UFSW RV/0837-W/10

Die maßgebliche Bestimmung des § 65 AktG wurde mit dem Aktienrückerwerbsgesetz (AReG, BGBl I 1999/187) wie folgt geändert: (1) Die Gesellschaft darf eigene Aktien nur erwerben, 1. wenn es zur Abwendung eines schweren, unmittelbar bevorstehenden Schadens notwendig ist; 2. wenn der Erwerb unentgeltlich oder in Ausführung einer Einkaufskommission durch ein Kreditinstitut erfolgt; 3. durch Gesamtrechtsnachfolge; 4. wenn die Aktien Arbeitnehmern der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens, die nicht leitende Angestellte, Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sind, zum Erwerb angeboten und die Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb ausgegeben werden sollen; 5. auf Grund einer Genehmigung der Hauptversammlung, wenn die Aktien Arbeitnehmern der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens mit einer längeren als der in Z 4 vorgesehenen Ausgabefrist oder wenn sie leitenden Angestellten, Mitgliedern des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens zum Erwerb angeboten werden sollen; der Beschluss über die Genehmigung hat die Höchstzahl der zu erwerbenden Aktien, die Geltungsdauer der Genehmigung, die 18 Monate nicht überschreiten darf, den niedrigsten und den höchsten Gegenwert und den Plan für die Ausgabe der Aktien einschließlich der Zeit, innerhalb der sie auszugeben sind, festzulegen; bei Ausgabe von Aktien an Arbeitnehmer mit einer längeren als der in Z 4 vorgesehenen Ausgabefrist bedarf der Beschluss des vorangehenden Abschlusses einer Vereinbarung mit den Arbeitnehmern oder dem Betriebsrat; (Anmerkung: ab 1. Mai 2001 Zusammenführung mit Z 4) 6. zur Entschädigung von Minderheitsaktionären, soweit dies gesetzlich vorgesehen ist; (Anmerkung: ab 1. Mai 2001 Z 5) 7. auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals; (Anmerkung: ab 1. Mai 2001 Z 6) 8. wenn sie ein Kreditinstitut ist, auf Grund einer Genehmigung der Hauptversammlung zum Zweck des Wertpapierhandels; der Beschluss über die Genehmigung muss bestimmen, dass der Handelsbestand der zu diesem Zweck zu erwerbenden Aktien fünf von Hundert des Grundkapitals am Ende jeden Tages nicht übersteigen darf und muss den niedrigsten und den höchsten Gegenwert festlegen; die Ermächtigung darf höchstens 18 Monate gelten; (Anmerkung: ab 1. Mai 2001 Z 7) 9. auf Grund einer höchstens 18 Monate geltenden Ermächtigung der Hauptversammlung, wenn die Aktien der Gesellschaft an einer Wertpapierbörse im Inland, in einem Vertragsstaat oder sonstigen Vollmitgliedstaat der OECD amtlich notieren oder an einem anderen anerkannten, geregelten, für das Publikum offenen und ordnungsgemäß funktionierenden Wertpapiermarkt in einem dieser Staaten gehandelt werden. (Anmerkung: ab 1. Mai 2001 Z 8) (1a) Der zu veröffentlichende Beschluss der Hauptversammlung nach Abs. 1 Z 9 hat den Anteil der zu erwerbenden Aktien am Grundkapital, der zehn vom Hundert nicht übersteigen darf, die Geltungsdauer der Ermächtigung sowie den niedrigsten und den höchsten Gegenwert festzulegen, weiters die Pflicht zur Veröffentlichung des jeweiligen Rückkaufprogramms und insbesondere dessen Dauer. Auf Erwerb und Veräußerung ist § 47a anzuwenden, wobei Erwerb und Veräußerung über die Börse oder durch ein öffentliches Angebot diesem Erfordernis genügen. Die Hauptversammlung kann eine andere Art der Veräußerung beschließen; § 153 Abs. 3 und 4 ist in diesem Fall sinngemäß anzuwenden. Die Hauptversammlung kann den Vorstand auch ermächtigen, die eigenen Aktien ohne weiteren Hauptversammlungsbeschluss einzuziehen. Der Handel in eigenen Aktien ist als Zweck des Erwerbs eigener Aktien ausgeschlossen. (2) Der mit den von der Gesellschaft gemäß Abs. 1 Z 1, 4, 5, 8 und 9 erworbenen Aktien verbundene Anteil am Grundkapital darf zusammen mit den anderen eigenen Aktien, welche die Gesellschaft bereits