damit verbundenen Aufgaben zuverlässig erfüllt werden können oder nicht (Stoll, BAO-Kommentar, 1484ff). Aufgrund der Verstöße gegen die Vorschriften des § 131 BAO haben die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Aufzeichnungen keinen Anspruch auf Glaubwürdigkeit. Es konnte eindeutig nachgewiesen werden, dass die Beschwerdeführerin Umsätze und Gewinne nicht in die Bücher und Abgabenerklärungen einfließen ließ. Sie haben die in § 163 BAO normierte Vermutung der Ordnungsmäßigkeit nicht für sich und müssen daher nicht der Abgabenerhebung zu Grunde gelegt werden. Die festgestellten Mängel sind nicht bloß punktueller Natur, sondern ziehen sich wie ein roter Faden durch die beschwerdegegenständlichen Jahre. Die Schätzungsbefugnis der Behörde liegt daher unbestrittenermaßen vor. § 115 BAO normiert: (1) Die Abgabenbehörde haben die abgabenpflichtigen Fälle zu erforschen und von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Abgabenpflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind. (2) Den Parteien ist Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. (3) Die Abgabenbehörden haben Angaben der Abgabenpflichtigen und amtsbekannte Umstände auch zugunsten der Abgabenpflichtigen zu prüfen und zu würdigen. (4) Solange die Abgabenbehörde nicht entschieden hat, hat sie auch die nach Ablauf einer Frist vorgebrachten Angaben über tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse zu prüfen und zu würdigen. Im Abgabenverfahren gibt es keine verfahrensförmliche subjektive Beweislastregel. Als allgemein anerkannte verfahrensvernünftige HandlungsMaime gilt aber, dass die Abgabenbehörde ergebnishaft letzten Endes die Behauptungs- und Feststellungsbürde für die Tatsachen trägt, die vorliegen müssen, um einen Abgabenanspruch geltend machen zu können, der Abgabepflichtige hingegen für jene, die den Anspruch aufheben oder einschränken. Ist eine Schätzung grundsätzlich zulässig, so steht die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode der Abgabenbehörde im Allgemeinen frei, doch muss das Schätzungsverfahren einwandfrei abgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein, und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit der Lebenserfahrun im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben. Hiebei muss die Behörde im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabenpflichtigen substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen (vgl. VwGH vom 19. März 1998, 96/15/0005). Im vorliegenden Fall war das Finanzstrafverfahren dem gegenständlichen Beschwerdeverfahren zeitlich vorgelagert und wurde bereits rechtskräftig abgeschlossen. Insofern liegt praktisch eine Verlagerung der Ermittlungspflicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entfaltet ein rechtskräftiges Strafurteil bindende Wirkung hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen, auf denen sein Spruch beruht, wozu jene Tatumstände gehören, aus denen sich die jeweilige strafbare Handlung nach ihren gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen zusammensetzt. Ein vom bindenden Strafurteil abweichendes Abgabenverfahren würde zu Lasten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, einer Durchbrechung der materiellen Rechtskraft und einer unzulässigen Kontrolle der Organe der Rechtsprechung durch die Verwaltung gleichkommen; die Bindungswirkung erstreckt sich auf die vom Gericht festgestellten und durch den Spruch gedeckten Tatsachen (VwGH vom 30.4.2003, 2002/16/0006 mit Verweis auf das Erkenntnis vom 30. März 2000, Zl. 99/16/0141). Auf Basis der von der Betriebsprüfung anhand der umfangreichen Unterlagen durchgeführten Kalkulationen unter Berücksichtigung der zahlreichen Zeugenaussagen wurden vom Landesgericht LG die Feststellungen einer akribischen Überprüfung unterzogen. Dem Urteil des Landesgerichtes LG vom 16. Juli 2012, HV123, ist zu entnehmen, dass der herangezogene Sachverständige nicht nur die Ergebnisse der Betriebsprüfung beträchtlich relativiert habt, sondern auch zahlreichen Einwänden des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin und dessen Verteidigung Rechnung getragen hat. An die daraus resultierenden Feststellungen, wonach in den Jahren 2004 bis 2006 Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 