BFG RV/5100505/2011

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Dr. Michael Mandlmayr in der Beschwerdesache Bf, gegen die Bescheide des Finanzamtes Grieskirchen Z vom 4. Februar 2011 betreffend die Körperschaftsteuer für die Jahre 2007 bis 2009 nach Durchführung der mündlichen Verhandlung am 11. November 2014 zu Recht erkannt: Die bekämpften Bescheide werden abgeändert. Hinsichtlich der Bemessungsgrundlagen und Abgaben wird auf die als Beilagen angeschlossenen Berechnungsblätter, die Bestandteil des Spruches dieses Erkenntnissses sind, verwiesen. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig. Entscheidungsgründe Aus dem Firmenbuch ist Folgendes ersichtlich: Die Beschwerdeführerin (in der Folge kurz Bf) ist im Baunebengewerbe in der Rechtsform einer GmbH tätig. An der 1997 gegründeten Gesellschaft sind G (in der Folge kurz G) und S (in der Folge kurz S) zu je 50% beteiligt. Am 17.8.2006 errichtete die Bf als Alleingesellschafterin (100%) an ihrer bisherigen Betriebstätte in Z die TW-GmbH (in der Folge kurz TW-GmbH) und brachte mit Vertrag vom 15.9.2006 den dortigen Betrieb in diese Tochtergesellschaft ein. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 5.10.2006 wurde das Stammkapital der TW-GmbH von bisher 35.700,00 € auf 70.000,00 € erhöht. Das zusätzliche Stammkapital (je 17.150,00 €) übernahmen die beiden leitenden Mitarbeiter, die bisherigen Geschäftsführer der TW-GmbH MT (in der Folge kurz MT) und MC (in der Folge kurz MC). Am 14.2.2008 errichtete die Bf als Alleingesellschafterin (100%) an ihrer bisherigen Betriebstätte in R die TE-GmbH (in der Folge kurz TE-GmbH) und brachte mit Vertrag vom 26.5.2008 den dortigen Betrieb in diese zweite Tochtergesellschaft ein. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 3.6.2008 wurde das Stammkapital der TE-GmbH von bisher 35.000,00 € auf 43.750,00 € erhöht. Das zusätzliche Stammkapital von 8.750,00 € übernahm MH (in der Folge kurz MH). Die Bf brachte die Körperschaftsteuererklärungen für die streitgegenständlichen Jahre 2007 bis 2009 mit FinanzOnline beim Finanzamt elektronisch am 2.10.2008 (2007), 14.10.2009 (2008) und 27.10.2010 (2009) ein. Dabei machte die Bf unter der Kennzahl 9306 folgende Beträge als "Sonstige Abrechnungen" geltend: 2007: -253.011,54 €, 2008: -386.137,06 € und 2009: -634.143,91 €. Aus den dem Finanzamt vorgelegten Jahresabschlüssen der Bf des gegenständlichen Zeitraumes sind im Anhang unter der Position Erträge aus Beteiligungen folgende Gewinnausschüttungen der Tochtergesellschaften an die Bf ersichtlich: 2007: TW-GmbH: 239.855,36 € 2008: TW-GmbH: 386.137,06 € 2009 618.501,75 €, davon: TW-GmbH: 199.756,83 €; TE-GmbH: 418.744,92 € Mit Schreiben vom 19. Februar 2010 richtete das Finanzamt zu den für die Jahre 2006 bis 2008 eingereichten Körperschaftsteuererklärungen folgenden Vorhalt an die Bf: Hinsichtlich des Beteiligungsertrages 2008 iHv 386.137,80 € der TW-GmbH werde um Übermittlung des Gewinnausschüttungsbeschlusses ersucht (Pkt. 1). Wie wurden die Anschaffungskosten der Beteiligung an der TW-GmbH und TE-GmbH ermittelt (Pkt. 3). Mit am 15. März 2010 eigelangtem Schriftsatz vom 9. März 2010 legte die Bf hierauf den im Umlaufwege erstellten Gewinnausschüttungsbeschluss der TW-GmbH vom 28. Juli 2008 vor und teilte hinsichtlich der Anschaffungskosten der Beteiligung ihrer beiden Tochtergesellschaften mit, dass diese entsprechend der Position "Einbringungskapital" in den Einbringungsbilanzen zum 31.12.2005 (TW-GmbH) bzw. 31.12.2007 (TE-GmbH) ermittelt worden seien und betragen haben: TW-GmbH zum 31.12.2005: 213.335,79 € TE-GmbH zum 31.12.2007: 564.630,50 € 777.966,29 € Diese beiden Beträge seien auf der Haben-Seite als Kapitalminderung (bzw. als Minderung des Bilanzgewinnes verbucht worden). Entsprechend RZ 1117 ff UmgrStG-RL-Kommentar könnten diese Beträge auch als Erhöhung der Beteiligungs-Buchwerte (TW-GmbH, TE-GmbH) verbucht werden; dazu werde auf beiliegende geänderte Schlussbilanz zum 31.12.2008 hingewiesen). Der Bilanzgewinn zum 31.12.2007 bzw. der Gewinnvortrag zum 31.12. 2008 erhöhe sich demnach auf 1,771.219,50 €. Mit Vorhalt vom 7. April 2010 ersuchte das Finanzamt die Bf sinngemäß wie folgt um Ergänzung: Im Gesellschafterbeschluss vom 03.06.2008 wurde von der Bf als Gesellschafter der TE-GmbH ein Beschluss auf Kapitalerhöhung gefasst. Zur Übernahme einer 20%-igen Beteiligung wurde der Mitarbeiter der TE-GmbH GmbH, Herr MH, zugelassen. Dieser leistete (nur) das auf die Kapitalerhöhung entfallende nominelle Stammkapital iHv 8.750,00 €. Die Bf wurde vom Bezugsrecht ausgeschlossen. Im Gesellschafterbeschluss wurde weiters festgehalten, dass über die Differenz zwischen dem nominalen Stammkapital (das Herr MH im Zuge der Kapitalerhöhung übernahm) und dem geschätzten Verkehrswert zwischen der Bf und MH Verhandlungen stattgefunden hätten, deren Ergebnis lautete, dass der Neugesellschafter MH "in Wahrung der Äquivalenz und zur · Abgeltung der mit den aus der Kapitalerhöhung neu geschaffenen Anteilen verbundenen stillen Reserven und Firmenwert durch (teilweisen) Verzicht auf eine Gewinnausschüttung einen Betrag iHv 200.000,00 € leisten werde". Dieser (teilweise) Verzicht auf die Gewinnausschüttung erfolge zugunsten der Bf und zwar verzichtet Herr MH solange auf Gewinnausschüttungen bis der Betrag von 200.000,00 € erreicht wird, dh. es erfolgt keine Einlage in die TE-GmbH, sondern kommt zu einer erhöhten Ausschüttung an die Bf. Nach Ansicht des Finanzamtes hat die im Zuge der Kapitalerhöhung vereinbarte alineare Gewinnausschüttung folgende ertragssteuerliche Konsequenzen: Im gegenständlichen Fall war zu prüfen, ob der im Beschluss auf Kapitalerhöhung vereinbarte Verzicht auf Gewinnausschüttungen durch den neu eintretenden Gesellschafter zugunsten der Altgesellschafter unter die Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988 fällt oder eine steuerpflichtige Beteiligungsveräußerung darstellt. Für die Steuerbefreiung des§ 10 Abs. 1 KStG 1988 kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Gewinnverteilung den Beteiligungsquoten entspricht oder aber alineare Gewinnausschüttungen vorgenommen werden. Allerdings müssen für die steuerliche Anerkennung einer alinearen (auch schrägen) Ausschüttung eine gesellschaftsvertragliche Deckung