erworben hat und noch besitzt, zehn von Hundert des Grundkapitals nicht übersteigen. In den Fällen des Abs. 1 Z 1, 4, 5, 6, 8 und 09 ist der Erwerb ferner nur zulässig, wenn die Gesellschaft die gemäß § 225 Abs. 5 HGB vorgeschriebene Rücklage für eigene Anteile bilden kann, ohne dass das Nettoaktivvermögen das Grundkapital und eine nach Gesetz oder Satzung gebundene Rücklage unterschreitet. In den Fällen des Abs. 1 Z 1, 2, 4, 5, 6, 8 und 9 ist der Erwerb überdies nur zulässig, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag voll geleistet ist. (3) Im Fall des Abs. 1 Z 1 und 9 hat der Vorstand die nächste Hauptversammlung über die Gründe und den Zweck des Erwerbs, über die Zahl der erworbenen Aktien, bei Nennbetragsaktien über deren Nennbetrag, bei Stückaktien über deren anteiligen Betrag des Grundkapitals sowie jeweils über den auf die Aktien entfallenden Anteil am Grundkapital und über den Gegenwert der Aktien zu unterrichten. (4) Die Wirksamkeit des Erwerbs eigener Aktien wird durch einen Verstoß gegen Abs. 1, 1a oder 2 nicht berührt. Ein schuldrechtliches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien ist rechtsunwirksam, soweit der Erwerb gegen Abs. 1, 1a oder 2 verstößt. (5) Aus eigenen Aktien stehen der Gesellschaft keine Rechte zu. Ein Tochterunternehmen (§ 228 Abs. 3 HBG) oder ein anderer, dem Aktien für Rechnung der Gesellschaft oder eines Tochterunternehmens (§ 228 Abs. 3 HGB) gehören, kann aus diesen Aktien das Stimmrecht und das Bezugsrecht nicht ausüben. Durch dieses AReG wurde demnach der neue Tatbestand des zweckneutralen Erwerbs (damals als Abs. 1 Z 9) eingeführt und überdies erstmals - damals noch nur für die Fälle des zweckneutralen Erwerbs - das Gleichbehandlungsgebot ausdrücklich zum Maßstab für den Erwerb und die Veräußerung eigener Aktien gemacht (Abs. 1a aF). Zudem wurden die Publizitätspflichten ausgebaut (Abs. 1a aF, § 82 Abs. 9 BörseG). In weiterer Folge wurden durch das Aktienoptionengesetz (AOG, BGBl I 2001/42) die beiden bisherigen Tatbestände für die Aktienausgabe an Arbeitnehmer, leitende Angestellte und Organmitglieder (Abs. 1 Z 4 und Z 5 aF) im neuen Abs. 1 Z 4 zusammengefasst, wodurch dieser zweckneutrale Erwerb nunmehr im Abs. 1 Z 8 geregelt ist. Überdies wurde das Gleichbehandlungsgebot auf alle Fälle des Erwerbs und der Veräußerung eigener Aktien ausgedehnt (nunmehriger Abs. 1b). Durch das Handelsrechts-Änderungsgesetz (HaRÄG, BGBl I 2005/120) erfolgte überdies eine Umstellung der in Abs. 2 und Abs. 5 enthaltenen Verweisungen auf das UGB anstelle des HGB (vgl. allgemein zur Entstehungsgeschichte des § 65 AktG Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 65 Rz 1). Den Materialien zu diesem AReG (1902 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX. GP) ist diesbezüglich Folgendes zu entnehmen: "Problem: Derzeit ist der Rückkauf eigener Aktien nur in bestimmen Fällen - so etwa zur Abwehr eines schweren Schadens von der Gesellschaft - möglich. Österreichische Aktiengesellschaften können nicht - wie international verbreitet - den Rückkauf eigener Aktien als Finanzierungsinstrumentarium und als Mittel zur Erhöhung des Kurswertes einsetzen. Ziel: Eine liberalere Regelung des Rückkaufs eigener Aktien, unabhängig von einem bestimmten Zweck oder einer bestimmten Erwerbsart, kann zur Belebung des Börsehandels, zur Steigerung der Akzeptanz der Aktie als Anlageform und damit letztlich zu einer erhöhten Emissionsneigung führen. Börsenotierten österreichischen Aktiengesellschaften soll ein in der internationalen Praxis anerkanntes Instrumentarium zur Steuerung ihrer Kapitalstruktur zur Verfügung gestellt werden. Inhalt: Aufgrund einer Ermächtigung der Hauptversammlung soll in Zukunft der Rückkauf eigener Aktien bis zu einem Anteil von 10 % des Grundkapitals ohne bestimmte Zweckvorgabe möglich sein. Ausgeschlossen