Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RV/5100492/2011
Betriebsausgabenabzug für nichterbrachte Leistungen einer Ltd., § 162 BAO.
geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRV/5100492/2011vom 27.03.2014Teil 2 von 3
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
Lediglich ab 2008 (also nicht im prüfungsgegenständlichen Zeitraum, in dem die D-LD angeblich Leistungen erbracht hat) bestand ein Mietsverhältnis zwischen der deutschen D GmbH & CoKG und der BIG. Eine D-LD, Empfänger der Provisionszahlungen und Geschäftspartner der Bf scheine nicht auf bzw. sei keine Untervermietung an diese gemeldet worden. Auch hier werde wieder auf den Status "dormant" der D-LD in den Büchern des Company House verwiesen.
Außerdem handle es sich bei der angegebenen Anschrift in England lediglich um eine zum Zwecke der Registrierung angegebenen Adresse ("registered office"). Eine Geschäftstätigkeit wird an diesem Ort nicht entfaltet und darf nach englischem Recht weder dort noch anderswo entfaltet werden, solange die D-LD den Status "Dormant" hat. Ein weiterer Hinweis auf eine Briefkastenfirma sei, wie auch vom Prüfer bereits dargelegt, die Tatsache, dass über 200 Firmen (meist Ltd.) an genau dieser Adresse gemeldet sind.
Nach übereinstimmender Auffassung von Lehre und Rechtsprechung (vgl. schon VwGH 17.11.1982, 82/13/0037) sei der Abzug von Schulden und Aufwendungen mit der Namhaftmachung von Personen, die als Gläubiger oder Empfänger bezeichnet werden, noch nicht gesichert. Rechtfertigen nämlich maßgebliche Gründe die Vermutung, dass die benannten Personen nicht die Gläubiger bzw. Empfänger der abgesetzten Beträge sind, könne die Behörde den Abzug versagen. Hat die namhaft gemachte Person eine Leistung nicht erbracht, sei es, dass es sich dabei um eine "Briefkastenfirma", dh um ein Unternehmen handelt, das keinen geschäftlichen Betrieb hat und deswegen keine Leistung erbringen kann, sei es aus anderen Gründen, so kann diese Person auch nicht als Empfänger iSd § 162 BAO angesehen werden (vgl. VwGH 22.03. 1995,93/13/0076; 11.07.1995,91/13/0154, und 17.11.2005, 2001/13/0247).
Zum § 162 BAO werde noch angemerkt: Eine bloße Namhaftmachung einer beliebigen Person/Firma genüge nicht. Diese muss vielmehr auch der tatsächliche Empfänger der Beträge sein, d.h. der Empfänger muss eine Leistung erbracht haben (VwGH 17.11.82, 81/13/0194, 82/13/0036, 0037)
Die Abgabenbehörde könne vom Abgabepflichtigen, der Betriebsausgaben gelten macht, verlangen, den Gläubiger oder Empfänger der abgesetzten Beträge genau zu bezeichnen (§162 Abs. 1 BAO). Die Behauptung, die Aufwendungen seien beim Empfänger nicht steuerpflichtig, befreie nicht von der Verpflichtung zur Empfängerbenennung (VwGH 14.05.1974, 284/73) sowie auch im Bereich der Auslandsprovisionen von einer Anwendung des § 162 BAO grundsätzlich nicht abgesehen werden kann (VwGH 16.03.1988, 87/13/0252-0255).
Es werde auch darauf hingewiesen, dass die Abgabepflichtige, im vorliegenden Fall die Bf sich so einrichten muss, dass sie die Person des Empfängers namhaft machen kann (VwGH 02.03.1993, 91/14/0144; 28.05.1997, 94/13/0230; 28.10.1997, 93/14/0073, 93/14/0099). Hat der Steuerpflichtige darauf verzichtet, die Identität des Empfängers festzustellen, oder hat er falsche Angaben in Kauf genommen, so hat er sich die Versagung der Anerkennung als Betriebsausgabe selbst zuzuschreiben (VwGH 28.05.1997, 94/13/0230; 28.10.1997, 93/14/0073). Auch der deutsche BFH habe schon längst entschieden, dass die Empfängerbezeichnung die Finanzbehörde ohne besondere Schwierigkeiten und ohne Zeitaufwand in die Lage versetzen muss, den Empfänger zu ermitteln (BFH 22.5.1968 159/65), etwas das bei einer offensichtlichen Briefkastenfirma nicht möglich ist.
Der Masseverwalter spreche in der Berufung davon, dass Ermittlungslücken der Finanzverwaltung durch Beweislastverschiebung zu Lasten der Steuerpflichtigen ausgeglichen werden und führt aus, dass eine erhöhte Mitwirkungspflicht insoweit nicht bestünde, als internationale Amtshilfe möglich sei.
Nach der Rechtsprechung liegt eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Partei (eine in den Hintergrund tretende amtswegige Ermittlungspflicht) ua dann vor, wenn Sachverhaltselemente ihre Wurzeln im Ausland haben; die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht ist in dem Maße höher, als die behördlichen Ermittlungsmöglichkeiten geringer sind (VwGH 23.02.1994, 92/15/0159: 26.07.2000, 95/14/0145). Es bestehe eine erhöhte Mitwirkungspflicht, eine Beweismittelbeschaffungspflicht und eine Vorsorgepflicht (Ritz BAO §115, Tz 10ff).
Eine erhöhte Mitwirkungspflicht bestehe weiters, wenn ungewöhnliche Verhältnisse vorliegen, die nur der Abgabepflichtige aufklären kann, oder wenn die Behauptungen des Abgabepflichtigen mit den Erfahrungen des täglichen Lebens in Widerspruch stehen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof etwa in den Erkenntnissen VwGH 25.11.2002, 97/14/0028, sowie 24.09.2002, 2001/14/0208, ausgeführt habe, besteht in Fällen, in denen der steuerlich bedeutsame Sachverhalt seine Wurzeln im Ausland hat, eine erhöhte Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen. Zugleich ist zu beachten, dass die amtswegige Ermittlungspflicht der Abgabenbehörde bei Auslandssachverhalten gegenüber der Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht der Partei zurück tritt (vgl. insbesondere VwGH 25.04.2002, 95/15/0197).
Auch der EuGH habe im Urteil vom 27. September 2007, C-184/05, Twoh International BV, Rn 31ft, ausgesprochen, der Mitgliedstaat könne stets die Mitwirkungspflicht der Steuerpflichtigen einmahnen. Die Amtshilferichtlinie räume dem Mitgliedstaat bloß die Möglichkeit ein, im Einzelfall die ihm vorgelegten Daten einer Überprüfung zuzuführen. Dem Einzelnen verleihe die Amtshilferichtlinie keine Rechte. Nichts hindere die Finanzbehörden daran, vom Steuerpflichtigen selbst alle Belege zu verlangen, die ihnen für die Beurteilung der Besteuerungsfragen notwendig erschienen (VwGH 04.03.2009, 2008/15/0275).
Die Betriebsprüfung habe sehr wohl in diesem Zusammenhang Abfragen in den unterschiedlichsten Datenbanken durchgeführt bzw. durchführen lassen (KSV-Anfrage, Engl. Handelsregister, Orbis-Datenbank, Recherche im Internet, …) und dabei festgestellt, dass die D-LD sehr wohl existiert, aber nicht aktiv ist und dass alles dafür spricht, dass es sich hier um eine Briefkastenfirma handelt. Genau hier greife die erhöhte Mitwirkungspflicht und es hätte der Bf während der langen Prüfungsdauer, ein Leichtes sein sollen, Unterlagen beizubringen, da GG ja angeblich im Geschäftskontakt zur D-LD steht, um die Feststellungen der Betriebsprüfung zu wider- bzw. seine eigenen Aussagen zu belegen.