sowie eine wirtschaftliche Begründung gegeben sein. Auch dann, wenn eine alineare Ausschüttung Deckung im Gesellschaftsvertrag aufweist und wirtschaftlich begründet ist, ist in Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 21 BAO) der wahre wirtschaftliche Gehalt der alinearen Gewinnverteilungsabrede zu untersuchen. Wie sich aus dem eingangs wiedergegebenen Inhalt des Beschlusses auf Kapitalerhöhung eindeutig ergibt, dient die alineare Ausschüttung dazu, der Bf als Altgesellschafterin jenen Betrag an stillen Reserven und Firmenwert abzugelten, der infolge der Kapitalerhöhung - ohne Leistung eines diesem Wert entsprechenden Agios - auf den neuen Gesellschafter MH übergegangen ist. Nach Ansicht des Finanzamtes liegt - nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt kein Verzicht auf ein Bezugsrecht durch die Bf, sondern tatsächlich eine entgeltliche Veräußerung dieses Bezugsrechtes an den Neugesellschafter vor, wobei das Entgelt in Form von an sich dem MH zustehenden Gewinnausschüttungen beglichen wird. Die Veräußerung eines Bezugsrechts fällt nicht unter die Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988, sondern ist bei der Bf steuerpflichtig (vgl. Haslinger, aaO, § 10 RZ 48). Bei der Bf ist dem steuerpflichtigen Erlös aus der Veräußerung des Bezugsrechts der aus den Anschaffungskosten der Beteiligung herausgeschälte Anschaffungswert des Bezugsrechts gegenüberzustellen (vgl. Rz 6667 EStR 2000 sowie UFS 7.1.2010, RV/2410-W/06). Um Bekanntgabe des Anschaffungswertes des Bezugsrechts wird ersucht. Gleiches gilt für den Generalversammlungsbeschluss vom 5.10.2006 hinsichtlich der Kapitalerhöhung (bei der TW-GmbH) um 34.300,00 € und der Zulassung der Gesellschafter MT und MC. Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2010 legte die Bf dem Finanzamt am 15. Juni 2010 sinngemäß folgende Beantwortung durch Experte vor: 1. Sachverhalt Mit Gesellschafterbeschlüssen vom 5.10.2006 und 3.6.2008 wurden Kapitalerhöhungsbeschlüsse gefasst, mit denen verdiente langdienende Mitarbeiter als Gesellschafter aufgenommen wurden. Beide Kapitalerhöhungen erfolgten derart, dass die Mitarbeiter jeweils nur das auf die Beteiligungsquote entfallende Nominale in die Gesellschaft leisteten und das den darüber hinausgehenden inneren Wert der Gesellschaft repräsentierende Agio über einen zeitlich befristeten Gewinnverzicht leisteten. 2. Rechtsansicht des Finanzamtes Unter Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 21 BAO) sieht die Behörde in der alinearen Gewinnverteilungsabrede eine entgeltliche Veräußerung des Bezugsrechtes der Bfan die Neugesellschafter. Dieses Entgelt soll in Form der an sich den Mitarbeitern zustehenden Gewinnausschüttungen beglichen worden sein. 3. Rechtliche Qualifikation der vorliegenden Kapitalerhöhungen Zunächst ist anzumerken, dass das Finanzamt die Frage der gesellschaftsvertraglichen Deckung sowie der wirtschaftlichen Begründung für die alineare Ausschüttung nicht in Frage stellt, sondern nur die alineare Ausschüttung unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Betrachtungsweise iSd § 21 BAO untersucht. Mit der steuerrechtlichen Frage, ob eine Kapitalerhöhung in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Veräußerungsvorgang sei, hat sich die Literatur in letzter Zeit wiederholt beschäftigt (vgl. Beiser, Kapitalerhöhung mit Ausgabe neuer Anteile an Dritte oder Anteilsverkauf mit nachfolgender Einlage?, SWK 2009, S 672 ff; Mühlehner, Kapitalerhöhung als Veräußerungsvorgang?, SWK 2009, S 850 ff}. Beide äußerst anerkannte Steuerrechtsexperten kommen zu m Schluss, dass eine Kapitalerhöhung (bei wertäquivalentem Vorgehen) i n wirtschaftlicher Betrachtungsweise einer Anteilsveräußerung des Altgesellschafters nicht vergleichbar ist. Mühlehner sieht in wirtschaftlicher Betrachtungsweise einen Veräußerungsvorgang nur dann, wenn ein vom Käufer in die Gesellschaft eingezahltes Agio in zeitlichem Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung an den Verkäufer ausbezahl wird bzw. wenn aus Nahebeziehungen unter den Gesellschaftern unentgeltliche Zuwendungen erfolgen. Im gegenständlichen Fall handelt es sich um fremd gegenüberstehende Gesellschafter und wird gerade durch die Vereinbarung der alinearen Gewinnausschüttung der geforderten Wertäquivalenz entsprochen. Die zutretenden Gesellschafter leisten außer dem Nennkapital zusätzlich kein Agio, welches in zeitlichem Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung an die stillhaltende Bf ausgezahlt wird. Die von der Finanzbehörde angeführte Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988 ist eine gesetzliche Rechtsfolge der gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung und würde bei gleichem Vorgang mit natürlichen Personen zu der im Gesetz vorgesehenen steuerpflichtigen Rechtsfolge führen. Steuerliche Rechtsfolgen können jedoch nicht zur Umqualifizierung zivilrechtlicher bzw gesellschaftsrechtlicher Sachverhalte dienen. Festgehalten sei, dass die festgelegten Umtauschverhältnisse mit den neuen Gesellschaftern nach den tatsächlichen Verkehrswerten erfolgten und keinerlei Übertragung von Bezugsrechten vorgenommen wurde. Bei der Vorgangsweise der Übertragung hätte dies den Verkehrswert um das zugrundeliegende Bezugsrecht vermindert. Die Bf hat sich durch die Kapitalerhöhung in ihrer prozentuellen Beteiligung zwar verwässern lassen, hat aber das rechtliche und wirtschaftliche Eigentum an ihrer Beteiligung durch die Kapitalerhöhung nicht verändert. Sie ist vor und nach den betreffenden Kapitalmaßnahmen zivilrechtliche Eigentümerin der Beteiligung. Zu jeder Zeit kann sie das betreffende Wirtschaftsgut wirtschaftlich beherrschen und den Nutzen aus ihr ziehen. Sämtliche Rechte aus ihren Anteilen stehen ausschließlich der Bf zu. Sie verfügt über sämtliche Vermögens- und Verwaltungsrechte. Der Nominalwert und der Verkehrswert der Beteiligung der Bf wurden durch die Kapitalerhöhung nicht berührt, sondern nur prozentuell durch das entsprechend höhere Stammkapital reduziert. Auch unter dem Gesichtspunkt des Entstehens von Bezugsrechten anlässlich einer Kapitalerhöhung ergibt sich kein anderes Ergebnis. Durch die Vereinbarung einer dem tatsächlichen Verkehrswert entsprechenden alinearen Gewinnausschüttung wurde dem Grundsatz der