UFSF RV/0367-F/02

Bankunterlagen, laut denen am 13.2.1996 eine Barbehebung von ATS 500.000,- und am 5.3.1996 eine weitere Barbehebung über ATS 1.500.000,- erfolgte. Demgegenüber hat die Lebensgefährtin in der Berufungsverhandlung am 6. Februar 2004 erklärt, der Kaufpreis mit 5,0 Mio. sei nur fingiert worden, um den Kredit bei der S-Bank zu erlangen. Dr. Z. habe den Kredit zunächst nicht geben wollen, die S-Bank sei eine Anlagebank, und keine Kreditbank. Es gebe eine KSV-Eintragung über den Berufungswerber, selbst bei einer Grundbuchseintragung könne er den Kredit nicht befürworten. Der Wert des Hauses müsse daher mit 5,0 Mio. angegeben werden. Diese Ausführung ist nach Meinung des unabhängiger Finanzsenat unglaubwürdig, sie entbehrt jeder Grundlage. Damit würde dem ehemaligen Filialleiter der SB zudem eine strafrechtswidrige Handlung unterstellt, wofür nicht der geringste Grund besteht, zumal auch keinlei persönlicher Vorteil für ihn daraus erkennbar ist. Davon abgesehen erscheint es widersinnig, einen höheren Kaufpreises zu fingieren und dabei eine Gesprächsnotiz zu hinterlassen, auf der ausdrücklich die "Schwarzzahlung" eines Betrages angeführt ist. Die Beweislage ist in diesem Fall derart erdrückend, dass nach Meinung des unabhängigen Finanzsenates kein Zweifel an der Feststellung mehr zulässig ist, dass die Kreditsumme in Höhe von 2,0 Mio. neben dem vereinbarten Kaufpreis von 3,0 Mio. "schwarz" an den Verkäufer geflossen ist und der Kaufpreis daher in Wirklichkeit ATS 5,0 Mio. betragen hat. In diesem Sinne hat auch die Finanzlandesdirektion für Vorarlberg als Abgabenbehörde zweiter Instanz über eine Berufung der E. G. gegen den Grunderwerbsteuerbescheid des Finanzamtes F. entschieden. Danach war aufgrund der Beweislage von einem Kaufpreis in Höhe von ATS 5,0 Mio. auszugehen. Eine Beschwerde gegen diese Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht erhoben worden. Insgesamt ist daher zu sagen, dass dem Berufungswerber die Aufklärung des vom Finanzamt als unaufgeklärt ermittelten Vermögenszuwachses bis auf die Darlehen von der WRIH Corp. nicht gelungen ist. Wie bereits weiter oben ausgeführt, rechtfertigt ein festgestellter Vermögenszuwachs die Annahme, diese Vermögensvermehrung stamme aus nicht einbekannten Einkünften. Im vorliegenden Fall war anzunehmen, dass der Vermögenszuwachs aus Einkünften im Zusammenhang mit der gewerblichen Tätigkeit des Berufungswerbers als Finanzdienstleister herrührt. Sicherheitszuschlag: Das Finanzamt hat zu den so geschätzten Einkünften zusätzlich einen Sicherheitszuschlag von 50 % festgesetzt. Dagegen wendet der vormalige steuerliche Vertreter des Berufungswerbers ein, das Finanzamt habe sämtliche Ausgaben bis zu Beträgen in Höhe von ATS 10,- aufgrund der beschlagnahmten Unterlagen eruieren können, weshalb die Festsetzung auch nur des geringsten Sicherheitszuschlages unzulässig sei. Dieser Einwand ist unzutreffend. Die Schätzung nach dem Vermögenszuwachs stellt ja eine Methode dar, mit der aufgrund eines ermittelten Vermögenszuwachses auf entsprechende Einkünfte geschlossen wird. Eine weitgehende Annäherung an die wahren Besteuerungsgrundlagen, wie es das Ziel jeder Schätzung ist, ist mit dieser Methode nur dann möglich, wenn sämtliche Vermögenszu- und abflüsse ermittelt werden können. Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Das Finanzamt hat nicht sämtliche Belege über Aufwendungen zur Verfügung gehabt, sondern es hat die Aufwendungen nur insoweit bei der Schätzung berücksichtigt, als Belege vorhanden waren. Das heißt aber weder, dass sämtliche Belege über Aufwendungen vorhanden waren noch, dass alle Aufwendungen mit Belegen getätigt wurden. Eine solche Annahme widerspräche auch der allgemeinen Lebenserfahrung. So wurden etwa für die allgemeine Lebenshaltung (Ernährung, tägliche Bedarfsartikel) überhaupt keine Ausgaben in Ansatz gebracht. Schon die Tatsache, dass über die Finanzdienstleistungen keine wie immer gearteten Aufzeichnungen geführt bzw. aufbewahrt wurden, zeigt, dass eine auch nur einigermaßen genaue Rekonstruierung der geflossenen Einnahmen unmöglich ist. Hinzu kommt, dass zu Beginn der Hausdurchsuchung der vermutlich entscheidende Datenträger zerstört wurde. Weiters muss in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen im Rechtshilfeansuchen des Schweizer Untersuchungsrichters verwiesen werden, wonach die Summe der ausstehenden Kundengelder erheblich größer sei als die sichergestellten CHF 8 Mio. und der dringende Verdacht bestehe, dass die Kundengelder nicht investiert wurden, sondern in einem "Schneeballsystem" dazu Verwendung fanden, gekündigte und die versprochenen Renditen auf Kosten von Neuanlegern zurückzuzahlen. Auch sei der Verbleib der vom Berufungswerber bar behobenen CHF 25 Mio. unklar. Ohne auf die Frage eingehen zu wollen und zu können, was mit diesen CHF 25 Mio. wirklich geschehen ist, bleibt für den unabhängigen Finanzsenat jedenfalls die Tatsache bestehen, dass der Berufungswerber und seine Lebensgefährtin in den Streitjahren Zugriff zu Kundengeldern in mehrstelliger Millionen Schweizer-Franken-Höhe hatten und nach wie vor der dringende Verdacht besteht, dass diese Gelder zum Teil zweckwidrig verwendet worden sind. Eine Mitwirkung des Berufungswerbers an der Aufklärung des Sachverhaltes hat es nicht gegeben. Viele Vermögenszuwächse wurden erst zugegeben, wenn die Beweislage erdrückend war, wie etwa bei der Anschaffung des Bootes "Akire II". Andererseits hat das Finanzamt Vermögenszuwächse nur angenommen, wenn es dafür schriftliche Belege gab. So wurde etwa das Boot Bayliner 5788 mangels derartiger Belege nicht zugerechnet, obwohl es Hinweise (Aussage E. F., Beurteilungsbogen BTV-Leasing) gab, dass dieses im Herbst 1997 um USD 870.000,- vom Berufungswerber und seiner Lebensgefährtin angeschafft wurde. Es kann daher nach Meinung des unabhängigen Finanzsenates nicht davon ausgegangen werden, dass die Vermögenszu- und -abflüsse vollständig erfasst wurden, weshalb davon auszugehen ist, dass die Schätzung nach dem Vermögenszuwachs in diesem Fall zu einem zu niedrigen Ergebnis führen würde. Mit der Anwendung eines Sicherheitszuschlages kann nun ein dieses zu niedrig angenommene Ergebnis korrigiert werden. Aufgrund der vorangeführten Umstände scheint dem unabhängigen Finanzsenat auch ein Sicherheitszuschlag von 50 % als angemessen. Eine damit allenfalls bewirkte Ungenauigkeit hat der Berufungswerber zu tragen. Denn wer zur Schätzung Anlass gibt und bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit nicht entsprechend mitwirkt muss die mit jeder Schätzung verbundene Ungewissheit hinnehmen (gl. z.B. Verwaltungsgerichtshof 28.5.1997, 94/13/0032; 22.4.1998, 95/13/0191; 30.9.1998, 97/13/0033). Die vom steuerlichen Vertreter des Berufungswerbers beanstandeten Schwankungen hinsichtlich der für die einzelnen Streitjahre geschätzten Einkünfte sind auf die Schätzungsmethode zurückzuführen. Wenn in einem Jahr ein höherer unaufgeklärter Vermögenszuwachs festgestellt wird als in einem anderen, so ist eben anzunehmen, dass im einen Jahr höhere (nicht einbekannte) Einkünfte erzielt wurden als im anderen. Diese Schwankungen lassen sich im Übrigen auch damit erklären, dass der Berufungswerber und seine Lebensgefährtin in einem Bereich tätig waren, in dem mit, im Vergleich zu durchschnittlichen beruflichen Tätigkeiten, enormen Kapitalmitteln auf wenig transparente Weise gearbeitet