Schätzung der Körperschaftsteuer 2008 und 2009
Auf die Stellungnahme des Prüfers werde verwiesen.
Haftungsbescheide Kapitalertragsteuer 2005, 2006 und 2007
Der Masseverwalter bestreite eine verdeckte Gewinnausschüttung mangels der die Bf auch nicht zur Haftung herangezogen werden könne.
In diesem Punkt werde auf die Stellungnahme des Prüfers sowie die Niederschrift und den BP-Bericht zu den Punkten verdeckte Gewinnausschüttung verwiesen. Es wird noch einmal angemerkt, dass die Argumentation einer Fehlbuchung ins Leere führe, weil die Belege nicht nur von einem sachkundigen Geschäftsführer mit der Bezeichnung "Privateinlage" ausgestellt, sodass diese Beträge auf dem Gesellschafter-Verrechnungskonto verbucht wurden, sondern diese Beträge auch für den Ausgleich mit privaten Aufwendungen herangezogen wurden.
KörperschaftsteuervorauszahIung 2011 und Folgejahre:
Die Körperschaftsteuervorauszahlung gem. § 24 KStG knüpfe an § 45 EStG an. Grundsätzlich werde die Veranlagung zur Körperschaftssteuer in dem dem Veranlagungszeitraum folgenden Kalenderjahr durchgeführt. Die im Körperschaftsteuerbescheid festgesetzte Körperschaftssteuerschuld sei kraft Gesetzes für die Festsetzung der Vorauszahlung des folgenden Kalenderjahres um 4% zu erhöhen. Erfolgt die Veranlagung nicht im Kalenderjahr, sondern erst später, so sei eine weitere Erhöhung um 5% für jedes weitere Jahr vorgesehen.
Liegt ein begründeter Antrag des Steuerpflichtigen vor, könne die Vorauszahlung der Steuer die sich voraussichtlich ergeben wird, angepasst werden.
Im gegenständlichen Fall sei die Körperschaftsteuervorauszahlung automatisch aufgrund des Körperschaftsteuerbescheides 2009 festgesetzt worden. Zusätzlich zur Berufung sei am 16. Feber 2011 ein Herabsetzungsantrag eingebracht worden, der als Ergänzung zur Berufung gewertet werde. Eine ausführliche Begründung für die Herabsetzung sei weder in der Berufung noch in der Ergänzung angeführt worden, vor allem in Anbetracht der Tatsache, dass, nach Auskunft des Masseverwalters die GmbH weiterhin tätig sei.
Das Finanzamt würde einer Herabsetzung der Körperschaftsteuervorauszahlung grundsätzlich zustimmen, wenn bei Fortbestehen des Unternehmens eine ausführliche, nachvollziehbare und realistische Prognoserechnung abgegeben werde. Im Zuge der Berufung sei keine Prognoserechnung vorgelegt, jedoch mitgeteilt worden, dass von einer Fortführung des Unternehmens ausgegangen wird.
Anspruchszinsen 2005 und 2006
Aus folgendem Grund werde die Abweisung der Berufungen beantragt:
Anspruchszinsen seien mit Abgabenbescheid festzusetzen. Bemessungsgrundlage sei die jeweilige Nachforderung oder Gutschrift. Jede Nachforderung bzw. Gutschrift löse (gegebenenfalls) einen Anspruchszinsenbescheid aus. Es liege je Differenzbetrag eine Abgabe vor. Der Zinsenbescheid sei an die im Spruch des zur Nachforderung oder Gutschrift führenden Bescheides ausgewiesene Nachforderung bzw. Gutschrift gebunden (Ritz, § 205, Rz. 33 ff). Erweise sich der genannte Stammabgabenbescheid nachträglich als rechtswidrig und werde er entsprechend abgeändert (oder aufgehoben), so werde diesem Umstand mit einem an den Abänderungsbescheid (Aufhebungsbescheid) gebundenen Zinsenbescheid Rechnung getragen (Bindungswirkung). Es ergehe automatisch ein weiterer Zinsenbescheid (es erfolge daher keine Abänderung des ursprünglichen Bescheides).
Werde der Grundlagenbescheid zB durch eine UFS (nun BFG) Entscheidung geändert werden die Anspruchszinsen automatisch durch einen neuen Bescheid geändert und angepasst.
Zum ihm zugestellten Vorlagebericht des Finanzamtes vom 12. April 2011 hat der Masseverwalter keine Stellungnahme mehr abgegeben.
Mit Beschluss vom 1. September 2011 hat das LG Linz den bisherigen Masseverwalter auf Grund dessen beruflicher Veränderung abberufen und den im Kopf und der Zustellverfügung dieses Erkenntnisses genannten Rechtsanwalt, der Partner derselben Kanzlei wie sein Vorgänger ist, zum neuen Masseverwalter bestellt.
Das Gericht hat über die Beschwerden erwogen:
Gemäß § 323 Abs. 38 BAO sind die am 31. Dezember 2013 beim Unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Dies trifft auch auf die gegenständlichen, dem Unabhängigen Finanzsenat am 14. April 2011vorgelegten Berufungen vom 31. Jänner 2010 zu.
Körperschaftsteuer für die Jahre 2005 und 2006
Pkt. 1 Verdeckte Gewinnausschüttung – nicht erklärte Provisionen
Unbestritten ist folgender mit den Akten im Einklang stehender Sachverhalt:
Der Prüfer hat u. a. von den Versicherungsunternehmen Wüstenrot und Generali Bestätigungen über an die Bf ausbezahlte Provisionen angefordert und mit den in der Buchhaltung der Bf ausgewiesenen Beträgen verglichen. Dabei ergaben sich nachstehende Differenzen, die im Rahmen der Schlussbesprechung (Zufluss der Prov. Nr. VW5 auf ein Konto, das nicht der Bf zuzurechnen ist) seitens der Bf teilweise geklärt werden konnten.
Die in der letzten Zeile der folgenden Tabelle ausgewiesenen Beträge wurden von den Versicherungen auf ein Konto des GG überwiesen. GG hat diese Beträge dann von diesem Konto in die Kassa der Bf eingelegt. Die Gegenbuchung erfolgte am Verrechnungskonto des GG.
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Wüstenrot
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2005
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2006
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2007
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lt. Mitteilung
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43.729,79
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54.102,89
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151.287,62
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lt. Buchhaltung
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30.789,23
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39.071,27
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137.586,71
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Differenz
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12.940,56
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15.031,62
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13.700,91
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nicht der Bf zuzurechnend Prov. Nr. VW5
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-7.830,76
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-10.230,48
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-10.349,92
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Wüstenrot Zurechnung Prov. Nr. VW1
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5.109,80
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4.801,14
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3.350,99
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Generali nicht gebucht Vermittler Nummer VNG
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49.560,29
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5.805,00
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10.333,72
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Verdeckte Gewinnausschüttung lt. BP
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54.670,09
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10.606,14
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13.684,71
In den Berufungen vom 31. Jänner 2011 hat der Masseverwalter diese vom Prüfer in Pkt. 1 der Niederschrift über die Schlussbesprechung festgestellten Provisionsauszahlungen durch die Geschäftspartner der Bf, Generali und Wüstenrot, auf ein Bankkonto des GG und die darin liegende Erhöhung der Einkünfte der Bf aus Gewerbebetrieb dem Grunde nach nicht bestritten, macht jedoch den Abzug von Betriebsausgaben für Fahrtkosten und andere Spesen in sinngemäßer Anwendung des § 17 Abs. 1 EStG 1988 in der Höhe von 6 % der festgestellten Beträge geltend.