Wertäquivalenz entsprochen und bleibt somit der Wert der Anteile der Bf vor und nach den Kapitalerhöhungen gleich. Da somit in wirtschaftlicher Betrachtungsweise die alineare Gewinnverteilungsabrede der Wertäquivalenz dient und keine entgeltliche Veräußerung des Bezugsrechts vorliegt, erübrigt es sich, die Anschaffungskosten des Bezugsrechts zu ermitteln. Hierauf teilte das Finanzamt mit Schreiben vom 15. Juni 2010 der Bf sinngemäß mit, dass es deren Ausführungen im Schriftsatz vom14. Juni 2010 nicht teile und forderte die Bf unter Hinweis auf Rz 667 der EStR 2000 und UFS 07.01.2010, RV/2410-W/06, zur Bekanntgabe des Anschaffungswertes der Bezugsrechte (MH, MT und MC) auf. Mit Schriftsatz vom 30. September 2010 brachte die Bf am 1. Oktober 2010 eine Stellungnahme beim Finanzamt ein, die inhaltlich im Wesentlichen dem nachstehend wiedergegebenen Schriftsatz vom 12. April 2011 entspricht. Hinsichtlich der angefragten Bekanntgabe des Anschaffungswertes des Bezugsrechtes sei der Steuerberater der Bf bereits um Mitteilung ersucht worden. Die Nachreichung dazu werde erfolgen, sobald diese Information vorliege. Mit Bescheiden vom 4.2.2011 betreffend die Körperschaftsteuer 2007 bis 2009 setzte das Finanzamt die Körperschaftsteuer für 2007 mit 80.884,70 €, 2008 mit 110.954,74 € und 2009 mit 73.187,96 € fest, wobei es die Kürzungen für sonstige Abrechnungen unter Kennzahl 9306 für das Jahr 2007 um 117.529,13 €, für 2008 um 189.207,16 € und 2009 um 142.712,70 € verminderte, wodurch sich die erklärten Einkünfte aus Gewerbebetrieb und das Einkommen 2007 auf 323.571,57 €, 2008 auf 443.889,31 € und 2009 auf 292.785,37 € erhöhten. Zur Begründung verwies das Finanzamt jeweils auf eine gesonderte Begründung. Diese (ursprünglichen) Begründungen tragen das Datum 4. Februar 2011. Am 7. März 2011 langte beim Finanzamt ein Schriftsatz der Bf vom 4. März 2011 mit folgender Überschrift ein (Fettdruck durch das erkennende Gericht): Berufung gegen KöSt-Bescheide 2007, 2008 und 2009 (alle vom 4.2.2011) Fristverlängerungsantrag für Berufungsbegründung Antrag auf berichtigte Bescheidbegründungen für 2007, 2008, 2009 Die Bf führte dazu Folgendes aus: Mit Bescheiddatum 4.2.2011 sind folgende Steuerbescheide ergangen: Körperschaftsteuerbescheid 2007, eingelangt am 8.2.2011 Körperschaftsteuerbescheid 2008, eingelangt am 10.2.2011 Körperschaftsteuerbescheid 2009, eingelangt am 10.2.2011. Die gesonderten Bescheidbegründungen sind eingelangt für 2007 am 4.2.2011, für 2008 am 8.2.2011 und für 2009 am 17.2.2011. Gegen diese Steuerbescheide (KöSt 2007-2009) erhebe ich in offener Frist das Rechtsmittel der Berufung. Für die Ausführung der zusätzlichen Begründung beantrage ich Fristverlängerung bis 15.4.2011. Begründung: Aus den obigen Steuerbescheiden bzw. den dazu übermittelten Bescheidbegründungen ist zwar ersichtlich, dass bestimmte Beträge aus den bisher steuerfrei behandelten erhaltenen Gewinnausschüttungen (Kennziffer 9306 der Erklärungen) als steuerpflichtig behandelt und den erklärten Gewinnen zugerechnet wurden. Die in den Bescheidbegründungen angeführten Beträge sind aber nicht ohne weiteres nachvollziehbar und daher aufklärungsbedürftig. Dazu kommt, dass in der Bescheidbegründung für 2008 die gleichen Zahlen angeführt sind, wie in der Bescheidbegründung für 2009; insofern stimmt die Bescheidbegründung für 2008 auch nicht mit dem vorliegenden KöSt-Bescheid 2008 überein. Ich beantrage dazu die Ergänzung und Berichtigung der Bescheidbegründungen für die Jahre 2007-2009 bzw. die Berichtigung der Bescheidbegründung (hinsichtlich der dort angeführten Zahlen) für das Kalenderjahr 2008. ln den vorliegenden Bescheidbegründungen werden nur die Beträge der Gewinnzurechnung angeführt, aber nicht, woher diese Beträge abgeleitet werden; für 2008 stimmen die festgestellten Zurechnungsbeträge auch nicht mit dem Steuerbescheid überein. Ohne die Ergänzung und Berichtigung der Bescheidbegründungen 2007-2009 sind eine auch zahlenmäßige Überprüfung der KöSt-Bescheide und die Ausführung der Berufung gegen die Bescheide nicht möglich. Je nach dem Zeitpunkt des Eingangs der berichtigten Bescheidbegründungen, muss ich eine weitere Fristverlängerung vorbehalten, die Monatsfrist gem. BAO sollte jedenfalls eingehalten werden. … Mit Schriftsatz vom 8. März 2011 ergänzte die Bf die Berufung vom 4. März 2011 wie folgt: Die Berufung richtet sich gegen die in wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorgenommene Einstufung von vertraglichen alinearen Ausschüttungen als Veräußerungserlöse aus Bezugsrechtsverkäufen und Nichtanerkennung der alinearen Ausschüttungen unter der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988. Weiters richtet sich die Berufung auch gegen die in der Bescheidbegründung für 2008 angeführte "Sonstige Änderung" über 142.431,21 €, die im Körperschaftsteuerbescheid 2008 aber mit 189.207,16 € erfolgte. Es wird beantragt, die angefochtenen Bescheide ersatzlos aufzuheben und Bescheide entsprechend den abgegebenen Körperschaftsteuererklärungen 2007 bis 2009 zu erlassen. Weiters wird bei Nichtstattgabe der Berufung die Vorlage an den Unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz und Abhaltung einer mündlichen Verhandlung beantragt. … Mit Schreiben vom 11. März 2011 erging vom Finanzamt sinngemäß folgende Ergänzung der Bescheidbegründungen vom 4. Feber 2011: Folgender Teil ist für alle drei Berufungsjahre 2007 bis 2009 ident: "Die Erledigung weicht von Ihrem Begehren aus folgenden Gründen ab: Ihrer Ansicht in der Stellungnahme vom 30.09.2010 kann nach Rücksprache mit dem bundesweiten Fachbereich ESt auf Grund der folgenden Argumente nicht gefolgt werden. In Ihrem Schreiben werde nicht berücksichtigt, dass ohne die vereinbarte alineare Ausschüttung auf die Leistung eines Agios nicht verzichtet worden wäre und in wirtschaftlicher Betrachtungsweise dieses an sich zu leistende Agio daher im Wege der alinearen Ausschüttungen an die Altgesellschafter geflossen ist. Ob statt der Durchleitung des vereinbarten Agios durch die Kapitalgesellschaft der Weg der Abgeltung über eine alineare Ausschüttung gewählt werde, ist in wirtschaftlicher Hinsicht einerlei, sodass auch die Berufung auf die von Mühlehner in der SWK 2009, S 850, geäußerte Ansicht nach Dafürhalten des