425.366,67 €, Körperschaftsteuer in Höhe von insgesamt 246.389,08 € und Kapitalertragsteuer in Höhe von insgesamt 242.150,00 € verkürzt worden ist, ist das Gericht im gegenständlichen Verfahren gebunden. In Zusammenhang mit dem Wirtschaftsjahren 2002 und 2003 ist auf Folgendes hinzuweisen: Aus den von der Betriebsprüfung eingesehenen Rechnungen geht hervor, dass auch in diesen Jahre die gleiche Abrechnungspraxis wie in den Folgejahren angewendet wurde. Das heißt, bei privaten Kundschaften wurde pro verputzte Fläche nur etwa halb so viel in Rechnung gestellt wie bei Rechnungen gegenüber Unternehmern. In den Folgejahren wurde festgestellt, dass diese Abrechnung ihre Ursache darin hatte, dass das Unternehmen Schwarzumsätze und –gewinne lukrierte. Für das Jahr 2001 (Wirtschaftsjahr 2001/2002) bestätigte der Zeuge Zeuge11, dass er Schwarzzahlungen geleistet hat. Auch wenn diese Aussage, wie oben dargestellt, keinen Neuerungstatbestand im Sinne des § 303 Abs. 1 lit. b BAO darstellt, ist sie dennoch als Beweismittel zu würdigen. Aus den für die Jahre 2002 bis 2006 erklärten Umsätzen (jeweils laut Erstbescheid) ist ersichtlich, dass diese in den Jahren 2002 und 2003 wesentlich höher waren als in den Folgejahren. Es ist daher anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin noch nicht so hohe Schwarzumsätze wie in den Folgejahren lukriert hat. Mit dieser Annahme völlig in Einklang ist daher die Schätzung der Betriebsprüfung der Schwarzumsätze mit 50 % des Schwarzumsatzes des Folgejahres. Im Rahmen der gegenständlichen Entscheidung war jedoch zusätzlich darauf Rücksicht zu nehmen, dass die Zuschätzungen der Betriebsprüfung durch das Sachverständigengutachten bzw. in der Folge durch das Urteil des Strafgerichtes eine erhebliche Reduzierung erfuhren: | Wirtschaftsjahr | Umsatzserhöhung laut BP | Umsatzerhöhung laut Strafurteil | Prozentueller Anteil | 2003/2004 | 1,645.000,-- | 563.916,67 | 34,28 % | 2004/2005 | 1,877.500,-- | 860.833,33 | 45,85 % | 2005/2006 | 1,710.000.-- | 702.083,33 | 41,06 % Das heißt, laut Strafurteil wurde ein durchschnittlicher Anteil von 40,4 % der Umsatzerhöhung laut Betriebsprüfung als Schwarzumsatz festgestellt. Aus diesem Grund war auch gegenständlich die Zuschätzung für die Jahr 2002 und 2003 (833.333,33 €) auf 40,4 %, das sind jeweils 336.666,66 € (67.333,33 € Umsatzsteuer), zu reduzieren, um sämtliche Einwände der Beschwerdeführerin entsprechend zu würdigen. Bei der Gegenüberstellung der Körperschaftsteuererhöhung laut Betriebsprüfung und laut Urteil des Landesgerichtes LG ergibt sich, dass durchschnittlich 15,26 % des steuerlichen Mehrbetrages laut Betriebsprüfung vom Gericht bestätigt wurden: | Veranlagungsjahr | Körperschaftsteuer- erhöhung laut BP | Körperschaftsteuer- erhöhung laut Strafurteil | Prozentueller Anteil | 2004 | 559.300,-- | 74.465,67 | 13,31 % | 2005 | 596.106,25 | 116.977,58 | 19,62 % | 2006 | 427.500,-- | 54.945,83 | 12,85 % Entsprechend des Ausführungen in Zusammenhang mit den Schwarzumsätzen war auch die Körperschaftsteuer für die Jahre 2002 und 2003 auf 15,26 % des von der Betriebsprüfung festgesetzten Betrages (283.999,34 €) zu reduzieren, sodass die laut Erstbescheid festgesetzte Körperschaftsteuer nunmehr in den Jahren 2002 und 2003 um 43.236,67 € erhöht wird. Ein Vergleich der von der Betriebsprüfung festgesetzten Kapitalertragsteuer mit jener laut Strafurteil ergibt analog zur Körperschaftsteuer eine Reduzierung auf 15,26 %, die auch für die Jahre 2002 und 2003 zu berücksichtigen war. Die festzusetzende Kapitalertragsteuer beträgt in den Jahren 2002 und 2003 jeweils 38.150,-- € (statt 250.000,-- €). Ziel der Schätzung ist es, den wahren Besteuerungsgrundlagen möglichst nahe zu kommen. Jeder Schätzung ist jedoch eine gewisse Ungenauigkeit immanent. Wer zur Schätzung Anlass gibt und bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit nicht entsprechend mitwirkt, muss die mit jeder Schätzung verbundene Ungewissheit hinnehmen. Insgesamt durfte das Gericht davon ausgehen, dass das vorliegende Ergebnis unter den gegebenen Umständen den tatsächlichen Verhältnissen möglichst nahe kommt. Dies deshalb, weil für die Jahre 2004 bis 2006 die Besteuerungsgrundlagen mit einer besonderen Genauigkeit und einem