Dem hat der Prüfer in seiner Stellungnahme vom 14. März 2011 entgegnet, er sei davon ausgegangen, dass sämtliche Betriebsausgaben ohnehin bei der GmbH (Bf) geltend gemacht wurden. Fahrtkosten seien z.B. laufend durch die Geltendmachung der PKW-Aufwendungen für mehrere Fahrzeuge abgesetzt worden. Aus dem Umstand, dass einzelne Provisionen nicht als Betriebseinnahmen erklärt worden sind, ergebe sich nicht automatisch, dass damit bisher auch Betriebsausgaben nicht geltend gemacht worden sind. Diese wären nach Ansicht des Prüfers nur bei Vorlage von Nachweisen anzuerkennen.
In der Gegenäußerung vom 6. April 2001 wurde seitens der Bf dazu erklärt, von diesen Provisionen seien nur Barauslagen des handelnden Gesellschafters GG abgezogen worden. GG habe damals ein eigenes Fahrzeug gehabt. Deshalb seien die entsprechenden Kilometergelder und Diäten in Abzug gebracht worden.
Gemäß § 8 Abs. 2 KStG 1988 Ist es für die Ermittlung des Einkommens der Körperschaft ohne Bedeutung, ob das Einkommen
- im Wege offener oder verdeckter Ausschüttungen verteilt oder
- entnommen oder
- in anderer Weise verwendet wird.
Zum Vorliegen von verdeckten Gewinnausschüttungen im gegenständlichen Fall wird auf die Begründung dieser Entscheidung betreffend die Haftung für Kapitalertragsteuer für die Jahre 2005 bis 2007 verwiesen. Die Bf bestreitet gar nicht die Körperschaftsteuerpflicht der gegenständlichen Provisionen dem Grunde nach, macht jedoch geltend, mit diesen Erträgen im Zusammenhang stehende Betriebsausgaben seien in den bekämpften Bescheiden noch nicht berücksichtigt worden.
Betriebsausgaben sind gemäß § 4 Abs. 4 EStG 1988 die Aufwendungen oder Ausgaben, die durch den Betrieb veranlasst sind.
Auf Verlangen der Abgabenbehörde haben die Abgabenpflichtigen gem. § 138 Abs.1 BAO in Erfüllung ihrer Offenlegungspflicht (§119) zur Beseitigung von Zweifeln den Inhalt ihrer Anbringen zu erläutern oder zu ergänzen sowie deren Richtigkeit zu beweisen. Kann ihnen ein Beweis nach den Umständen nicht zugemutet werden, so genügt die Glaubhaftmachung.
Gemäß § 167 Abs. 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht, sofern es sich nicht um offenkundige Tatsachen oder solche handelt, für deren Vorhandensein eine gesetzliche Vermutungen iSd. Abs. 1 besteht.
Gemäß § 2a BAO gelten die Bestimmungen der BAO sinngemäß im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, soweit sie im Verfahren der belangten Abgabenbehörde gelten, somit auch im gegenständlichen Verfahren vor dem Bundesfinanzgericht.
Trotz des Vorhalts des Prüfers in seiner Stellungnahme vom 14. März 2011, dass Fahrtkosten schon laufend durch die Geltendmachung der PKW-Aufwendungen für mehrere Fahrzeuge abgesetzt worden sind hat, wurden seitens der Bf weder Fahrtenbücher der in Rede stehenden Fahrzeuge, Aufstellungen von Diäten noch sonstige Unterlagen vorgelegt.
Nach den eingangs dargestellten, unstrittigen Feststellungen der Niederschrift zur Schlussbesprechung vom 28. September 2010 hat GG im Rahmen der Gewinnermittlung der Bf nicht nur die Nichterfassung von Einnahmen aus Provisionen (Pkt. 1), sondern auch die ungerechtfertigte Absetzung von Aufwand für Provisionszahlungen (Pkt. 2) und Lebensversicherungen (Pkt. 4) in beträchtlicher Höhe als Alleingesellschafter und Geschäftsführer zu verantworten.
Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und der langjährigen Wahrnehmung bei der Entscheidung von Rechtsmitteln in Steuersachen sind Unternehmer sehr darauf bedacht, Betriebsausgaben geltend zu machen, um die steuerlichen Bemessungsgrundlagen möglichst gering zu halten. Diese Haltung ist nach obigen Feststellungen zu Pkt. 2 und Pkt. 4 auch bei der Bf zu konstatieren.
Nach dem Gesamtbild des Falles geht das erkennende Gericht in freier Beweiswürdigung so wie der Prüfer und das Finanzamt in den bekämpften Bescheiden davon aus, dass die mit den in Pkt. 1 zugerechneten Provisionserlösen im Zusammenhang stehenden Aufwendungen ohnehin im Rechenwerk der Bf erfasst und abgesetzt worden sind.
Den Beschwerden kommt deshalb hinsichtlich Pkt. 1 keine Berechtigung zu.
Pkt. 3 Provisionsaufwand D-LD:
Unbestritten ist folgender mit den Akten im Einklang stehender Sachverhalt:
In den Jahresabschlüssen der Jahre 2005 und 2006 wies die Bf Provisionserlöse von 474.721,37 € (2005) und 668.213,47 € (2006) und unter den sonstigen betrieblichen Aufwendungen Provisionen an Dritte in Höhe von 185.598,50 € (2005) und 406.138,91 € (2006) aus.
Die Bf machte dabei im Prüfungszeitraum folgende als Kassaausgang verbuchte Provisionen an die D-LD als Betriebsausgaben geltend, wofür folgende mit der Überschrift "Rechnung für erhaltene Provisionen" versehene Kopien von Bestätigungen der D-LD mit dem Zusatz "Vertretung für Österreich Snger" im Arbeitsbogen der Betriebsprüfung abgeheftet sind:
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Bestätigung
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Leistung: Vermittlung von Darlehen und Versicherungen
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2005
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18.04.2005
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in den letzten 11 Monaten, heute bar bezahlt
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24.200,00
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29.06.2005
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Juni 2005, heute zum Teil bar bezahlt
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18.156,00
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30.08.2005
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August 2005, heute zum größten Teil bar bezahlt
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15.556,00
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28.09.2005
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September 2005, heute bar bezahlt
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22,598,00
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Summe
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80.510,00
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2006
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20.01.2006
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Dezember 2005 bis Jänner 2006, heute bar bezahlt
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28.900,00
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20.02.2006
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Jänner, Feber 2006, heute bar und zum Teil mit Sparbüchern bez.
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89.898,00
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31.03.2006
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März 2006,heute bar bezahlt
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19.800,00
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10.04.2006
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Finanzierung – Ersuchen um Überweisung auf Konto
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7.215,00
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30.06.2006
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Finanzierung Juni 2006,heute bar bezahlt
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22.600,00
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30.09.2006
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Finanzierung September 2006, heute bar bezahlt
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24.950,00
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30.12.2006
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Finanzierung Dezember 2006, heute bar bezahlt
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27.650,00
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Summe
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221.013,00
Am 2. März 2010 hat GG dem Prüfer mitgeteilt, dass Hr. Snger (in der Folge kurz S) von der Fa. D-LD auf ihn zugekommen sei und angeboten habe, dass die D-LD Finanzierungen über die Bf abwickeln möchte. Dazu legte GG folgende mit Februar 2005 ("Linz, 02/2005") datierte Vereinbarung vor:
Die Bf und die D-LD schließen eine Vereinbarung, dass künftig die D-LD Finanzierungs- und/oder Veranlagungskunden über die Bf abgewickelt werden.