bundesweiten Fachbereichs ESt unzutreffend ist (vgl. arg " ... die Zahlung eines Agios an die Gesellschaft wird vielmehr erst dann und insoweit zu einem Entgelt an die Altgesellschafter für die Einräumung eines Bezugsrechts, als das Agio in einem engen zeitlichem Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung an diese ausgezahlt wird oder ihnen auf andere Weise (zB eben durch eine alineare Ausschüttung) zufließt."). In Erledigung Ihres Antrages vom 04.03.2011 auf eine berichtigte Bescheidbegründung gem. § 245 Abs. 2 BAO wird Ihnen hinsichtlich der Ermittlung der Beträge für die Gewinnzurechnung 2007 weiters folgendes mitgeteilt: Die Gewinnausschüttung der TW-GmbH des Jahres 2007 iHv. 239.855,36 € (siehe Beilage zur Körperschaftsteuererklärung 2007 vom 26.03.2008) unterliegt nur hinsichtlich der Beteiligungsquote der Bf an der TW-GmbH, das sind 51 Prozent (siehe Firmenbuchauszug) bzw. 122.326,23 € der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988. Der Rest der Gewinnausschüttung der TW-GmbH, das sind 49 Prozent (Beteiligung der Neugesellschafter MT und MC iHv je 24,5 Prozent- siehe Firmenbuchauszug sowie § 3 des Gesellschaftsvertrages der TW-GmbH vom 05.10.2006) bzw. € 117.529,13.-, entspricht der alinearen Ausschüttung an die Bf und unterliegt aus den oben angeführten Gründen nicht der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988 und war daher dem Gewinn des Jahres 2007 zuzurechnen. Die Wertermittlung erfolgte ohne Berücksichtigung der Anschaffungskosten der Bezugsrechte, da Sie der Aufforderung zur Bekanntgabe dieser (Vorhalt vom 15.06.2010) nicht nachgekommen sind. Ihre Körperschaftsteuererklärung wurde hinsichtlich Kennzahl 9306 "Sonstige Änderungen" auf einen Betrag iHv. -135.482,41 € (zuvor -253.011,54 €) abgeändert. Hinweis: -253.011,54 + 117.529,13 = -135.482,41 Für das Jahr 2008 lautet die Ermittlung der Gewinnzurechnung wir folgt: Die Gewinnausschüttung der TW-GmbH des Jahres 2008 iHv. 386.137,06 € (siehe Beilage zur Körperschaftsteuererklärung 2008 vom 30.07.2009) unterliegt nur hinsichtlich der Beteiligungsquote der Bf an der TW-GmbH, das sind 5.1 Prozent (siehe Firmenbuchauszug) bzw. 196.929,90 € der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988. Der Rest der Gewinnausschüttung der TW-GmbH, das sind 49 Prozent (Beteiligung der Neugesellschafter MT sowie MC iHv je 24,5 Prozent- siehe Firmenbuchauszug § 3 des Gesellschaftsvertrages der TW-GmbH vom 05.10.2006) bzw. 189.207,16 € entspricht der alinearen Ausschüttung an die Bf und unterliegt aus den oben angeführten Gründen nicht der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988 und war daher dem Gewinn ·des Jahres 2008 zuzurechnen. Die Wertermittlung erfolgte ohne Berücksichtigung der Anschaffungskosten der Bezugsrechte, da Sie der Aufforderung zur Bekanntgabe dieser (Vorhalt vom 15.06.2010) nicht nachgekommen sind. Ihre Körperschaftsteuererklärung wurde hinsichtlich Kennzahl 9306 "Sonstige Änderungen" auf einen Betrag iHv. -196.9291,90 €.- (zuvor -386.1371,06 €) abgeändert. Hinweis: -386.137,06 + 189.207,16 = -196.929,90) Für das Jahr 2009 lautet die Ermittlung der Gewinnzurechnung wir folgt: 1. Die Gewinnausschüttung der TW-GmbH Z des Jahres 2009 iHv. 120.334,12 € (siehe Umlaufbeschluss vom 30.07.2009) unterliegt nur hinsichtlich der Beteiligungsquote der Bf an der TW-GmbH, das sind 51 Prozent (siehe Firmenbuchauszug) bzw. 61.370,40 € der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988. Der Rest der Gewinnausschüttung der TW-GmbH, das sind 49 Prozent (Beteiligung der Neugesellschafter MT sowie MC iHv je 24,5 Prozent - siehe Firmenbuchauszug sowie § 3 des Gesellschaftsvertrages der TW-GmbH vom 05.10.2006) bzw. 58.963,72 € entspricht der alinearen Ausschüttung an die Bf und unterliegt aus den oben angeführten Gründen nicht der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988 und war daher dem Gewinn des Jahres 2009 zuzurechnen. 2. Die Gewinnausschüttung der TE-GmbH des Jahres 2009 iHv. 418.744,92 €.- (siehe Umlaufbeschluss vom 30.07.2009) unterliegt nur hinsichtlich der Beteiligungsquote der Bf an der TE-GmbH, das sind 80 Prozent (siehe Firmenbuchauszug) bzw. 334.995,94 € der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988. Der Rest der Gewinnausschüttung der TE-GmbH, das sind 20 Prozent (Beteiligung des Neugesellschafters MH iHv 20 Prozent - siehe Firmenbuchauszug sowie § 3 des Gesellschaftsvertrages der TE-GmbH vom 03.06.2008) bzw. 83.748,98 €, entspricht der alinearen Ausschüttung an die Bf und unterliegt aus den oben angeführten Gründen nicht der Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 KStG 1988 und war daher dem Gewinn des Jahres 2009 zuzurechnen. Die Wertermittlung erfolgte ohne Berücksichtigung der Anschaffungskosten der Bezugsrechte, da Sie der Aufforderung zur Bekanntgabe dieser (Vorhalt vom 15.06.2010) nicht nachgekommen sind. Ihre Körperschaftsteuererklärung wurde hinsichtlich Kennzahl 9306 "Sonstige Änderungen" auf einen Betrag iHv. -491,431,21 € (zuvor -634.143,91 €) abgeändert. Hinweis: - 634.143,91 + 58.963,72 + 83.748,98 = - 491.431,21) Die Tabelle, auf die in den Ergänzungen vom 11. März 2011 zur Bescheidbegründung für die Jahre 2007 bis 2009 hingewiesen wird, ist dem gegenständlichen Erkenntnis als Beilage in Kopie angeschlossen. Mit Schriftsatz vom 12. April 2011 wiederholte die Bf die Berufungspunkte und Anträge des Schriftsatzes vom 8. März 2011 und führte die Begründung der Berufung sinngemäß im Wesentlichen wie folgt aus: Sachverhalt 1. Das Unternehmen der Tochtergesellschaft der Bf in R , TE-GmbH, wendet sich sowohl an private Auftraggeber als auch an Auftraggeber im Objektbau. Das Unternehmen hat in den Jahren seit seiner Gründung eine kontinuierliche Aufwärtsentwicklung verzeichnet. 