UFSS RV/0417-S/03

BerufungsentscheidungDer unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch V, gegen den Bescheid des Finanzamtes X betreffend Familienbeihilfe ab Juli 1998 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Rechtsbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO) ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein. Gemäß § 292 BAO steht der Amtspartei (§ 276 Abs. 7 BAO) das Recht zu, gegen diese Entscheidung innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Entscheidungsgründe Mit Schreiben vom 31. Juli 2003 stellte der steuerliche Vertreter des Bw. den Antrag auf Gewährung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für das Kind M des Bw. ab Juli 1998. Er ersuchte, mit der Bearbeitung dieses Antrages abzuwarten, bis das beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anhängige Verfahren betreffend die Gewährung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag auch für minderjährige Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, entschieden worden sei. Das Finanzamt erließ am 3. November 2003 einen Abweisungsbescheid, in welchem es aussprach, dass der Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe für das Kind M abgewiesen werde. Dies mit der Begründung, dass nach § 5 Abs. 4 FLAG 1967 grundsätzlich keine Familienbeihilfe zu gewähren sei, da sich das Kind ständig im Ausland (Bosnien Herzegowina) aufhielte. Da es auch keine zwischenstaatlichen Regelungen gäbe (Abkommen über die soziale Sicherheit mit der Republik Bosnien-Herzegowina sei mit 30. September 1996 gekündigt worden (BGBl. 347/1996), sei der Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe abzuweisen. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte könne im Hinblick auf die im § 311 BAO normierte Entscheidungspflicht der Abgabenbehörde nicht abgewartet werden. Über die beantragte Gewährung des Kinderabsetzbetrages hat das Finanzamt in diesem Bescheid nicht abgesprochen. Gegen den Abweisungsbescheid wurde Berufung erhoben mit folgender Begründung: Der Bw. bzw. sein Dienstgeber würden gemäß § 41 FLAG von der sog. Beitragsgrundlage, die sich auch aus dem Arbeitslohn des Bw. zusammensetze, in gleicher Weise 4,5 vH in den Familienlastenausgleichsfonds einzahlen, wie bei einem Dienstnehmer, dessen Kinder sich im Inland aufhielten. Der Bw. unterliege mit seinen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit in Österreich der gleichen Lohn- bzw. Einkommensteuer, wie ein Dienstnehmer, dessen Kinder sich im Inland aufhielten. Während der Bw. allein aufgrund der Tatsache, dass sich sein Kind nicht im Inland, sondern im Ausland aufhielte, für dieses Kind aus dem Familienlastenausgleichsfonds weder eine Familienbeihilfe, noch aus den Einnahmen aus der Lohn- bzw. Einkommensteuer einen Kinderabsetzbetrag (gemäß § 33 Abs. 4 Z. 3 lit. a EStG 1988), sohin keinerlei Familienleistung, erhalte, würde ein vergleichbarer Dienstnehmer, dessen Kinder sich im Inland aufhielten, sowohl die Familienbeihilfe, als auch den Kinderabsetzbetrag erhalten. Ob diese unterschiedliche Behandlung von dem Einkommensteuergesetz 1988 einerseits und dem Familienlastenausgleichsgesetz 1967 andererseits unterliegenden Dienstnehmern, je nachdem, ob sich deren Kinder im Inland oder im Ausland aufhielten, verhältnismäßig und sachlich gerechtfertigt sei, sei beabsichtigt, in einem Parallelfall im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof klären zu lassen. Da der Bw. nach wie vor die Rechtsansicht vertrete, dass der im österreichischen Familienlastenausgleichsgesetz 1967 und im Einkommensteuergesetz 1988 normierte Ausschluss vom Anspruch auf Familienbeihilfe und auf Kinderabsetzbetrag für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhielten, europarechtswidrig sei, werde beantragt - wobei es aus Zeit- und Kostengründen sinnvoll erscheine, eine diesbezügliche (Vorab)Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes abzuwarten - , der vorliegenden Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid aufzuheben bzw. dahingehend abzuändern, dass dem Bw. die beantragte Familienbeihilfe sowie der Kinderabsetzbetrag für sein Kind im Ausland gewährt werde. Mit Rücksicht auf die zahlreichen rechtlich gleich gelagerten Parallelfälle werde zwecks Vermeidung von Kosten und Zeitaufwand für unzählige gleiche (Parallel)-Beschwerden an den Verfassungs- bzw. den Verwaltungsgerichtshof angeregt, in einem dieser Fälle, in den es jeweils um den Anspruch auf Familienbeihilfe für im Ausland lebende Kinder gehe, eine abweisende Berufungsentscheidung unter Hinweis auf die derzeitige Gesetzeslage zu fällen und die anderen Berufungsverfahren vorerst auszusetzen. Das Finanzamt legte die Berufung (ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung) der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vor. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist am 12. September 2003 getroffen worden. Dem steuerlichen Vertreter des Bw. wurde dabei mitgeteilt, dass die Beschwerde als unzulässig erklärt worden sei, dass aber, soweit die Beschwerdepunkte in seine Zuständigkeit fallen würden, der Gerichtshof aufgrund aller zur Verfügung stehenden Unterlagen zu der Auffassung gelangt sei, dass die Beschwerde keinen Anschein einer Verletzung der in der Konvention oder ihren Zusatzprotokollen garantierten Rechte und Freiheiten erkennen lasse. Über die Berufung wurde erwogen: § 2 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (in der für den streitgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassung) besagt, dass Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für minderjährige Kinder sowie unter bestimmten Voraussetzungen für volljährige Kinder haben. § 2 Abs. 2 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 legt fest, dass die Person Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs. 1 genanntes Kind hat, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist. Aus § 2 Abs. 8 Familienlastenausgleichsgesetz geht hervor, dass Personen, die sowohl im Bundesgebiet als auch im Ausland einen Wohnsitz haben, nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe haben, wenn sie den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Bundesgebiet haben und sich die Kinder ständig im Bundesgebiet aufhalten. Eine Person hat den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat § 5 Abs. 4 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 bestimmt, dass für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht. § 50g Abs. 2 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 lautet: § 5 Abs. 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 201/1996 tritt an dem der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 201/1996 folgenden Tag in Kraft. Soweit bestehende Staatsverträge die Gewährung von Familienbeihilfe für Kinder vorsehen, die sich ständig in einem anderen Staat aufhalten, ist § 5 Abs. 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 297/1995 weiter anzuwenden, bis völkerrechtlich anderes bestimmt ist. Seit der durch das BGBl I Nr. 142/2000 geänderten Fassung des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 hat § 5 Abs. 4 - bei gleich bleibendem Inhalt - die Bezeichnung § 5 Abs. 3 erhalten. Wie den zitierten gesetzlichen Bestimmungen zu entnehmen ist, besteht nach geltender Rechtslage Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, nur insoweit, als dies bestehende Staatsverträge vorsehen. Im Jahr 1996 wurden einige Abkommen im Bereich der Sozialen Sicherheit, welche die Gewährung von Familienbeihilfe für Kinder, die ihren ständigen Aufenthalt im Ausland haben, vorsahen, von der Republik Österreich gekündigt. Von dieser Kündigung (mit 30. September 1996) betroffen waren auch die Abkommen über Soziale Sicherheit mit den Staaten des ehemaligen Jugoslawien, darunter auch die Republik Bosnien-Herzegowina (Kündigungsbestimmung BGBl. Nr. 347/1996). Seit Oktober 1996 besteht daher kein Abkommen mehr, welches vorsieht, dass eine in Österreich lebende, anspruchsberechtigte Person, einen Anspruch auf Familienbeihilfe hätte, wenn das Kind (die Kinder), für das (die) Familienbeihilfe begehrt wird, sich ständig in der Republik Bosnien-Herzegowina aufhält (aufhalten). Unbestritten steht fest, dass das Kind M des Bw., für welches die Gewährung von Familienbeihilfe (bzw. Kinderabsetzbetrag) beantragt wurde, sich im maßgeblichen Zeitraum ständig im Ausland (und zwar in Bosnien-Herzegowina) aufhielt. Im Hinblick auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 FLAG 1967 (bzw. ab 1.1.2001 § 5 Abs. 3 FLAG 1967), in Verbindung mit der Tatsache, dass für den streitgegenständlichen Zeitraum kein Abkommen, das die Gewährung der Familienbeihilfe für die im Ausland lebenden Kindern vorsieht, in Kraft ist, besteht im gegenständlichen Berufungsfall kein Anspruch auf Familienbeihilfe. Eine Prüfung im Hinblick auf das Vorliegen weiterer Anspruchsvoraussetzungen, wie das Vorliegen eines Dienstverhältnisses, die überwiegende Tragung der Unterhaltskosten für das Kind usw., erübrigt sich somit. Zur Berufungsbegründung des steuerlichen Vertreters des Bw., in der nicht vorgebracht wird, dass der Anspruch auf Familienbeihilfe im gegenständlichen Berufungsfall aufgrund der derzeitigen Gesetzeslage bestehe, sondern lediglich, dass die derzeit bestehende gesetzliche Lage nicht verhältnismäßig und sachlich nicht gerechtfertigt, und deshalb europarechtswidrig sei, und in der er seine Absicht geäußert hat, Beschwerde an den Verfassungs- bzw. Verwaltungsgerichtshof zu erheben mit der Anregung, dass es aus