Die D-LD erhält als Vergütung mindestens 75% maximal 85% (je nach Auftragsstand und Arbeit für die Bf) aller mit diesen Klienten erwirtschafteten Provisionen.
Die Auszahlung der Beträge erfolgt entweder frühestens 1 Monat nach Erhalt der Provisionen an die Bf oder summiert zu einem mündlich vereinbarten späteren Zeitpunkt.
Eventuell anfallende Abgaben und Steuern hat die D-LD entsprechend dem zuständigen Finanzamt zu melden und gegebenenfalls zu versteuern.
Mit ebenfalls im Arbeitsbogen erliegenden Schreiben vom 9. April 2010 urgierte der Prüfer bei der Bf zu Handen des GG unter Hinweis auf die bei der letzten Besprechung am 2. März 2010 gemachte Zusage u. a. Aufstellungen über die Berechnung der Höhe der an die D-LD bezahlten Provisionen nachzureichen und bekanntzugeben, für welche Geschäftsfälle die Provisionen bezahlt worden sind. Der Prüfer setzte eine letztmalige Frist bis 23. März 2010 unter Androhung entsprechender Beweiswürdigung. Am 29. April 2010 urgierte der Prüfer neuerlich telefonisch bei GG und dem Steuerberater der Bf. Am 10. Mai 2010 ersuchte der Prüfer den Steuerberater um Rückruf.
Am 25. Juni 2010 wurde dem zustellbevollmächtigten Steuerberater nachweislich das Besprechungsprogramm vom 18. Juni 2010 samt Ladung zur Schlussbesprechung am 15. Juli 2010 mit der Aufforderung übermittelt, Unterlagen zum Sachverhalt bis 9. Juli 2010 vorzulegen. Im Besprechungsprogramm stellte der Prüfer unter Pkt. 3 den geltend gemachten Provisionsaufwand D-LD dar, wies auf die erhöhte Mitwirkungspflicht hinsichtlich dieser ausländischen Provisionsempfängerin und darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung Zahlungen an Sitzgesellschaften mangels Nennung des tatsächlichen Empfängers gemäß § 162 BAO nicht abzugsfähig sind.
Am 12. Juli 2010 langte beim Finanzamt eine mit Schriftsatz des Steuerberaters vom 9. Juli 2010 übermittelte, von GG während der Betriebsprüfung erstellte Aufstellung (1 Seite) der Versicherungs- und Finanzierungsverträge, für deren Vermittlung Provisionen an die D-LD gezahlt wurden, ein. Diese Unterlagen wurden von GG nach dessen Angaben erst deshalb während der Betriebsprüfung erstellt, weil er wegen eines Computerabsturzes auf Originalunterlagen nicht habe zugreifen können.
Unterlagen darüber, wie sich die auf den Empfangsbestätigungen der D-LD angeführten Beträge errechnen und zusammensetzen, wurden trotz wiederholter Anforderung während der Betriebsprüfung nicht vorgelegt.
In der der Berufung gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2005 angeschlossenen Bestätigung der englischen Steuerbehörde (HM Revenue & Customs Office) vom 25. November 2010 wird bescheinigt, dass die D-LD in den Jahren 2005 bis 2007 in Großbritannien (UK) für Zwecke der Körperschaftsteuer ansässig und bis 31. Dezember 2008 "Dormant" war. In der gemeinsam vorgelegten notariellen Stellungnahme vom 8. Februar 2007 wird bestätigt, dass die D-LD mit Sitz an der oben unter Pkt. 3 der Niederschrift der Betriebsprüfung angeführten Adresse, die auf den oben aufgelisteten Bestätigungen ("Rechnungen für erhaltene Provisionen") aufscheint, im elektronischen Handelsregister in UK eingetragen ist.
In einer der Äußerung des Masseverwalters vom 6. April 2011 angeschlossen Kopie eines Schreibens einer deutschen Rechtsanwaltskanzlei vom 18. Jänner 2008 wird darauf hingewiesen, dass Snger aufgrund der Urkunde des Notars Dr. vom 22. Februar 2007 bevollmächtigt ist, die D-LD in vollem Umfang zu vertreten.
Auf den Status "Dormant" (ruhend) wird in der von der Bf der der Berufung gegen den Körperschaftsteuerbescheid 2005 angeschlossenen Ansässigkeitsbestätigung ausdrücklich hingewiesen.
In der im Arbeitsbogen abgehefteten Auskunft des KSV1870 vom 8. Oktober 2010 wird mitgeteilt, dass das Unternehmen der D-LD ruhend ist und seit seiner Gründung am 7. Juni 2004 nicht geschäftstätig gewesen ist. Die angegebene Adresse ist eine bekannte Postadresse. Aus den mitgeteilten Bilanzdaten ist ersichtlich, dass sich das Nettovermögen der D-LD seit der Gründung – gezeichnetes Kapital 1 GBP – bis 31.12.2008 nicht geändert hat. Nach dem im Arbeitsbogen abgehefteten Print. Screen der ORBIS-Datenbank sind an der Adresse der D-LD insgesamt 6.658 Firmen registriert.
Im Arbeitsbogen ist eine Kopie des zwischen der BIG als Vermieterin und der D GmbH & CO KG als Mieterin ab 1. November 2008 abgeschlossenen Mietvertrages von Räumlichkeiten in 5020 Salzburg, Adresse4, abgeheftet. Über Anfrage des Prüfers teilte die BIG am 11. März 2011 mit, dass es vor dem eben genannten, keinen Mietvertrag mit dieser Mieterin gegeben hat und dem Vermieter auch keine Untervermietung bekannt oder gemeldet wurde.
Dem in der Berufung gestellten Antrag auf Vernehmung des GG folgt das erkennende Gericht gemäß § 183 Abs. 3 BAO wegen offensichtlicher Verschleppungsabsicht nicht:
Die oben angeführten objektiven Umstände werden seitens der Bf nicht bestritten und entsprechen dem Akteninhalt. Die vom Prüfer wiederholt monierten Unterlagen betreffend die Zuordnung der Provisionen zu den laut den Bestätigungen ausbezahlten Beträgen wurden auch im Beschwerdeverfahren nicht vorgelegt. Im Betriebsprüfungsverfahren hatte GG als Alleingesellschafter und Geschäftsführer hinreichend Gelegenheit sich mündlich und schriftlich zu äußern, ist seiner Mitwirkungspflicht jedoch nur zögerlich und unzureichend nachgekommen. In diesem Zusammenhang wird auf obige Feststellungen, jene der Niederschrift, insbesondere auf die eingangs wiedergegebene tabellarische Darstellung des Ablaufes des Betriebsprüfungsverfahrens hingewiesen.