2. Um diese positive Unternehmensentwicklung auch für die Zukunft zu ermöglichen und andererseits die Unternehmensentwicklung zu stabilisieren, bedarf es verlässlicher, verantwortungsbewusster und einsatzfreudiger Mitarbeiter. Die Geschäftsleitung steht dabei insbesondere vor der zu bewältigenden Herausforderung, insbesondere Schlüsselpositionen dauerhaft und möglichst ohne Personalfluktuation besetzt zu haben. Sowohl im Privatkundengeschäft als auch im Objektgeschäft spielt der persönliche Kontakt zwischen dem Schlüsselpersonal und dem Kunden eine wesentliche Rolle. Jeder Personalwechsel beinhaltet das konkrete Risiko, dass mit dem Schlüsselpersonal auch Kunden des Unternehmens mitgehen und dies eine beträchtliche Schwächung der Leistungsfähigkeit des Unternehmens auf Dauer bewirkt. Zusätzlich ist das Schlüsselpersonal Träger von betriebsinternem Know-how, insbesondere kalkulationsseitig, einkaufsseitig und was die Abwicklung konkreter Bauvorhaben betrifft (Abwicklungswissen). Alle diese Bereiche entscheiden, ob ein konkretes Bauvorhaben positiv (mit einem positiven Deckungsbeitrag) abgeschlossen werden kann oder nicht. Die Geschäftsleitung der Bf sieht sich dabei ständigen Abwerbeversuchen diesem Schlüsselpersonal gegenüber ausgesetzt. Arbeitsvertraglich kann diesem Problem nicht begegnet werden, da einerseits (nachvertragliche) Konkurrenzverbote arbeitsrechtlich kaum effektiv durchsetzbar sind; andererseits gibt es keine rechtliche Handhabe gegen die sogenannte "unbewusste Nutzung von Wissen". 3. Ausgehend von dem vorbeschriebenen Sachverhalt hat sich im Jahr 2008 Folgendes ergeben: 3.1. MH (in der Folge kurz MH) ist langjähriger Mitarbeiter im Unternehmen und explizit ein Know-how Träger für wesentliche Geschäftsbereiche des Unternehmens. 3.2. Abwerbeversuche der Mitbewerber gegenüber MH haben stattgefunden. Konkret hat z.B. ein Großkonzern zur damaligen Zeit daran gearbeitet, in der Region einen Standort im Geschäftsbereich der TE-GmbH neu zu etablieren; dieser Mitbewerber hat sich nachhaltig an MH gewendet. 3.3. Die Geschäftsleitung hat bei vorliegendem Sachverhalt mit MH Gespräche geführt, um diese für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft absolut nachteilige Entwicklung zu lösen. MH hat im Zug dieser Gesprächsführung Interesse an einer Substanzbeteiligung an der Gesellschaft bekundet. 3.4. Ein Sachverständiger wurde beauftragt, den Wert des Betriebes der TE-GmbH zu ermitteln. MH hat ein Beteiligungsausmaß von 20 % angestrebt. Ausgehend vom ermittelten Wert (1.024.395,00 €) und der angestrebten Beteiligungsquote von 20% hat sich aber ergeben, dass MH nicht in der Lage war, einen derart hohen Geldbetrag aufzubringen. 4. Nach Verhandlungsführung ist mit MH Konsens darüber gefunden worden, was sodann Inhalt der am 3. Juni 2008 unterfertigten Dokumente war, nämlich: 4. 1. Das Stammkapital der TE-GmbH wurde um 20 % erhöht. 4.2. Die bisherige Gesellschafterin der TE-GmbH, die Bf, wurde im Zusammenhang mit dieser Kapitalerhöhung von ihrem Bezugsrecht ausgeschlossen. 4.3. Den auf die Erhöhung des Stammkapitals entsprechenden Betrag der Stammeinlage hat MH übernommen und durch Bareinzahlung geleistet. Die Differenz zwischen dem nominalen Stammkapital und dem geschätzten (anteiligen) Verkehrswert wird durch eine alineare Gewinnverteilung, die im Sinn des § 82 Abs. 2 GmbHG im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, vorgenommen. 5. Tochtergesellschaft der Bf in Z , TW-GmbH Bezüglich der zutretenden Gesellschafter MT (in der Folge kurz MT) und MC (in der Folge kurz MC) wird wie folgt vorgebracht: 5.1. Die Bf hat nach Marktanalyse im Jahr 2002 beschlossen, auch am Standort Z betrieblich tätig zu werden. Um einen überzeugenden (auch gegenüber den angesprochenen Kunden) Marktzutritt darstellen zu können, wurde dabei so vorgegangen, dass dort ein Geschäftslokal angernietet und dort ein Teilbetrieb der Bf etabliert worden ist. 5.2. Die Bemühungen, einen nachhaltigen Marktzutritt zu erlangen, wurden dadurch begünstigt und unterstützt, dass zwei Mitarbeiter gewonnen werden konnten, MT und MC, die im Jahr 2002 bereits über berufliche Erfahrung, Kundenvertrauen und damit eine gewisse Bekanntheit bei anzusprechenden Neukunden verfügt haben. MT und MC konnten als Mitarbeiter gewonnen werden. 5.3. Der Geschäftsgang des Teilbetriebes hat sich positiv entwickelt. Auf den 31.12.2003 war eine Betriebsleistung von 1.247.000,00 € zu verzeichnen, auf den 31.12.2004 eine von 1.498.000,00 € und auf den 31.12.2005 eine von 2.231.000,00 €. Nicht nur die Betriebsleistung, auch der Betriebserfolg konnte über diese drei Jahre deutlich gesteigert werden. 5.4. Der Unternehmensleitung und den Gesellschaftern war bewusst, dass ein solches Unternehmenswachstum und damit auch die Erreichung einer guten Unternehmensstabilität nur mit verlässlichen und verantwortungsbewussten, sowie einsatzfreudigen Mitarbeitern zu halten ist. Die Schlüsselpersonen MT und MC sind an die Gesellschafter herangetreten und haben das Interesse bekundet, kapitalbeteiligt zu werden. Selbstverständlich waren sich diese Mitarbeiter auch ihrer Bedeutung für das Unternehmen bewusst, herrscht doch am dortigen Standort ein kompetitiver Wettbewerb auch in der Branche, in der die Bf tätig war, verbunden mit Bemühungen des Mitbewerbers, gutes Schlüsselpersonal selbst anzuwerben. Es war daher im klaren Interesse der Gesellschaft, sich mit diesem Ansinnen von MT und MC auseinanderzusetzen. 5.5. Ein Sachverständiger wurde beauftragt, den Wert des Teilbetriebes Z , der in die neugegründete TW-GmbH eingebracht werden sollte, zu ermitteln. Der Wert des Teilbetriebes wurde mit 840.000,00 € eingeschätzt. 5.6. MC und MT haben ein Beteiligungsausmaß von je 24,5% Anteilen am Stammkapital angestrebt. Aufgrund der persönlichen Lebenssituation (Wohnraumschaffung, familiäre Verpflichtungen etc.) waren MC und MT aber nur bereit und in der Lage, das nominale Stammkapital zu leisten. Über die Differenz zwischen dem nominalen Stammkapital und dem geschätzten Unternehmenswert haben die Verhandlungen ergeben, dass die Neugesellschafter MT und MC in Wahrung der Äquivalenz und zur Abgeltung der mit dem aus der Kapitalerhöhung neu geschaffenen Anteilen verbundenen stillen Reserven und Firmenwert durch teilweisen Verzicht auf eine Gewinnausschüttung einen Betrag in Höhe von jeweils 182.850,00 € leisten werden. ln weiterer Folge ist die Kapitalerhöhung beschlossen worden, die bisherigen Gesellschafter wurden vom Bezugsrecht ausgeschlossen, MC und MT sind als Neugesellschafter hinzugetreten. B) Gesellschaftsvertragliche Beurteilung dieses Sachverhaltes 1. Inhaltlich gewährt das Bezugsrecht (im Zusammenhang mit einer effektiven Kapitalerhöhung) dem Gesellschafter den unmittelbar in § 52 GmbHG begründeten Anspruch, im Rahmen jeder Kapitalerhöhung berücksichtigt zu werden, um so seinen Geschäftsanteil zu erweitern. Der Umfang des Bezugsrechtes hängt grundsätzlich von der Beteiligungsquote des Gesellschafters vor einer Kapitalerhöhung ab. Es ist gesellschaftsrechtlich (sowohl in der Lehre als auch in der Judikatur) unstrittig, dass das Bezugsrecht nicht veräußerlich ist, weil es ein Mitgliedschaftsrecht ist, das ausschließlich mit dem Geschäftsanteil übertragbar ist (Wiener Kommentar zum GmbH-Gesetz, Randziffer 41 zu § 52 GmbHG mwN). 