überdurchschnittlich großen Aufwand ermittelt wurden und keine Argumente glaubhaft vorgebracht wurden, die darauf schließen ließen, dass in den Vorjahren gravierend andere Umstände vorgelegen wären. Gemäß § 27 Abs. 1 Z. 1 lit a Einkommensteuergesetz 1988 (EStG) sind "Gewinnanteile (Dividenden), Zinsen und sonstige Bezüge aus Aktien oder Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung" Einkünfte aus Kapitalvermögen, soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z. 1 bis 4 leg. cit. gehören. Nach § 93 Abs. 1 EStG wird die Einkommensteuer bei inländischen Kapitalerträgen im Sinne des Abs. 2 der Bestimmung durch Abzug vom Kapitalertrag erhoben (Kapitalertragsteuer/KESt). § 93 Abs. 2 EStG erfasst, soweit hier relevant, inländische Kapitalerträge, wenn der Schuldner der Kapitalerträge Wohnsitz, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland hat und es sich um Gewinnanteile (Dividenden), Zinsen und sonstige Bezüge aus Aktien, Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung" handelt (§ 93 Abs. 2 Z. 1 lit. a EStG). Zu den "sonstigen Bezügen" im Sinne des § 27 Abs. 1 Z. 1 lit. a EStG zählen insbesondere die verdeckten Ausschüttungen. Verdeckte Ausschüttungen gehören somit zu den kapitalertragsteuerpflichtigen Kapitalerträgen im Sinne des § 93 Abs. 2 Z. 1 lit. a EStG. Bei Kapitalerträgen iSd § 93 Abs. 2 Z 1 EStG ist die einbehaltene Kapitalertragsteuer durch den zum Abzug Verpflichteten unter der Bezeichnung "Kapitalertragsteuer" binnen einer Woche nach dem Zufließen abzuführen (§ 96 Abs. 4 EStG). Verdeckte Ausschüttungen sind alle außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung gelegenen Zuwendungen einer Körperschaft an Anteilsinhaber, die das Einkommen der Körperschaft mindern und ihre Wurzel in der Anteilsinhaberschaft haben, wobei solche verdeckte Ausschüttungen das Einkommen der Körperschaft entweder als überhöhte (scheinbare) Aufwendungen oder als zu geringe (fehlende) Einnahmen mindern können (vgl. für viele etwa das Erkenntnis vom 25.6.07, 2007/14/0002, mit weiteren Nachweisen). Unter einer verdeckten Ausschüttung versteht man alle ohne weiteres als Aussschüttung erkennbaren Zuwendungen (Vorteile) einer Körperschaft an die unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen, die zu einer Gewinnminderung bei der Körperschaft führen und die dritten, der Körperschaft fremd gegenüber stehenden Personen nicht gewährt werden. Entscheidendes Merkmal einer verdeckten Ausschüttung ist die Zuwendung von Vermögensvorteilen, die ihrer äußeren Erscheinungsform nach nicht unmittelbar als Einkommensverteilung erkennbar sind und ihre Ursache in den gesellschaftrechtlichen Beziehungen haben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass Mehrgewinne aus berechtigten Zuschätzungen, die (zunächst) nicht im Betriebsvermögen verblieben sind, in der Regel verdeckte Gewinnausschüttungen darstellen und als solche der Kapitalertragsteuer unterliegen (vgl. VwGH vom 21.9.2005, 2002/13/0230). Es wurde bereits ausführlich dargelegt, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum von Kunden Bareinnahmen entgegen genommen hat, die nicht in das Gesellschaftsvermögen geflossen sind. Subjektive Voraussetzung für eine verdeckte Ausschüttung ist eine auf Vorteilsgewährung gerichtete Willensentscheidung der Körperschaft, wobei sich die Absicht der Vorteilsgewährung schlüssig aus den Umständen des Falles ergeben kann, was etwa dann zu unterstellen ist, wenn die Gesellschaft nach Kenntnis des vom Gesellschafter in Anspruch genommenen Vorteils nichts unternimmt, um ihn rückgängig zu machen. Wesentlich ist, dass die Körperschaft als Steuersubjekt von der Einkommensverwendung im Rahmen der verdeckten Ausschüttung Kenntnis hat. Für die Beurteilung der Zurechenbarkeit eines Verhaltens sind die Handlungen der gesetzlichen Vertreter entscheidend. Verschafft sich der die Gesellschaft vertretende Gesellschafter selbst einen ungerechtfertigten Vorteil, liegt grundsätzlich sofort eine verdeckte Ausschüttung vor. Dies ergibt sich daraus, dass ausgrund der umfassenden Vertretungsmacht des geschäftsführenden Organs grundsätzlich auch Rechtshandlungen, die keinen rechtsgeschäftlichen Charakter im engen Sinn des Wortes haben und auch sogenannte Realakte bis hin zum deliktischen Verhalten die Gesellschaft berechtigen und verpflichten (vgl. VwGH vom 27.5.1999, 96/15/0018). Voraussetzung ist dabei lediglich, dass der gesetzliche Vertreter sein Verhalten in seiner Eigenschaft als Organ gesetzt hat. Das Auftreten von Herrn Vorname A als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wurde im gesamten Verfahren nicht in Frage gestellt und ergibt sich dieses Bild auch eindeutig aus den zahlreichen Zeugenaussagen. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass kapitalertragsteuerpflichtige verdeckte Ausschüttungen im folgenden Ausmaß vorliegen: | | verdeckte Gewinnausschüttung | Kapitalertragsteuer | 2002 | 152.600,-- | 38.150,-- | 2003 | 152.600,-- | 38.150,-- | 2004 | 262.800,-- | 65.700,-- | 2005 | 442.100,-- | 110.525,-- | 2006 | 263.700,-- | 65.925,-- Bei verdeckten Ausschüttungen ist zu beachten, ob die ausschüttende Körperschaft auch die auf die Ausschüttung entfallende Kapitalertragsteuer trägt oder ob sie diese auf den begünstigten Gesellschafter überwälzt. Trägt die Körperschaft die Kapitalertragsteuer, dann ist auch darin eine Vorteilszuwendung gelegen, sodass beim Gesellschafter im Rahmen seiner Einnahmen aus der Gewinnausschüttung und auch bei der auf Basis der Einnahmen vorzuschreibenden Kapitalertragsteuer dieser Vorteil einzubeziehen ist (vgl. § 93 Abs. 4 Z 3 EStG 1988). Fordert hingegen die Körperschaft die auf die verdeckte Ausschüttung entfallende Kapitalertragsteuer (in angemessener Frist) ein, ist die Ausschüttung als Betrag vor Abzug der Kapitalertragsteuer (Bruttobetrag) anzusehen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5.9.2012, 2010/15/0018 mwN). Da die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall die Kapitalertragsteuer nicht trägt, ist diesbezüglich keine Vorteilszuwendung gegeben. Bei einer Kapitalgesellschaft bei der Gewinnermittlung zugerechnete Mehrgewinne sind in der Regel als den Gesellschaftern zugeflossen zu werten (VwGH vom 19.7.2000, 97/13/0241). Werden von der Behörde Mehrgewinne einer Kapitalgesellschaft gegenüber den im Rechnungswesen ausgewiesenen Gewinnen festgestellt, die im Betriebsvermögen der Gesellschaft keinen Niederschlag gefunden haben, so wird idR davon auszugehen sein, daß sie den Gesellschaftern als verdeckte Gewinnausschüttung im Verhältnis ihrer Beteiligung zugeflossen sind. Es ist aber letztlich entscheidend, wem die Mehrgewinne tatsächlich zugekommen sind (VwGH vom 24.3.1998, 97/14/0118). Aus den Zeugenaussagen geht hervor, dass die Barbeträge, die schließlich zu kapitalsteuerpflichtigen Einnahme führten, ausnahmslos vom Geschäftsführer, Herrn Vorname A, entgegen genommen wurden. Der unwidersprochenen Feststellung der Betriebsprüfung nach übte die zu 75 % beteiligte Ehefrau des Geschäftsführers im relevanten Zeitraum keine Tätigkeit im Unternehmen aus. Die belangte Behörde ging daher zu Recht davon aus, dass die verdeckten Gewinnausschüttungen zur Gänze Herrn Vorname A zugeflossen sind. Diesen Feststellungen über den Zufluss der verdeckten Gewinnausschüttungen ist die Beschwerdeführerin nicht entgegen getreten. Gemäß § 95 Abs. 1 EStG 1988 ist Schuldner der Kapitalertragsteuer der Empfänger der Kapitalerträge. Der Abzugsverpflichtete (Abs. 2) haftet dem Bund für die Einbehaltung und Abfuhr der Kapitalertragsteuer. In den Berufungsschriften moniert die Beschwerdeführerin die Tatsache und die Höhe der Zuschätzungen unter Verweis auf die materiellrechlichen Berufungen. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in Zusammenhang mit Umsatz- und Körperschaftsteuer verwiesen, wo sich das Verwaltungsgericht ausführlich mit der Schätzungsbefugnis und der Höhe der Schätzungen auseinander gesetzt hat. Aus diesen Gründen war hinsichtlich der Haftungs- und Abgabenbescheide betreffend Kapitalertragsteuer 2002 bis 2006 wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden. Unzulässigkeit einer Revision: Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall wurde in keiner Rechtsfrage entschieden, der grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommt, sodass eine Revision unzulässig ist. Beilagen: 5 Berechnungsblätter betreffend Umsatzsteuer 2002 bis 2006 1 Berechnungsblatt betreffend Körperschaftsteuer 2002 bis 2006 Linz, am 6. November 2014