wird. Aufgrund der Zugriffsmöglichkeit des Berufungswerbers und E. G. zu außergewöhnlich hohen Geldbeträgen ist auch die in den einzelnen Streitjahren stark schwankende Vermögensvermehrung erklärbar. Betriebstätte: In der Schlussbesprechung und in der Berufung wurde eingewandt, der Berufungswerber habe von 1988 bis 1990 bei P.M. in Z., und dann ab 5.1.1991 bis 31.10.1997 im Büro der R. AG in Ue. in der Schweiz eine Betriebstätte innegehabt. In diesen Büros seien die wesentlichen betrieblichen Tätigkeiten ausgeführt worden. Bis November 1997 seien im Wohnhaus in F. in Österreich lediglich Hilfsgeschäfte durchgeführt worden. Dem österreichischen Staat stehe daher kein Besteuerungsrecht für allfällig in der Schweiz erzielte Einkünfte zu. Über die Betriebstätte in Ue. wurde in der Schlussbesprechung am 15. Februar 2002 eine "Interne Besprechungsnotiz" vom 15. Jänner 1991 über eine Besprechung zwischen dem Berufungswerber und E.G. einerseits und derR. AG andererseits vorgelegt, laut welcher zwischen den Teilnehmern folgende Vereinbarung getroffen wurde: "Die Fa. R. AG ,mit Sitz in E. stellt Herrn B. und Frau G., K. 7 in W., einen Büroraum im Zweigbüro in Ue. mit 15 m² komplett eingerichtet mit aller Infrastruktur zur Verfügung (gem. beiliegendem Grundriss). Im Gegenzug profitiert die Fa. R. AG von den Handelsempfehlungen (Research) welche von Herrn B. hier im Büro erstellt werden, und kann diese auch für Dritte nutzen. Herrn B. und Frau G. steht es frei, das Büro täglich zu benutzen." Am Ende dieses Schriftstückes befindet sich folgender handschriftlicher Vermerk. "Das Büro wurde bis 31.10.97 benutzt". Am 1. Dezember 2003 wurde der seinerzeitige Inhaber der R. AG, O. S., u.a. zu diesem Büro befragt. Er gab an, diesen Mietvertrag zwischen 1992 und 1994 geschlossen zu haben. Bei dem Büro habe es sich um ein Zimmer mit Schreibtisch, Computer, EDV-Anschluss gehandelt. Anfangs habe der Berufungswerber das Büro häufig benutzt, dann nicht mehr. Er habe Handelsgeschäfte von dort unternommen. Den Gemeindebehörden sei die Vermietung des Büros nicht gemeldet worden, er glaube aber, dass der Berufungswerber seinen Hauptsitz nicht in Ue. gehabt habe (nur für diesen Fall hätte eine Meldepflicht bestanden). Nach Meinung des unabhängigen Finanzsenates ist damit für den Berufungswerber nichts gewonnen. Der unabhängiger Finanzsenat stellt zwar nicht in Abrede, dass die vorzitierte Vereinbarung tatsächlich getroffen wurde. Dies heißt aber noch nicht, dass deshalb schon eine Betriebstätte vorgelegen hat und die geschätzten Einkünfte von der Besteuerung in Österreich ausgenommen wären. Gem. Art. 7 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Schweiz zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen (DBA-Schweiz) dürfen Gewinne eines Unternehmens eines Vertragsstaates nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, das Unternehmen übt seine Tätigkeit im anderen Vertragsstaat durch eine dort gelegene Betriebstätte aus. Übt das Unternehmen seine Tätigkeit in dieser Weise aus, so dürfen die Gewinne des Unternehmens in dem anderen Staat besteuert werden, jedoch nur insoweit, als sie dieser Betriebstätte zugerechnet werden können. Gem. Art. 5 Abs. 1 DBA-Schweiz wird unter "Betriebstätte" im Sinne dieses Abkommens jede feste Geschäftseinrichtung verstanden, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Ein Büro stellt unstrittig eine feste Geschäftseinrichtung im Sinne des DBA-Schweiz dar. Fraglich ist aber, ob und inwieweit von diesem Büro aus eine unternehmerische Tätigkeit durch den Berufungswerber ausgeübt wurde und gegebenenfalls inwieweit die vom Berufungswerber erzielten Einkünfte dieser Betriebstätte zugerechnet werden können. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes kann nach Meinung des unabhängigen Finanzsenates nicht der Schluss gezogen werden, dass von diesem Büro aus eine relevante gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wurde. So fanden sich etwa unter den bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmten Unterlagen keinerlei Hinweise auf eine ausländische Betriebstätte oder ein ausländisches Büro. Auch während der Prüfung wurde keine Betriebstätte erwähnt. Die Lebensgefährtin des Berufungswerbers gab ihrerseits vor der Prüfungsabteilung Strafsachen des Finanzamtes Feldkirch zu Protokoll, bis zum Bezug des Wohnhauses in F. die Geschäfte in der Kreuzgasse in W. erledigt zu haben. Laut den Aussagen des Berufungswerbers und seiner Lebensgefährtin am 17.5.1999 haben beide in den Streitjahren für die T. AG Kundengelder angelegt und für diese Tätigkeit Provisionen erhalten. Die vorliegenden Bestätigungen der T. AG über die an E.G., K. 7 in W., bezahlten Provisionen enthalten keinen Hinweis auf eine Betriebstätte in der Schweiz. Auch die Bestätigung des P.M. über die Kundendienstleistungen des Berufungswerbers und E.G. vom 25.5.1999 gibt keinen Hinweis auf eine derartige Betriebstätte. Laut dieser Bestätigung betrafen die bestätigten Beträge (siehe oben) je zur Hälfte E.G. und den Berufungswerber. Bisher seien sie einfachheitshalber nur E.G. bestätigt worden. Der Berufungswerber war zu dieser Zeit bei seiner Lebensgefährtin in W. wohnhaft. Nach Auffassung des unabhängigen Finanzsenates liegt daher die Annahme nahe, dass beide ihre Tätigkeit von diesem Ort aus ausgeübt haben. Dies wird auch durch die Aussage des Zeugen P. S. vor dem unabhängigen Finanzsenat bestätigt. Befragt nach dem Ort der Tätigkeit des Berufungswerbers gab dieser zur Antwort: "Ich wusste, dass er damals in W. wohnt und von dort seine Geschäftstätigkeit entfaltete". Eine Betriebstätte in der Schweiz wurde zum ersten Mal bei der Besprechung am 28. Jänner 2002 erwähnt. Wo sich diese befunden haben soll, konnten der Berufungswerber und E.G. bei dieser Besprechung nicht genau sagen. Erst bei der Schlussbesprechung wurde die "Interne Besprechungsnotiz" mit dem Büro in Ue. vorgelegt. Es scheint dem unabhängigen Finanzsenat wenig plausibel, dass ein Unternehmer sich wenige Jahre später nicht mehr an den Ort seiner Haupttätigkeit erinnern kann. Erklärlich wird diese "Erinnerungslücke" nur dadurch, dass es sich beim angeblichen Büro in Ue., falls es überhaupt zur Erzielung von Einkünften verwendet wurde, allenfalls um einen Nebenschauplatz gehandelt hat. Dem entspricht auch die Aussage des Zeugen O. S., wonach er glaube, der Berufungswerber habe seinen Hauptsitz nicht in Ue. gehabt. Auch der handschriftliche Vermerk auf der besagten Bestätigung: "Das Büro wurde bis 31.10.1997 benutzt" sagt nichts über die Art Benutzung aus. Für die von E. G. in der mündlichen Berufungsverhandlung (wie auch in der dort überreichten schriftlichen Darstellung der ausgeübten Tätigkeit) vorgebrachte Behauptung, für die Ausübung der Researchgeschäfte werde eine Standleitung benötigt, die bis 1997 nur in der Schweiz zur Verfügung gestanden habe, weshalb die Researches im Büro in Ue. erstellt worden seien, fehlt jeder Beweis und ist diese im Nachinein auch nicht mehr verifizierbar. Dazu kommen noch folgende rechtliche Überlegungen: Der Berufungswerber hat keine Einkünfte in der Schweiz erklärt. Auch gibt es keine Aufzeichnungen über seine angebliche Tätigkeit in der Schweiz, die eine Zurechnung der Einkünfte zu einer Betriebstätte in der Schweiz ermöglichen würden. Dazu wäre er aber schon nach den Bestimmungen der Bundesabgabenordnung verpflichtet gewesen. Die Vorschriften der §§ 124 bis 