2. Das konkrete Bezugsrecht, im Rahmen einer konkreten Kapitalerhöhung eine Stammeinlage zu übernehmen, entsteht mit der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung, soweit der Gesellschafterbeschluss dieses Bezugsrecht nicht ausschließt. Eine Verpflichtung zur Übernahme einer Kapitalerhöhung zu Lasten des beteiligten Gesellschafters besteht explizit nicht. 3. Nach in Österreich einheitlicher herrschender Meinung (also Judikatur und Lehre) müssen bestimmte Kriterien erfüllt sein, um einen Bezugsrechtsausschluss sachlich zu rechtfertigen (Wiener Kommentar zum GmbH-Gesetz, Randziffern 58 bis 72 zu § 52 GmbHG mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Liegen diese Kriterien nicht vor, ist ein Bezugsrechtsausschluss nichtig, damit aber auch die gesamte Kapitalerhöhung. Kriterien für die Zulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses sind (i) ein im Gesellschaftsinteresse gelegenes Ziel, (ii) der Ausschluss des Bezugsrechtes muss geeignet sein, dieses Ziel zweckmäßigerweise zu verfolgen und zu erreichen, (iii) der Bezugsrechtsausschluss muss sich als das gelindeste Mittel darstellen, (iv) die Interessen der Gesellschaft müssen gegenüber den Interessen des verkürzten Gesellschafters überwiegen. 4. Gemäß dem unter A) geschilderten Sachverhalt sind im vorliegenden Fall alle Kriterien erfüllt, um den Bezugsrechtsausschluss des Altgesellschafters sachlich zu rechtfertigen. Die Hereinnahme des neuen Gesellschafters adressiert das im Gesellschaftsinteresse gelegene Ziel, eine Schlüsselarbeitskraft an das Unternehmen zu binden. Der Bezugsrechtsausschluss ist zur Zweckverfolgung (Zielerreichung) geeignet, was durch die klaren Bekundungen der Herren MH, MT und MC sichergestellt war. Ein aus Sicht der Altgesellschafter gelinderes Mittel hat nicht bestanden. Die Interessen der Gesellschaft (Stabilisierung des Geschäftsbetriebes und der weiterhin guten Fortentwicklung) überwiegen das Interesse des verkürzten Gesellschafters, nicht verwässert zu werden. 5. Entgegen der Argumentation des Finanzamtes liegt also im beschriebenen Vorgang gesellschaftsrechtlich kein Verzicht des Altgesellschafters auf sein Bezugsrecht vor; ein solcher Verzicht ist im Übrigen im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen und auch nicht Gegenstand des GmbH-Gesetzes. Unter Einhaltung der gesellschaftsrechtlich zwingend notwendigen Kriterien wurde der Altgesellschafter vom Bezugsrecht ausgeschlossen. Dieser Ausschluss ist auch ausdrücklich im Protokoll über die Gesellschafterversammlung so formuliert. Gesellschaftsrechtlich verfehlt ist auch die Aussage des bundesweiten Fachbereichs betreffend die Anfrage des Finanzamtes vom 19.2.2010, das Bezugsrecht könne an den Neugesellschafter entgeltlich übertragen werden. Nach Österreichischem GmbH-Recht ist unstrittig und unzweifelhaft, dass das Bezugsrecht, also das unmittelbar in § 52 GmbHG begründete Mitgliedschaftsrecht, im Rahmen einer Kapitalerhöhung berücksichtigt zu werden, ein Recht ist, das mit dem Anteil an der Gesellschaft untrennbar verbunden ist und nicht selbständig veräußerlich ist (siehe Wiener Kommentar zum GmbH-Gesetz, Rz. 41 zu§ 52 GmbHG mwN). Der Altgesellschafter ist daher gesellschaftsrechtlich überhaupt nicht in der Lage, sein Bezugsrecht zu übertragen, da dieses Bezugsrecht nicht veräußerlich und mit dem Anteil untrennbar verbunden ist. Ein "Bezugsrechtshandel" ist erst nach Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung möglich und zulässig. Das Bezugsrecht ist dabei unter denselben Voraussetzungen übertragbar, wie der Geschäftsanteil selbst. Damit also das Bezugsrecht nach Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung wirksam übertragen werden kann, bedarf es eines Notariatsaktes (siehe Wiener Kommentar zum GmbH-Gesetz, Rz. 88 zu § 52 GmbHG mit zahllosen weiteren Nachweisen). Daraus folgt : (i) Vor einer Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung kann das Bezugsrecht gesellschaftsrechtlich nicht übertragen oder veräußert werden, weil es mit dem Anteil untrennbar verbunden ist. (ii) Erst nach Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung kann das Bezugsrecht veräußert werden. Die Übertragung des Bezugsrechtes ist an das Formerfordernis eines Notariatsaktes geknüpft. Solange diese Formvorschrift nicht erfüllt ist, ist die Übertragung nichtig/unwirksam. (iii) Im vorliegenden Sachverhalt wurde der Altgesellschafter im Zug der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung zulässigerweise vom Bezugsrecht ausgeschlossen. Bis zum Zeitpunkt dieser Beschlussfassung konnte er aber das Bezugsrecht gar nicht übertragen, da es nicht veräußerlich ist. Nach der Beschlussfassung konnte der Altgesellschafter das Bezugsrecht nicht übertragen, da er vom Bezugsrecht ausgeschlossen worden ist. Etwas, das der Altgesellschafter nicht hatte, konnte er aber auch nicht (auch nicht fiktiv) veräußern. Darüber hinaus ist vom Sachverhalt her unstrittig, dass zwischen dem Altgesellschafter und den neu eintretenden Gesellschaftern kein Notariatsakt geschlossen/beurkundet wurde, der die Übertragung des Bezugsrechtes zum Gegenstand gehabt hätte. 6. Steuerrechtlich folgt unseres Erachtens daraus, dass - auch bei Anwendung des § 21 BAO - ein konkreter Lebenssachverhalt keiner rechtlichen Beurteilung zugeführt werden darf, die gesellschaftsrechtlich unmöglich ist bzw. ein Konstrukt schafft, dass explizit gesellschaftsrechtlich unzulässig und ungültig ist (siehe dazu auch Punkt C) 6. zur formalen Anknüpfung). C) Steuerrechtliche Beurteilung des Sachverhaltes 1. Zunächst ist anzumerken, dass das bescheiderlassende Finanzamt und auch der bundesweite Fachbereich die Frage der gesellschaftsvertraglichen Deckung sowie der wirtschaftlichen Begründung für die alinearen Ausschüttungen nicht in Frage stellen, sondern nur die alinearen Ausschüttungen unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Betrachtungsweise iSd § 21 BAO in Veräußerungsvorgänge umdeuten. 