Zeit- und Kostengründen sinnvoll erscheine, eine diesbezügliche (Vorab)Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes abzuwarten, wird abschließend noch Folgendes festgestellt: Im Erkenntnis VfGH 4.12.2001, B 2366/00, hat sich der Verfassungsgerichtshof bereits einmal mit (den im dortigen Verfahren vorgebrachten) verfassungsrechtlichen Bedenken (ua.) gegen die gesetzliche Bestimmung des § 5 Abs. 4 FLAG 1967 auseinander gesetzt. Der Leitsatz dieses Erkenntnisses lautet: Keine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch Versagung der Familienbeihilfe für ein in der Türkei lebendes Kind; keine Bedenken gegen die eine Familienbeihilfe für sich ständig im Ausland aufhaltende Kinder ausschließende Regelung des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 angesichts der Möglichkeit einer steuerlichen Berücksichtigung der nicht volljährigen Kindern gegenüber bestehenden Unterhaltsverpflichtung im Einkommensteuerrecht. Der Verfassungsgerichtshof hat ua. auch folgende Rechtssätze ausgesprochen: Eine gesetzliche Regelung, die den Anspruch auf eine der Familienförderung dienende Transferleistung an eine Nahebeziehung des anspruchsvermittelnden Kindes zum Inland bindet und hiebei auf dessen Aufenthalt abstellt, erweckt als solche keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Kein Anspruch auf Familienbeihilfe durch Beitragsleistung (kein Versicherungsprinzip trotz Finanzierung zu einem erheblichen Teil durch zweckgebundene Arbeitgeberbeiträge). Der Verwaltungsgerichthof hat überdies in seinem Erkenntnis VwGH 18.9.2003, 2000/15/0204, ua. ausgesprochen: Im Beschwerdefall ist nun entscheidend, dass (auch) österreichische Staatsbürger von der einschränkenden Bestimmung des § 5 Abs. 4 FLAG erfasst sind. Auch ihnen erwächst kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland außerhalb des Gemeinschaftsgebietes, beispielsweise in der Türkei, aufhalten. Solcherart liegt eine Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit nicht vor. Bemerkt wird, dass der Unabhängige Finanzsenat an das im Artikel 18 Abs. 1 B-VG verankerte Legalitätsprinzip gebunden ist, wonach die gesamte staatliche Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden darf. Er ist daher nicht berufen über eine allfällige Verfassungswidrigkeit von Gesetzesbestimmungen zu befinden. § 281 Abs. 1 BAO lautet: Ist wegen einer gleichen oder ähnlichen Rechtsfrage eine Berufung anhängig oder schwebt sonst vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde ein Verfahren, dessen Ausgang von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung über die Berufung ist, so kann die Abgabenbehörde die Entscheidung über diese unter Mitteilung der hiefür maßgebenden Gründe aussetzen, sofern nicht überwiegende Interessen der Partei (§ 78) entgegenstehen. Was den gegenständlichen Berufungsfall anbelangt, ist derzeit weder wegen einer gleichen oder ähnlichen Rechtsfrage eine Berufung anhängig, noch schwebt sonst vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde ein Verfahren, dessen Ausgang von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung über die Berufung ist. Eine Aussetzung kommt daher zum jetzigen Zeitpunkt nicht in Betracht. Hingewiesen wird außerdem darauf, dass die Aussetzung gemäß § 281 BAO - bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen - im Ermessen der Behörde liegt (VwGH 6.4.1995, 93/15/0060), die Partei somit keinen Rechtsanspruch auf Aussetzung hat (VwGH 20.2.1998, 96/15/0169). Da aufgrund der Bestimmung des § 5 Abs. 4 FLAG 1967 (bzw. ab 1.1.2001 § 5 Abs. 3 FLAG 1967), in Verbindung mit der Tatsache, dass für den streitgegenständlichen Zeitraum kein Abkommen, das die Gewährung der Familienbeihilfe für die im Ausland lebenden Kindern vorsieht, in Kraft ist, im gegenständlichen Berufungsfall kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht, wird die Berufung abgewiesen. Abschließend wird noch festgestellt, dass in der Eingabe vom 31. Juli 2003 der steuerliche Vertreter des Bw. die Gewährung von Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbetrag für das Kind M des Bw. beantragt hat. Im angefochtenen Abweisungsbescheid des Finanzamtes vom 3. November 2003 wurde lediglich über den Antrag auf Familienbeihilfe abgesprochen. Die dagegen erhobene Berufung hatte auch nur die Familienbeihilfe zum Inhalt. Da hinsichtlich des Kinderabsetzbetrages noch keine erstinstanzliche, bescheidmäßige Erledigung erfolgt ist, kann darüber auch keine Berufungsentscheidung getroffen werden. Hingewiesen wird allerdings darauf, dass gemäß § 33 Abs. 4 Z 3 lit. a EStG 1988 (bzw. für das Jahr 1999 § 33 Abs. 4 Z 3 lit. c EStG 1988) ein Anspruch auf Kinderabsetzbeträge aber nur bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe gegeben ist.   Salzburg, 24. März 2004