In der Berufung wurde seitens der Bf behauptet, die D-LD habe im relevanten Zeitraum über Büroräumlichkeiten im eben genannten Objekt verfügt. Dies hat der Prüfer in seiner Stellungnahme vom 14. März 2011 unter Hinweis auf das im oben dargestellte Ergebnis seiner Ermittlungen verneint. Das Finanzamt hat zutreffend im Vorlagebericht vom 12. April 2011 darauf hingewiesen, dass im Zeitraum der strittigen Leistungserbringung der D-LD (2005 und 2006) noch gar kein Mietverhältnis mit der mit der D-LD verbundenen GmbH & Co KG bestanden hat. Das gegenteilige Vorbringen seitens der Bf hat sich deshalb als unrichtig erwiesen. Wenn 2011 das von der Bf behauptete Firmenschild der D-LD angebracht worden wäre, würde dies an der nachweislichen Unrichtigkeit der Behauptung nichts ändern. Das behauptete Firmenschild wäre der Vermieterin (BIG), die ein Untermietverhältnis verneint hat, jedoch zweifellos aufgefallen.
Das erkennende Gericht ist nach dem Gesamtbild deshalb davon überzeugt, dass der D-LD in den hier zu beurteilenden Jahren 2005 und 2006 im Inland keine Büroräumlichkeiten zur Verfügung standen.
Eine Abfrage im Firmenbuch ergibt, dass Snger S Gesellschafter und Geschäftsführer bzw. Vorstand mehrerer inländischen Kapitalgesellschaften gewesen ist, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet und die im Jahr 2003 mangels kostendeckenden Vermögens gemäß § 39 FBG aufgelöst worden sind.
Das Gericht hat zum zu Pkt. 3 festgestellten Sachverhalt erwogen:
Der Prüfer hat in seiner Stellungnahme vom 14. März 2011 aufgezeigt, dass in der Berufung zu seinen Feststellungen in Pkt. 3 lit. b der Niederschrift ohne jegliche Begründung behauptet wurde, die angeblichen Ungereimtheiten oder der Umstand der Barzahlung würden den Schluss, dass nicht die D-LD Empfänger der Provisionszahlungen war, nicht zulassen. Dieser berechtigten Rüge des Prüfers wurde seitens der Bf auch in der Äußerung vom 6. April 2011 nichts entgegnet.
In Punkt 3 lit. b der Niederschrift hatte der Prüfer folgende Widersprüche aufgezeigt:
Im ersten überprüften Fall wurden von der Bf laut Aufstellung des GG an die D-LD für die Vermittlung von Verträgen des in der Niederschrift vom 28. September 2010 genannten Versicherungsnehmers 18.870,00 € für Versicherungen und ein Betrag von 6.160,00 € für Finanzierungen bezahlt. Dieser Versicherungsnehmer hat im Prüfungsverfahren auf Befragen seinen Ansprechpartner mit Namen und Adresse schriftlich mitgeteilt. Die genannte Ansprechperson hat jedoch in anderen Fällen Provisionen von der Bf erhalten.
Im zweiten Fall wurde von der Bf laut Aufstellung des GG an die D-LD für die Vermittlung von Versicherungsverträgen 6.375,00 € bezahlt. Dieser Versicherungsnehmer hat im Prüfungsverfahren auf Befragen niederschriftlich mitgeteilt, dass er weder eine Fa. D-LD noch einen Herrn S kenne. Er habe Gespräche mit anderen Personen und glaublich auch mit der schon im obigen Fall genannten Ansprechperson geführt.
Im dritten Fall wurden von der Bf laut Aufstellung des GG an die D-LD für die Vermittlung von Verträgen des Kunden 22.312,50 € für Versicherungen und 5.040,00 € für Finanzierungen bezahlt. Dieser Kunde teilte im Prüfungsverfahren dem Finanzamt mit, dass er von S auf Zahlung einer Vermittlungsprovision geklagt und auch zur Zahlung eines Betrages von 8.700,00 € verurteilt worden ist. Im Urteil wird ausgeführt, dass am Abschluss der Verträge auch die Bf beteiligt war, die ihre Provision vom Versicherungsunternehmen bzw. von der Bank erhalten hat. S stünde demnach die Provision vom genannten Kunden zu, die dieser auch nach Abschluss des Verfahrens zahlen musste. Dass in diesem Fall die Bf auch eine Provision an die D-LD zahlen musste, über die nach den Angaben von GG die Leistungen des S abgerechnet wurden, konnte der Prüfer nicht nachvollziehen.
Das erkennende Gericht ist der Ansicht, dass die vom Prüfer in diesen drei exemplarisch Fällen aufgezeigten Ungereimtheiten dagegen sprechen, dass die gegenständlichen Zahlungen für die von der Bf behauptete Vermittlung durch die D-LD erfolgt sind.
Im gegenständlichen Fall liegen noch folgende ungewöhnlichen Umstände und Widersprüche vor:
Der vorgelegte Vertrag zwischen der Bf und der D-LD weist keinen Tag, sondern nur Monat und Jahr des Abschlusses (Februar 2005) aus. Unverständlich erscheint, warum die D-LD, wenn diese die Kunden rekrutiert und laut Angaben der Bf die Unterlagen schon so gut aufbereitet hat, nicht selbst mit den Versicherungen und Banken direkt in Kontakt getreten ist und die Bf überhaupt eingebunden und ihr bis zu 1/4 der Provisionen überlassen hat.
Ungewöhnlich sind auch die in obiger Tabelle aufgelisteten Zahlungsmodalitäten. Die regelmäßige Barzahlung entspricht bei der Vermittlung von Darlehen und Versicherungen keineswegs der Regel. Diese Zahlungsform ermöglicht die Verschleierung von Zahlungsströmen wegen Erschwerung der Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit.
Ganz ungewöhnlich ist die Zahlung durch Übergabe von Sparbüchern (20. Feber 2006).
Dies trifft auch auf die vagen Formulierungen "zum Teil" (29. Juni 2005 und 20. Feber 2006) und "zum größten Teil" (30. August 2005) "bar bezahlt" zu. Auch dass die "Rechnung für erhaltene Provisionen" vom 18. April 2005 nicht nur einen, sondern gleich die "letzten 11 Monate" umfasst, entspricht weder der Norm noch § 11 Abs. 1 Z 4 UStG 1988.
Vollkommen unverständlich ist, warum die Bf laut erster Abrechnung vom 18. April 2005 für Leistungen der elf vergangenen Monate zahlt, obwohl der Vertrag mit der D-LD erst im Februar 2005 abgeschlossen worden ist.
Die aufgezeigten ungewöhnlichen Details der vorliegenden "Rechnungen" erwecken den Eindruck, dadurch sollten im Sinne der Bf besondere Umstände bestätigt werden.
Die vorgelegten Rechnungen sind von S für die D-LD mit dem Zusatz "Vertretung für Österreich" unterfertigt worden. Dass die D-LD entgegen der Behauptungen der Bf im fraglichen Zeitraum 2005 bis 2006 (sondern erst danach – 11/2008) im Inland über keine Büroräumlichkeiten verfügt hat, wurde bereits oben dargelegt.
Diese zeitliche Diskrepanz trifft jedoch offensichtlich auch auf die Vertretungsbefugnis des S hinsichtlich der D-LD zu. In der seitens der Bf in der Äußerung vom 6. April 2011 angeschlossenen Kopie der deutschen Rechtsanwaltskanzlei an einen Notar in Salzburg wird nämlich lediglich darauf hingewiesen, dass S auf Grund der Urkunde eines Notars vom 22. Februar 2007 bevollmächtigt ist, die D-LD in vollem Umfang zu vertreten. Die im genannten Schriftsatz vom 6. April 2011aufgestellte Behauptung, die Bf habe sich zu Beginn der Geschäftsbeziehung mit der D-LD auch eine Bestätigung der Bevollmächtigung des S durch die D-LD vorlegen lassen, entlarvt sich bei Vergleich der Daten – Vertrag der Bf mit D-LD Februar 2005, Rechnungen von S für die D-LD datieren aus dem Zeitraum April 2005 bis Dezember 2006, während die Vollmacht erst mit Urkunde vom 22. Februar 2007 ausgestellt worden ist, selbst als unwahr, zumal die Vorlage einer noch gar nicht existenten Urkunde mit den Gesetzen der Logik nicht vereinbar ist.