130 BAO über die Führung von Büchern und Aufzeichnungen beziehen sich auch auf Betriebstätten im Ausland. In diesem Falle kann allenfalls die Verpflichtung, diese Bücher und Aufzeichnungen im Inland zu führen, entfallen, wenn solche über die Vorgänge, die einem im Ausland gelegenen Betrieb oder einer Betriebstätte zuzurechnen sind, im Ausland geführt werden (§ 131 Abs. 1 BAO). Wie gesagt, enthalten die Provisionsbestätigungen des P. M. keinen Hinweis auf eine solche Betriebstätte. Hinzu kommt, dass aufgrund der fehlenden Aufzeichnungen jede Kontrolle über die Richtigkeit der Höhe und die Vollständigkeit der von P. M., im Falle des Berufungswerbers sogar erst im Nachhinein, bestätigten Provisionen unmöglich ist. Es wäre Angelegenheit des Berufungswerbers gewesen, entsprechend für den Nachweis einer Betriebstätte zu sorgen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht bei Sachverhaltselementen, die ihre Wurzeln im Ausland haben, eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Partei. Die Mitwirkungspflicht und Offenlegungspflicht ist in dem Maße höher und die amtswegige Ermittlungspflicht des § 115 BAO tritt in dem Maße in den Hintergrund, als die behördlichen Ermittlungsmöglichkeiten geringer sind. Diesfalls besteht eine erhöhte Mitwirkungspflicht, eine Beweismittelbeschaffungspflicht und eine Vorsorgepflicht (vgl. Ritz, Bundesabgabenordnung: Kommentar, 2. Auflage, Wien 1999). Auch § 138 BAO statuiert eine Mitwirkungspflicht des Abgabepflichtigen. Danach haben Abgabepflichtige auf Verlangen der Abgabenbehörde in Erfüllung ihrer Offenlegungspflicht zur Beseitigung von Zweifeln den Inhalt ihrer Anbringen zu erläutern und zu ergänzen und ihre Richtigkeit zu beweisen. Bücher, Aufzeichnungen, Geschäftspapiere, Schriften und Urkunden sind auf Verlangen zur Einsicht und Prüfung vorzulegen. Gerade dort, wo Verhältnisse für die Abgabenbehörde nur unter Mithilfe des Abgabepflichtigen aufgeklärt werden können, kommt diese Mitwirkungspflicht zum Tragen. Wenn der Berufungswerber keine Aufzeichnungen über seine Tätigkeit in der Schweiz geführt und auch keine Unterlagen aufbewahrt hat, so hat er diese Mitwirkungspflicht verletzt. Das Büro in Ue. kann aus diesen Gründen nicht als Betriebstätte anerkannt werde. Über die angebliche Betriebstätte 1998 bis 1990 bei P.M. liegen dem unabhängigen Finanzsenat keine Beweise vor, diese wurde lediglich behauptet. Eine Anerkennung als Betriebstätte scheidet daher auch in diesem Fall aus. Die Provisionseinkünfte unterliegen daher der inländischen Besteuerung und die Berufung war in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen. Die so für die einzelnen Streitjahre ermittelten Einkünfte waren gemäß einem Antrag des ehemaligen steuerlichen Vertreters des Berufungswerbers sowie nach ausdrücklicher Zustimmung des Rechtsvertreters des Berufungswerbers sowie des Vertreters des Finanzamtes in der mündlichen Berufungsverhandlung je zur Hälfte dem Berufungswerber und seiner Lebensgefährtin zuzurechnen. Eine genaue Zurechnung der Vermögenszuwächse war aufgrund der engen und unauflöslichen Verflechtung der Vermögenstransaktionen des Berufungswerbers und seiner Lebensgefährtin auch nicht möglich. Zusammengefasst war daher wie folgt zu entscheiden: Die Berufung gegen die Gewerbesteuerbescheide für die Jahre 1989 bis 1993 sowie die Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1989 bis 1996 waren als unbegründet abzuweisen. Der Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1997 und 1998 war teilweise stattzugeben und zwar insofern, als die Kredite der WRIH Corp. steuerlich anzuerkennen und aus der Vermögensdeckungsrechnung der Jahre 1997 und 1998 auszuscheiden waren. Feldkirch, 1. März 2004