2. ln Anlehnung an die rechtliche Würdigung des bundesweiten Fachbereichs zur Anfrage des Finanzamtes vom 19.2.2010 kommt das Finanzamt "nach Rücksprache mit dem bundesweiten Fachbereich ESt" in den Bescheidbegründungen zur Rechtsansicht, dass die mit den vorgenommenen Kapitalerhöhungen verbundenen alinearen Ausschüttungen kein Verzicht auf ein Bezugsrecht (siehe dazu bereits die einen Verzicht ausschließende gesellschaftsrechtliche Beurteilung im Vorpunkt), sondern tatsächlich eine entgeltliche Veräußerung dieses Bezugsrechtes (siehe auch dazu die ausschließende gesellschaftsrechtliche Beurteilung im Vorpunkt) an die Neugesellschafter unter Anwendung von§ 21 BAO vorliegt. 3. Würde man nur aus betriebswirtschaftlicher Sicht der steuerrechtliehen Auffassung des Finanzamtes folgen, würden alleine die Bezugsrechte um den gesamten Verkehrswert (abzüglich Nominale) des aliquoten Anteiles veräußert worden sein. Betrachtet man nur diesen Aspekt erkennt man die Unverhältnismäßigkeit und Realitätsferne, da die Bezugsrechte - rein rechnerisch - nur einen Bruchteil des gesamten Verkehrswertes des Anteiles betragen können. Trotzdem kommt es in den angefochtenen Bescheiden zum Ansatz der gesamten stillen Reserven als Veräußerungsgewinn und damit zu einer unverhältnismäßigen Besteuerung. 4. Unter Berücksichtigung der vereinbarten alinearen Ausschüttungen soll der geforderten Wertäquivalenz entsprochen werden. Die Vereinbarung einer alinearen Ausschüttung in Form eines gesellschaftsrechtlichen Aktes wird bei vielen wirtschaftlichen Vorgängen als Form der äquivalenten Gegenüberstellung von Leistung und Gegenleistung gewählt. So ist zB im Rahmen des Zusammenschlusses nach Art IV UmgrStG der Gewinnvorab über eine alineare Gewinnverteilung zur Hintanhaltung der Steuerlastverschiebung bei den stillen Reserven (§ 24 Abs. 2 UmgrStG) eine der von der Abgabenbehörde ausdrücklich vorgegebene Maßnahme. Auch im Bereich der Äquivalenzherstellung im Rahmen einer Verschmelzung iZm § 6 Abs. 2 UmgrStG ist die Vereinbarung einer alinearen Gewinnausschüttung als gesellschaftsrechtlicher Vorgang ein adäquates Instrument. Dieser gesellschaftsrechtliche Vorgang unterscheidet sich eben vom rechtsgeschäftlichen Vorgang grundsätzlich! Bei einem gesellschaftsrechtlichen Vorgang ist eben erst bei Eintreffen bestimmter wirtschaftlicher Parameter, wie gegenständlich die Erwirtschaftung eines ausschüttungsfähigen Gewinnes, die Erfüllung der Parteienvereinbarung möglich. Es besteht ein latentes kaufmännisches unabgesichertes Risiko. Ein rechtsgeschäftlicher Vorgang, wie zB ein Verkauf, bei dem die Risikoabsicherung ungleich leichter ist, ist somit mit gegenständlichem gesellschaftsrechtlichen Vorgang nicht vergleichbar und wird deshalb auch steuerlich anders behandelt. Es ist daher die in der Bescheidbegründung aufgestellte Fiktion, dass "dieses an sich zu leistende Agio daher im Weg der alinearen Ausschüttungen an die Altgesellschafter geflossen ist" eben nur eine Fiktion, die den realen Vorgängen nicht entspricht. Es war niemals an ein durch die Kapitalgesellschaft durchzuleitendes Agio gedacht, sondern sollte eben auf gesellschaftsrechtlicher Basis eine Wertäquivalenz angepeilt werden. 5. Es stellt sich überhaupt die grundsätzliche Frage, ob eine gesellschaftsrechtlich determinierte Kapitalerhöhung mit einer Ausgabe neuer Anteile an Dritte und unter Vereinbarung von alinearen Ausschüttungen in eine teilweise Veräußerung von Anteilen (Altanteilen bzw gegenständlich Bezugsrechte) umgedeutet werden darf. Univ. Prof. Dr. Reinhold Beiser sieht in dieser Umdeutung, die Grenzen der Legalität nach Art 18 B-VG im Wechselspiel mit der Kreativität kraft wirtschaftlicher Betrachtung nach § 21 BAO" (Beiser, Kapitalerhöhung mit Ausgabe neuer Anteile an Dritte oder Anteilsverkauf mit nachfolgender Einlage?, SWK 2009, S 672 f). Insgesamt kommt er überzeugend zum Schluss, dass die Umdeutung einer Kapitalerhöhung in eine Veräußerung von Altanteilen steuerlich nicht statthaft ist. 6. Zur Frage der bescheidbegründenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist in diesem Zusammenhang zu hinterfragen, ob der Steuergesetzgeber mit den Begriffen "Kapitalerhöhung und Ausschüttung" auch den Inhalt dieser Begriffe übernommen hat (Methode der rechtlichen (formalen) Anknüpfung) oder die Begriffe der Kapitalerhöhung und Ausschüttung nur zur Umschreibung eines umfassender verstandenen wirtschaftlichen Geschehens verwendet (Methode der indirekten wirtschaftlichen Anknüpfung). Nur bei indirekter wirtschaftlicher Anknüpfung wäre ein an sich nicht wirtschaftlicher Begriff in wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen. Werden die Begriffe der Kapitalerhöhung und der Ausschüttung vom Steuergesetzgeber mit rechtlich (formaler) Anknüpfung verwendet? Im Einkommensteuergesetz verwendet der Gesetzgeber den Begriff "Kapitalerhöhung" nach der Methode der rechtlichen (formalen) Anknüpfung zB im § 3 Abs. 1 Z 29 und im § 32 Z 3; im Körperschaftsteuergesetz zB im § 13 Abs. 5 Z 2, im Umgründungssteuergesetz zB im § 9 Abs. 7, im § 20 Abs. 1.; der Begriff "Ausschüttung" wird vom Gesetzgeber zB im Einkommensteuergesetz § 27 Abs. 1 (synonym "Gewinnanteile (Dividenden)"), § 27 Abs. 3 Z 1, § 27 Abs. 3 Z 3, § 93 Abs. 2 Z 1. a), § 94 a Abs. 1 Z 2, § 95 Abs. 4 Z 1, im EndbesteuerungsG § 1 Abs. 1 Z 1 c) und d), im Körperschaftsteuergesetz § 8 Abs. 2, § 8 Abs. 3 Z 1, im Umgründungssteuergesetz § 2 Abs. 4, § 9 Abs. 6, § 16 Abs. 5 Z 5, § 33 Abs. 4 nach der Methode der rechtlichen (formalen) Methode verwendet. Bei keiner der hier aufgezählten Normen bedarf es einer indirekten wirtschaftlichen Anknüpfung für die Begriffe der Kapitalerhöhung und der Ausschüttung, sondern werden die Begriffe ausschließlich unter formalrechtlicher Anknüpfung verwendet. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist nur insoweit anzuwenden als der Tatbestand nicht die rechtliche Betrachtungsweise erfordert (VwGH 19.5.1988, 87 /16/0162). Die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist kein einseitig fiskalisch orientiertes Instrument (VwGH 11.8.1993, 91 /13/0005). Die Vorausführungen zeigen daher, dass für die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts die Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise verfehlt ist. 7. ln der Bescheidbegründung wird der Artikel von Mühlehner: "Kapitalerhöhung als Veräußerungsvorgang?", SWK 2009, S850 ff mit der Aussage zitiert, dass "nach Dafürhalten des bundesweiten Fachbereiches ESt die Zahlung eines Agios an die Gesellschaft dann und insoweit zu einem Entgelt an die Altgesellschafter für die Einräumung eines Bezugsrechtes wird, als das Agio in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung an diese ausgezahlt wird oder ihnen auf andere Weise (zB eben durch eine alineare Ausschüttung) zufließt". Mühlehner zitiert in seinem Artikel dazu das BFH-Urteil vom 19.4.2005, VIII R 68/04 , BStBl. 2005 II, 762. ln dem Sachverhalt zu diesem Urteil ging es aber darum, dass der kapitalerhöhende Dritte (scheinbar ein zu geringes) ein Agio in die Gesellschaft einzahlte und der Neugesellschafter in zeitlichen Zusammenhang mit dem der Kapitalerhöhung stattfindenden Börsengang den Altgesellschafter am "Übergewinn" (Differenz Emissionskurs zu Anschaffungskosten) prozentuell beteiligt hat. Der BFH rechnete diesen anteiligen Übergewinn als Gegenleistung für den Verzicht auf die Beteiligung an der Kapitalerhöhung dem Altgesellschafter zu. Weiters tätigte der kapitalerhöhende Neugesellschafter gleichzeitig eine stille Einlage in die Gesellschaft, die nach dem Börsengang zu einem bestimmten Betrag an den Altgesellschafter ausgezahlt wurde. Dieser Fall ist mit den gegenständlichen Fällen in keiner Weise vergleichbar, da einerseits keinerlei Agio oder sonstige Zahlung (stille Einlage) in die Gesellschaft geleistet wurde und daher andererseits dieses konkrete Agio bzw die stille Einlage nicht an den Altgesellschafter ausbezahlt werden konnte. Es konnte daher auch der in der Bescheidbegründung angeführte Tatbestand eines Entgelts an die Altgesellschafter für die Einräumung eines Bezugsrechts nicht vorliegen. 8. Wie der Abgabenbehörde durch den Gesellschaftsvertrag bekannt, betrugen die Anschaffungskosten an der kapitalerhöhenden Gesellschaft nur das im Stammkapital repräsentierte Nominale. Rz 6667 EStR gibt die Formel vor, die für die Berechnung der Anschaffungskosten von Bezugsrechten anzuwenden ist. Damit ist auch eine amtswegige Ermittlung dieser Anschaffungskosten gewährleistet, da der Behörde alle Parameter vorliegen. Es stellt sich danach aber wieder die Frage, ob es richtig sein kann, anteiligen Anschaffungskosten (fast) den gesamten anteiligen Wert der Gesellschaftsanteile als Veräußerungsgewinn (nur) für Bezugsrechte gegenüberzustellen? (vgl. dazu C) Punkt 3.) D) Verfassungsrechtliche Bedenken 1. Dem angefochtenen Bescheid liegt im Ergebnis zugrunde, dass unter Anwendung des § 21 BAO damit argumentiert wird, dass der von den Vertragsparteien aus außersteuerlichen Gründen gewählte Weg der Kapitalerhöhung wirtschaftlich betrachtet einer Veräußerung von Bezugsrechten gleichkomme. 2. Damit unterstellt die Behörde erster Instanz dem Gesetz, konkret im vorliegenden Fall dem § 21 BAO, einen verfassungswidrigen Inhalt. Der verfassungsgesetzlich geschützte Gleichheitsgrundsatz, die verfassungsgesetzlich begründete Verpflichtung der Gesetzesvollziehung, staatliches Handeln vorhersehbar zu machen, das verfassungsgesetzlich gewährleistete Willkürverbot und nicht zuletzt das Legalitätsprinzip gemäß Artikel 18B-VG verbieten, dem § 21 BAO einen solchen Inhalt zu unterstellen, wie er bei Auslegung dieser Gesetzesbestimmung zu Tage tritt, den die Behörde erster Instanz unterstellt. Die von der Behörde erster Instanz angewendete "wirtschaftliche Betrachtungsweise" setzt einen Vorgang voraus, der explizit im Gesellschaftsrecht (GmbH-Gesetz) nicht vorgesehen ist. Das Bezugsrecht, also das unmittelbar in § 52 GmbH-Gesetz begründete Mitgliedschaftsrecht, im Rahmen einer Kapitalerhöhung berücksichtigt zu werden, ist ein Recht, das mit dem Anteil an der Gesellschaft untrennbar verbunden ist und nicht selbständig veräußerlich ist. Ein Altgesellschafter ist daher gesetzlich überhaupt nicht in der Lage, sein Bezugsrecht zu übertragen, da dieses Bezugsrecht nicht veräußerlich und mit dem Anteil untrennbar verbunden ist. Daraus folgt: Das von der Behörde erster Instanz argumentierte Ergebnis und die vertretene Auffassung sind nur dann nachvollziehbar, wenn - wirtschaftlich betrachtet - der festgestellte Sachverhalt in einer Art und Weise rechtlich gewürdigt wird, die einfach gesetzlich (im GmbH-Gesetz) ausdrücklich nicht möglich ist. Daraus folgt aber, dass die Rechtsanwendung (des Steuerrechts) im angefochtenen Bescheid von expliziten gesetzlichen Anordnungen im Gesellschaftsrecht abweicht und sich damit als Verwaltungshandlung (Vollziehung des Gesetzes) darstellt, die gesetzlich im Gesellschaftsrecht nicht gedeckt ist. Mit einer solchen Rechtsanwendung wird aber die Summe der zu 2. genannten verfassungsgesetzlich geschützten Rechte verletzt. ln der Vollziehung eines Gesetzes darf aber einem Gesetz kein verfassungswidriger Inhalt unterstellt werden. Verfassungskonform ist§ 21 BAO dann, wenn auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise jene Schranken beachtet und eingehalten werden, die durch die Gesetze vorgegeben sind. Auch aus dem dargelegten Grund ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 gab das Finanzamt sinngemäß im Wesentlichen folgende Stellungnahme zur Berufung ab: Sachverhalt: Herr G und Herr S sind je zu 50 % Gesellschafter der Bf. Mit Einbringungsvertrag vom 26.05.2008 wurde der Betrieb der Bf zum Stichtag 31.12.2007 in die TE-GmbH gemäß Art. III UmgrStG eingebracht. Es handelte sich um eine down-Stream-Einbringung, dh. die TE-GmbH ist die Tochter der Bf. Wegen Alleingesellschafterstellung ist eine Anteilsgewährung unterblieben. Am 3.6.2008 wurde von der Bf als Gesellschafterin der TE-GmbH ein Beschluss auf Kapitalerhöhung gefasst. Zur Übernahme einer 20%-igen Beteiligung wurde der Mitarbeiter der TE-GmbH, Herr MH, zugelassen. Dieser konnte allerdings nur das auf die Kapitalerhöhung entfallende nominelle Stammkapital (8.750,00 €) aufbringen. Die Bf wurde vom Bezugsrecht ausgeschlossen.