Hinsichtlich der D-LD selbst ist Folgendes festzustellen:
An der Adresse der D-LD sind insgesamt 6.658 Firmen registriert.
Das Unternehmen der D-LD ist ruhend und seit seiner Gründung am 7. Juni 2004 nicht geschäftstätig gewesen. Der Status "Dormant" (ruhend), auf den in der vorgelegten Ansässigkeitsbestätigung ausdrücklich hingewiesen wird, bedeutet nach englischem Gesellschaftsrecht, dass die D-LD in UK auch außerhalb keine wesentlichen, buchhalterisch zu erfassenden Transaktionen vornehmen durfte und keine Geschäftstätigkeit entfaltet hat. Nach den Bilanzdaten betrug das Nettovermögen der
D-LD seit der Gründung bis 31.12.2008 und damit auch im streitgegenständlichen Zeitraum 1. Jänner 2005 bis 31. Dezember 2006 unverändert nur 1 GP.
Den Ausführungen des Finanzamtes zur D-LD im Vorlagebericht vom 12. April 2011 wurde seitens der Bf nichts mehr entgegnet
Aus den nicht bekämpften Feststellungen zu Pkt. 2 und 4 der Niederschrift vom 28. September 2010 und obigen Feststellungen des Gerichts zu Pkt. 1 geht unzweifelhaft das Bestreben des Geschäftsführers und Alleingesellschafters GG hervor, im strittigen Zeitraum die steuerlichen Bemessungsgrundlagen mit auch rechtswidrigen Mitteln zu reduzieren.
Das erkennende Gericht ist in Würdigung all der aufgezeigten Umstände der Ansicht, dass das Finanzamt schon deshalb in den bekämpften Bescheiden zu Recht den Betriebsausgabenabzug für die nach Pkt. 3 der Niederschrift geltend gemachten Provisionen versagt hat. Das erkennende Gericht glaubt nicht, dass die in den vorgelegten "Rechnungen für Provisionen" ausgewiesenen Vermittlungsleistungen erbracht worden sind. Im Dunkeln geblieben ist auch, wohin und an wen die gegenständlichen Beträge letztlich geflossen sind.
Nichtnennung des tatsächlichen Empfängers der Betriebsausgabe gem. § 162 BAO
Wenn der Abgabepflichtige beantragt, dass Schulden, andere Lasten oder Aufwendungen abgesetzt werden, so kann die Abgabenbehörde gemäß § 162 Abs. 1 BAO verlangen, dass der Abgabepflichtige die Gläubiger oder die Empfänger der abgesetzten Beträge genau bezeichnet.
Soweit der Abgabepflichtige die von der Abgabenbehörde gemäß Abs. 1 verlangten Angaben verweigert, sind nach Abs. 2 die beantragten Absetzungen nicht anzuerkennen.
Der Prüfer hat iZm den unter Pkt. 3 aufgelisteten Zahlungen von der Bf bereits im Programm zur Schlussbesprechung vom 18. Juni 2010 unter Hinweis auf § 162 BAO die Nennung des wahren wirtschaftlichen Empfängers, der sich hinter der D-LD verbirgt, verlangt und auf die Folgen der Nichterfüllung dieses Auftrages durch den Hinweis, dass nach ständiger Rechtsprechung Zahlungen an Sitzgesellschaften mangels Nennung des tatsächlichen Empfängers nach § 162 BAO nicht abzugsfähig sind, ausdrücklich hingewiesen.
Auf die oben wiedergegebenen, entsprechenden Ausführungen in Pkt. 3 der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 28. September 2010 wird verwiesen.
Im oben wiedergegebenen, seitens der Bf unwidersprochenen Vorlagebericht vom12. April 2011 hat sich das Finanzamt mit der Problematik des § 162 BAO hinsichtlich des Pkt. 3 eingehend auseinandergesetzt:
Durch Nennung von Namen und Adresse der D-LD wurde der Bf nach § 162 BAO obliegenden Mitwirkungspflichten gem. §162 BAO nicht Genüge getan. Strittig ist nicht, dass die D-LD im englischen Companies House geführt worden ist. Die vom Betriebsprüfer geforderte Ansässigkeitsbescheinigung der D-LD wurde erst mit der Berufung vom 31. Jänner 2011 vorgelegt. Die zuständige ausländische Behörde bestätigte darin zwar die Ansässigkeit im United Kingdom (UK) für Zwecke der Körperschaftsteuer in den Jahren 2005 bis 2007, das Finanzamt hat jedoch zutreffend darauf hingewiesen, dass es die D-LD ausdrücklich als bis 2008 ruhend ("Dormant") bezeichnet hat. Die vorgelegte gutachterliche Stellungnahme nach § 24 Abs. 1 Satz 1 dt. BnotO bestätigte nur, dass die D-LD eingetragen gewesen ist.
Als Dormant Company wird im englischen Gesellschaftsrecht ein Unternehmen bezeichnet, das keine oder keine wesentlichen buchhalterisch zu erfassenden Transaktionen vorgenommen hat und weltweit keine Geschäftstätigkeit entfaltet. Die englische Steuerbehörde regelt sehr genau, welche Tätigkeiten und Zahlungen erlaubt sind, um den Status "Dormant" zu behalten und Nullbilanzen bzw. verkürzte Bilanzen abzugeben. Der Director einer Limited, die außerhalb von Großbritannien tätig ist und "Dormant Accounts" einreicht, muss damit rechnen, dass er zur Haftung herangezogen wird. Jede Limited muss 10 Monate nach Ende jedes Geschäftsjahres ihre Accounts, bestehend aus Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und einem Lagebericht bei der UK Steuerbehörde einreichen. Auch wenn die D-LD nur außerhalb von UK tätig gewesen wäre, hätte sie entsprechende Jahresabschlüsse (accounts) in den UK einreichen müssen: Dann wäre die D-LD als active und nicht mit dem Zusatz "Dormant" geführt worden. Dass Finanzamt hat zutreffend sinngemäß daraus geschlossen, dass die D-LD nach dem von der UK Steuerbehörde bescheinigten Status "Dormant" weltweit - und damit auch in Österreich – gar keine Geschäftstätigkeit entfalten und deshalb auch die verrechneten Leistungen gar nicht erbringen durfte und deshalb auch nicht der Empfänger der strittigen Provisionen sein kann.
Dass die D-LD im relevanten Zeitraum gar keine Büroräume in Österreich hatte, wurde bereits oben ausgeführt. Für das Vorliegen einer Briefkastenfirma spricht auch die unbestrittene Feststellung, dass an der Adresse der D-LD 6.658 Firmen (meist Ltd.) gemeldet sind.
Das Finanzamt hat im Vorlagebericht zutreffend auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen:
Nach übereinstimmender Auffassung von Lehre und Rechtsprechung (VwGH 17.11.1982, 82/13/0037) ist der Abzug von Schulden und Aufwendungen mit der Namhaftmachung von Personen, die als Gläubiger oder Empfänger bezeichnet werden, noch nicht gesichert. Rechtfertigen nämlich maßgebliche Gründe die Vermutung, dass die benannten Personen nicht die Gläubiger bzw Empfänger der abgesetzten Beträge sind, kann die Behörde den Abzug versagen. Hat die namhaft gemachte Person eine Leistung nicht erbracht, sei es, dass es sich dabei um eine "Briefkastenfirma", dh um ein Unternehmen handelt, das keinen geschäftlichen Betrieb hat und deswegen keine Leistung erbringen kann, sei es aus anderen Gründen, so kann diese Person auch nicht als Empfänger iSd § 162 BAO angesehen werden (VwGH 22.03. 1995,93/13/0076; 11.07.1995,91/13/0154, und 17.11.2005, 2001/13/0247).
Die Namhaftmachung einer beliebigen Person oder Firma genügt der Anforderung des § 162 BAO nicht. Diese muss vielmehr auch der tatsächliche Empfänger der Beträge sein, d.h. der Empfänger muss eine Leistung erbracht haben (VwGH 17.11.82, 81/13/0194, 82/13/0036, 0037).
Die Abgabenbehörde kann vom Abgabepflichtigen, der Betriebsausgaben gelten macht, verlangen, den Gläubiger oder Empfänger der abgesetzten Beträge genau zu bezeichnen (§162 Abs. 1 BAO). Die auch seitens der Bf vorgetragene Behauptung, die Aufwendungen seien beim Empfänger (D-LD) nicht steuerpflichtig, befreit nicht von der Verpflichtung zur Empfängerbenennung (VwGH 14.05.1974, 284/73) sowie auch im Bereich der Auslandsprovisionen von einer Anwendung des § 162 BAO grundsätzlich nicht abgesehen werden kann (VwGH 16.03.1988, 87/13/0252-0255).
Die Rüge des Masseverwalters in der Berufung, im gegenständlichen Fall würden Ermittlungslücken der Finanzverwaltung durch Beweislastverschiebung zu Lasten der Bf ausgeglichen, eine erhöhte Mitwirkungspflicht bestehe insoweit nicht als internationale Amtshilfe möglich sei, hat das Finanzamt ebenfalls entkräftet:
Die Betriebsprüfung hat in diesem Zusammenhang nachweislich Recherchen in den verschiedenen Datenbanken (KSV-Anfrage, Englisches Handelsregister, ORBIS-Datenbank, Internet) selbst durchgeführt und auch durchführen lassen und dabei festgestellt, dass die D-LD sehr wohl existiert, aber nicht aktiv ist und dass alles dafür spricht, dass es sich hier um eine Briefkastenfirma handelt. Das Finanzamt hat zutreffend darauf hingewiesen, dass in derartigen Fällen die erhöhte Mitwirkungspflicht greift und es der Bf ein Leichtes gewesen sein müsste, während der langen Prüfungsdauer Unterlagen beizubringen, um die Feststellungen der Betriebsprüfung zu wider- bzw. ihre eigenen Aussagen zu belegen, weil GG ja angeblich im Geschäftskontakt zur D-LD steht.
Eine erhöhte Mitwirkungspflicht besteht, wenn – wie im gegenständlichen Fall -ungewöhnliche Verhältnisse vorliegen oder wenn die Behauptungen des Abgabepflichtigen mit den Erfahrungen des täglichen Lebens in Widerspruch stehen. Dazu wird zur Vermeidung von weitschweifigen Wiederholungen auf obige Darstellung verwiesen.
In Fällen, in denen der steuerlich bedeutsame Sachverhalt seine Wurzeln im Ausland hat, besteht ebenfalls eine erhöhte Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen (VwGH 25.11.2002, 97/14/0028, sowie 24.09.2002, 2001/14/0208).
Der Bf ist die Verletzung der ihr obliegenden Beweisvorsorgepflicht anzulasten:
Die Abgabepflichtige muss sich nämlich so einrichten, dass sie die Person des Empfängers namhaft machen kann (VwGH 02.03.1993, 91/14/0144; 28.05.1997, 94/13/0230; 28.10.1997, 93/14/0073, 93/14/0099). Hat der Steuerpflichtige darauf verzichtet, die Identität des Empfängers festzustellen, oder hat er falsche Angaben in Kauf genommen, so hat er sich die Versagung der Anerkennung als Betriebsausgabe selbst zuzuschreiben (VwGH 28.05.1997, 94/13/0230; 28.10.1997, 93/14/0073).
Der deutsche BFH judiziert ebenfalls schon lange, dass die Empfängerbezeichnung die Finanzbehörde ohne besondere Schwierigkeiten und ohne Zeitaufwand in die Lage versetzen muss, den Empfänger zu ermitteln (BFH 22.5.1968 159/65), etwas das bei einer offensichtlichen Briefkastenfirma nicht möglich ist.
Nach der Rechtsprechung liegen eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Partei und deshalb eine in den Hintergrund tretende amtswegige Ermittlungspflicht vor, wenn Sachverhaltselemente ihre Wurzeln im Ausland haben. Die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht ist in dem Maße höher, als die behördlichen Ermittlungsmöglichkeiten geringer sind (VwGH 23.02.1994, 92/15/0159: 26.07.2000, 95/14/0145). Diesfalls besteht eine erhöhte Mitwirkungspflicht, eine Beweismittelmittelbeschaffungspflicht und eine Vorsorgepflicht (VwGH 25.05.1993, 93/14/0019; und 28.05.2009, 2008/15/0046).
Zugleich ist zu beachten, dass die amtswegige Ermittlungspflicht der Abgabenbehörde bei Auslandssachverhalten gegenüber der Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht der Partei zurück tritt (VwGH 25.04.2002, 95/15/0197).
Auch der EuGH hat im Urteil vom 27. September 2007, C-184/05, Twoh International BV, Rn 31ft, das Recht der Mitgliedsstaat bestätigt, stets die Mitwirkungspflicht der Steuerpflichtigen einmahnen zu können. Die Amtshilferichtlinie räumt nämlich dem Mitgliedstaat bloß die Möglichkeit ein, im Einzelfall die ihm vorgelegten Daten einer Überprüfung zuzuführen. Dem Einzelnen verleiht die Amtshilferichtlinie keine Rechte. Nichts hindert die Finanzbehörden daran, vom Steuerpflichtigen selbst alle Belege zu verlangen, die ihnen für die Beurteilung der Besteuerungsfragen notwendig erschienen (VwGH 04.03.2009, 2008/15/0275).
Seitens der Bf wurde der profunden Stellungnahme des Finanzamtes zur Versagung des Betriebsausgabenabzuges nach § 162 Abs. 2 BAO nichts entgegen gesetzt.
Das erkennende Gericht erachtet die in den bekämpften Bescheiden aus diesem Grunde vorgenommene Gewinnerhöhung als zwingend und damit rechtmäßig.
Den Berufungen kommt deshalb aus den beiden genannten Gründen hinsichtlich Punkt 3 jedenfalls keine Berechtigung zu.
Berufungen betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 2008 und 2009
Die Besteuerungsgrundlagen für die Körperschaftsteuer beide Veranlagungsjahre wurden mit den bekämpften Bescheiden vom 15. November 2010 mangels Einreichung einer Körperschaftssteuererklärung gemäß § 184 BAO mit Einkünften aus Gewerbebetrieb von je 30.000,00 € geschätzt. Diese Schätzung wurde von der Bf mit eingehend begründeten Berufungen vom 31. Jänner 2011, deren Inhalt oben wiedergegeben wurde, als überhöht bekämpft.
Dem wurde vom Betriebsprüfer in seiner Stellungnahme vom 14. März 2011 lediglich entgegnet, es liege jedoch solange kein Grund vor, von den bisherigen Schätzungen abzuweichen, solange keine vollständige Gewinnermittlung vorgelegt werden könne. Dies treffe auch auf 2009 zu, zumal für diesen Zeitraum nicht einmal ein Ergebnis einer vorläufigen Gewinn- und Verlustrechnung mitgeteilt worden sei.
Gemäß § 24 Abs. 4 Z 1 KStG 1988 ist für unbeschränkt steuerpflichtige inländische Kapitalgesellschaften für jedes volle Kalendervierteljahr des Bestehens der unbeschränkten Steuerpflicht eine Mindeststeuer in Höhe von 5 % eines Viertels der gesetzlichen Mindesthöhe des Grund- oder Stammkapitals (§ 7 AktG, § 6 GmbHG) zu entrichten.
Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese gemäß § 184 Abs. 1 BAO zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.
Das erkennende Gericht geht aus folgenden Umständen davon aus, dass die Bf in den Jahren 2008 und 2009 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 0,00 € erzielt hat:
Auf Grund der nicht bekämpften Feststellungen der Betriebsprüfung wurde der im Erstbescheid erklärungsgemäß veranlagte Verlust aus Gewerbebetrieb 2007 von 14.926,35 € auf den im Bescheid vom 17. November 2010 nach § 303 Abs. 4 BAO festgestellten bescheidenen Gewinn von 2.275,59 € erhöht. Das erkennende Gericht teilt die Ansicht der Bf, dass dies ein wesentlicher Anhaltspunkt bzw. die Ausgangsbasis für eine Schätzung der Einkünfte der Folgejahres ist.
Der glaubwürdigen weiteren Behauptung der Bf, dass in ihrem Unternehmen als Versicherungsmaklerin 2008 keine Umstände aufgetreten sind, die eine Erhöhung des Betriebserfolges nahelegen, hat das Finanzamt inhaltlich nichts entgegnet.
Dies trifft auch auf die von der Bf der Berufung angeschlossene, unbestritten anhand der geführten Aufzeichnungen ihres Rechnungswesens erstellte vorläufige Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2008 zu. Schon das darin ausgewiesene Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von 22.426,26 € liegt weit unter dem vom Finanzamt geschätzten Betrag von 30.000,00 €.
Diese vorläufige Gewinn- und Verlustrechnung berücksichtigt nach dem glaubwürdigen und unbestrittenen Vorbringen der Bf jedoch Folgendes noch nicht:
Die Bf erhält als Versicherungsmaklerin aufgrund von sogenannten Courtagevereinbarungen mit verschiedenen Versicherungen Provisionen für vermittelte Versicherungsverträge. Dabei werden Abschluss- und Folge- bzw. Betreuungsprovisionen unter der Annahme des Vertragsbestands und späterer vollständiger Bezahlung der Prämien durch den Versicherungsnehmer im Vorhinein bezahlt. Die Provision stehen der Bf jedoch erst endgültig zu, wenn die Prämien für den Haftungszeitraums des jeweiligen Versicherungsvertrags vollständig bezahlt worden sind. Dieser Haftungszeitraum ist von der jeweiligen Versicherungssparte abhängig. Im Bereich der Lebensversicherungsverträge und ähnlicher Ansparmodelle, für die die höchsten Provisionen bezahlt werden, beträgt der Haftungszeitraum zwischen 36 und 60 Monaten. Wird ein Versicherungsvertrag innerhalb des Haftungszeitraums verändert oder insbesondere wegen Nichtzahlung der (Folge-) Prämien storniert, wird die im Vorhinein ausbezahlte Provision gänzlich oder anteilig rückverrechnet, weil dem Versicherungsunternehmen ein Anspruch auf Rückzahlung entsteht.
Nach dem glaubwürdigen, ebenfalls unbestrittenen Vorbringen der Bf gab es ab 2007 und vermehrt in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 umfangreiche Stornierungen von Lebensversicherungen und dadurch vermehrt Verbindlichkeiten der Bf aus den damit verbundenen Provisionsrückzahlungsansprüchen der Versicherungsunternehmen. Die entstandenen Verbindlichkeiten und die vorzunehmende Zuweisung zu Rückstellungen wurden in der vorgelegten vorläufigen Gewinn- und Verlustrechnung 2008 nicht ausgewiesen und demnach unbestritten noch nicht berücksichtigt.
Grund dieser umfangreichen Stornierungen war vor allem der von der Betriebsprüfung für den Zeitraum 2005 bis 2007 festgestellte Einsatz diverser "Subvermittler". Die von diesen vermittelten Versicherungsverträge bzw. Angebote der Kunden hat jedoch die Bf eingereicht, weshalb auch die Provisionsauszahlungen an sie erfolgt sind. Der Subvermittler bekam von der Bf für seine Verdienste am Vertragsabschluss zwischen 75% und 85% der Provision. Aufgrund dieser Konstruktion lag bei der Bf das wirtschaftliche Risiko gegenüber den involvierten Versicherungsunternehmen - für das "endgültige Verdienen" dieser Provisionen.
Fast alle von diesen Subvermittlern vermittelten Lebensversicherungsverträge, insbesondere bei der V wurden früher oder später wegen Nichtzahlung der Folgeprämien storniert. Dadurch sind der Bf erhebliche Verbindlichkeiten auf Rückzahlung der Provision gegenüber den Versicherungsunternehmen erwachsen.
Dass gegenüber der V Versicherungen AG im Juli 2010 noch immer derartige Verbindlichkeiten von ca. 101.000,00 € bestanden, hat die Bf durch die der Berufung angeschlossene Provisionsabrechnung belegt.
Nach der vorgelegten Provisionsabrechnung und den glaubwürdigen Angaben der Bf betrugen diese Verbindlichkeiten (Überschuss der Rückzahlungsverpflichtungen über etwaigen Regressansprüchen) am 31. Dezember 2009 noch insgesamt rund 150.000,00 €, weil die korrespondierenden teilweisen Regressansprüche gegen die Subvermittler in der Regel mangels Einbringlichkeit nicht werthaltig sind und deshalb nicht aktiviert werden können.
All diesem Vorbringen hat das Finanzamt inhaltlich nichts entgegengesetzt.
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass diese Verbindlichkeiten in der vorläufigen Gewinn- und Verlustrechnung für 2008 noch nicht enthalten sind, obwohl die Stornierungen bereits 2007 begonnen haben. Das erkennende Gericht erachtet es deshalb als glaubwürdig, dass sich durch den zu berücksichtigenden Aufwand das Ergebnis der vorläufigen Gewinnermittlung für das Jahr 2008 von 22.426,26 € auf 0,00 € reduziert.
Auch für das Jahr 2009 ist in Ansehung der am Ende dieses Jahres unbestritten bestehenden Rückzahlungsverpflichtung mit keinem Gewinn zu rechnen.
Normen und Schlagworte
- § 167 Abs. 2 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 2a BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 162 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961
- § 8 Abs. 2 KStG 1988, Körperschaftsteuergesetz 1988, BGBl. Nr. 401/1988
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Bescheidbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RV/5100492/2011
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2014:RV.5100492.2011
- Stammnummer
- 103562
- Gültig
- 27.03.2014 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
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