soll aber der Zweck des Handels in eigenen Aktien sein, um eine kontinuierliche Kursbeeinflussung oder Spekulationsgeschäfte zu unterbinden." Weiters heißt es in den Erläuterungen, dass in Deutschland durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998, dBGBl, I Nr. 24, der Erwerb eigener Aktien freier geregelt worden sei als bisher und in Österreich ein möglichst rasches Gleichziehen mit der deutschen Regelung gefordert sei. Die Überlegungen zur Regelung des Erwerbs eigener Aktien hätten davon auszugehen, dass das Haftungsprivileg bei Kapitalgesellschaften die gesicherte Aufbringung eines Eigenkapitals in der Form des Grund- bzw. Stammkapitals verlange. Gläubiger einer Kapitalgesellschaft sollen sich darauf verlassen können, dass das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital tatsächlich vorhanden sei. Durch den Rückkauf eigener Aktien vermindere die Gesellschaft ihr Eigenkapital. Im Interesse des Gläubigerschutzes seien daher Kautelen erforderlich, damit das Haftungspotential nicht willkürlich und über Gebühr geschmälert werden könne. Beim Rückkauf eigener Aktien sei aber auch der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, da dabei unter Umständen einzelnen Aktionären durch günstigere Preise oder durch die nur bestimmten Aktionären gewährte Möglichkeit des Verkaufs ihrer Aktien Vorteile gewährt werden könnten. Ähnliche Überlegungen würden auch für die Wiederveräußerung eigener Aktien gelten. Aktiengesellschaften könnten Rück- und Wiederverkaufsaktionen gezielt zur Beeinflussung des Aktienkurses einsetzen. Solche Maßnahmen zur Stabilisierung des Kurses seien grundsätzlich positiv zu bewerten, es müssten dabei aber die Gefahren des Insiderhandels bedacht werden, denen durch Publizitätsregelungen zu begegnen sei. Weiters könne durch die Möglichkeit des Rückerwerbs eine erhöhte Emissionsneigung erreicht werden, da der "contrarius actus", also das "going-private" erleichtert werde. Aus kapitalmarktpolitischer Sicht sei aber zu betonen, dass der erweiterte Steuerungsspielraum der Gesellschaften klare Publizitäts- und Transparenzregelungen verlange. Wirtschaftliches Motiv für einen Aktienrückkauf sei oft das Anliegen, nicht benötigte Liquidität abzubauen und an die Aktionäre auszuschütten. Dieser Vorgang werde vom Markt - durch Kurssteigerungen - regelmäßig positiv bewertet (vgl. Escher-Weingart/Kübler, Erwerb eigener Aktien, Deutsche Reformbedürfnisse und europäische Fesseln?, ZHR 1998, 556 f). Es könne dadurch auch die Eigenkapitalrendite auf den verbleibenden Aktien erhöht oder einem dauerhaft oder mittelfristig zu hohen Eigenkapital des Unternehmens gegengesteuert werden. Weiters könnte der Rückerwerb die Einführung der Aktien an Auslandsbörsen vorbereiten. Da der Rückkauf in aller Regel zu einem Kursanstieg führe, könne die Gesellschaft dadurch ihre Attraktivität für feindliche Übernahmeangebote herabsetzen. Ausgehend von dieser Regelung des (nunmehrigen) § 65 Abs. 1 Z 8 AktG ist demnach im Rahmen des "zweckneutralen Erwerbs" insbesondere eine entsprechende Ermächtigung durch die Hauptversammlung notwendig. Unumstritten ist, dass im Beschluss der Hauptversammlung der Zweck des Erwerbs zumindest insofern angegeben werden muss, als eine Bezugnahme auf den Tatbestand des Abs. 1 Z 8 zu erfolgen hat, weil nur dadurch klargestellt wird, dass es um eine Ermächtigung gerade nach diesem Tatbestand geht (vgl. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, Akt § 65 Rz 68; Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 65 Rz 52d). Fraglich ist, ob darüber hinaus ein konkreter Zweck für den Aktienerwerb angegeben werden muss (dafür ua Gruber, RdW 1999, 572). Die herrschende Ansicht verlangt - auch unter Bezugnahme auf die entsprechende deutsche Literatur - eine derartige Angabe jedoch nicht (vgl. ua Kalss, GesRZ-Sonderheft 2001, 45), wobei aber diesbezügliche Angaben im Beschluss jedenfalls zulässig sind und dann den Handlungsspielraum des Vorstandes limitieren. Im Übrigen muss der Vorstand im Rahmen des Auskunftsrechts (§ 118 AktG) in der Hauptversammlung auf Nachfrage seine Pläne darlegen, wobei insoweit allerdings keine strikte Bindung für die Zukunft besteht, die Fragebeantwortung aber aus der gegenwärtigen Sicht zutreffend sein muss (vgl. wiederum Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 65 Rz 52d). Der Tatbestand des § 65 Abs. 1 Z 8 AktG kann grundsätzlich zu jedem beliebigen Zweck eingesetzt werden. Als mögliche Zwecke werden in der Literatur ua genannt die Kurspflege, betriebswirtschaftliche Gründe (Verringerung der Eigenkapitalquote und damit Verbesserung der Eigenkapitalrentabilität, in diesem Fall uU verbunden mit einer Einziehung der betreffenden Aktien) oder der Rückkauf des Streubesitzes (insbesondere zur Vorbereitung eines "Going Private", uU ebenfalls verbunden mit einer Einziehung). Gleichfall steht Abs. 1 Z 8 auch für die Ausgabe von Aktien an Arbeitnehmer, leitende Angestellte und Organmitglieder bzw. für die Bedienung von Aktienoptionen - neben Abs. 1 Z 4 - zur Verfügung. Zulässig ist die präventive Abwehr von abstrakt möglichen Übernahmeversuchen (vor Bekanntwerden der entsprechenden Absicht eines konkreten Bieters), indem durch die Verringerung des Streubesitzes die Möglichkeit, dass ein Dritter über den Kapitalmarkt die Kontrollmehrheit erlangt, reduziert wird (vgl. hiezu Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 65 Rz 58). Die Konzeption des Abs. 1 Z 8 als "Allzwecktatbestand" wird aber insofern durchbrochen, als der Handel in eigenen Aktien ausdrücklich als Zweck des Erwerbs ausgeschlossen wird. Der Zweck dieses Verbots, worin der Gesetzgeber dem Vorbild des deutschen Gesetzgebers folgte, besteht darin, Kursmanipulationen in eigenen Aktien hintanzuhalten. In den ober schon erwähnten Gesetzesmaterialien wird dieser Tatbestand so umschrieben, dass ein fortlaufender An- und Verkauf eigener Aktien mit der Absicht, Trading-Gewinne zu erzielen, ausgeschlossen werden soll. Bezüglich des weiteren Schicksals der erworbenen Aktien enthält § 65 Abs. 1 Z 8 AktG selbst keine zwingenden Vorgaben. Insbesondere besteht - unter der Voraussetzung der Zulässigkeit des Erwerbs (§ 65a Abs. 1) und der Nichtüberschreitung der allgemeinen 10 %-Grenze (§ 65a Abs. 2) - keine Beschränkung der Behaltedauer. Gemäß § 65 Abs. 5 AktG steht der Gesellschaft hinsichtlich der von ihr selbst gehaltenen Aktien daraus keinerlei Rechte zu. Vom Ausschluss der Rechte aus den Aktien sind sowohl die Vermögensrechte (Dividende, Anspruch auf den Liquidationserlös, Bezugsrecht) als auch die Mitverwaltungsrechte (Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung, Stimmrecht, Anfechtungsrecht, Minderheitenrechte) betroffen. Aus der Regelung folgt insbesondere, dass aus eigenen Aktien im Falle einer Kapitalerhöhung von vornherein kein Bezugsrecht entsteht. Etwas anderes gilt aber bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, da daran auch die von der Aktiengesellschaft selbst gehaltenen Aktien teilnehmen. Die Gesellschaft kann über die von ihr gehaltenen Aktien auch Verfügungen treffen, diese also etwa veräußern oder verpfänden oder daran ein Fruchtgenussrecht bestellen. Mit dem Übergang der Rechtszuständigkeit an einen Dritten leben auch alle mit den Aktien verbundenen Rechte wieder auf (vgl. Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 65 Rz 99). Was die bilanzielle Behandlung eigener Aktien betrifft, sind diese in der Handelsbilanz der Aktiengesellschaft - je nach Zweckbestimmung - im Anlage- oder Umlaufvermögen in einem gesonderten Posten "eigene Anteile, Anteile an herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen" anzusetzen (vgl. § 225 Abs. 5 UGB). Auf der Passivseite ist in entsprechender Höhe die Rücklage für eigene Anteile gemäß § 225 Abs. 5 UGB zu bilden, wodurch die eigenen Anteile bilanziell neutralisiert werden. Diese Rücklage darf durch Umwidmung frei verfügbarer Kapital- und Gewinnrücklagen gebildet werden, soweit diese einen Verlustvortrag übersteigen. Ebenso kommt eine Dotierung aus einem Jahresüberschuss oder aus einem Gewinnvortrag in Betracht. Die Rücklage ist insoweit aufzulösen, als die Anteile aus dem Vermögen ausgeschieden werden oder für sie ein niedrigerer Betrag angesetzt wird. Bei Aktien, die nach § 65 Abs. 1 Z 6 oder Z 8 zur Einziehung erworben wurden oder bei denen zumindest die Hauptversammlung die spätere Veräußerung von einem Beschluss der Hauptversammlung abhängig gemacht hat, besteht auch die Möglichkeit, die eigenen Aktien offen vom Nennkapital abzusetzen (vgl. § 229 Abs. 1 UGB). Im Rahmen der internationalen Rechnungslegung nach den IAS (IFRS) werden die eigenen Anteile stets vom Eigenkapital abgezogen (vgl. Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 65 Rz 108 ff). In Bezug auf die Veräußerung eigener Aktien enthält § 65 AktG ebenfalls eine Reihe von Verfahrensvorschriften, deren Leitmotiv wiederum das Gleichbehandlungsgebot ist. Das Gesetz geht auch hier davon aus, dass die Veräußerung über die Börse sowie jene durch öffentliches Angebot dem Gleichbehandlungsgebot entspricht. Eine andere Art der Veräußerung bedarf aber grundsätzlich der Legitimation durch die Hauptversammlung, wobei aber auch eine vorweg erteilte Ermächtigung an den Vorstand möglich ist (vgl. Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 65 Rz 66 ff). Steuerrechtliche Beurteilung: Unstrittig ist, dass die steuerliche Behandlung des Aktienrückerwerbs gesetzlich nicht explizit geregelt ist, weshalb die allgemeinen bilanz- und körperschaftsteuerlichen Prinzipien anzuwenden sind (vgl. Kolienz, Wiesner, Zöchling, Aktuelle Entwicklungen im Unternehmens- und Konzernsteuerrecht, RdW 2006, 658). Sowohl die BP als auch die Bw. weisen in diesem Zusammenhang auf entsprechende Literaturstellen hin, die ihren jeweiligen Standpunkt bekräftigen sollen. Nach Ansicht der BP liegt im gegenständlichen Fall eines zweckneutralen Aktienrückerwerbs gemäß § 65 Abs. 1 Z 8 AktG ein normaler Fall eines Erwerbsvorganges mit anschließender Veräußerung vor, wobei daraus resultierende Gewinne und Verluste entsprechend den allgemeinen steuerlichen Grundsätzen steuerwirksam sind. Die Bw. dagegen beruft sich auf die Bestimmung des § 4 Abs. 12 EStG 1988, sieht demnach im Aktienrückerwerb eine Einlagenrückzahlung und in der anschließenden Wiederveräußerung dieser rückerworbenen Aktien einen Einlagevorgang. Begründend verweist die Bw. dabei insbesondere auf den Hauptversammlungsbeschluss, aus dem sich nämlich ergebe, dass der Erwerb vorwiegend dazu gedient habe, einen Kursverfall der Aktie zu verhindern, was überwiegend den Gesellschaftern der Bw. zugute komme. Ausgehend von der Rechtsansicht der Bw. wird deshalb zuerst auf diese Bestimmung des § 4 Abs. 12 EStG 1988 idF für das berufungsgegenständliche Jahr 2002 eingegangen. Diese lautet wie folgt: Die Einlagenrückzahlung von Körperschaften gilt, auch wenn sie im Wege einer Einkommensverwendung erfolgt, als Veräußerung einer Beteiligung und führt beim Anteilsinhaber (Beteiligten) sowohl bei einem Betriebsvermögensvergleich (§ 4 Abs. 1, § 5) als auch bei einer Einnahmen - Ausgabenrechnung (§ 4 Abs. 3) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zu einer Minderung und Erhöhung von Aktivposten des Betriebsvermögens: 1. Einlagen im Sinne dieser Vorschrift sind das aufgebrachte Grund-, Stamm- oder Genossenschaftskapital und sonstige Einlagen und Zuwendungen, die als Kapitalrücklage auszuweisen sind oder bei Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften auszuweisen waren einschließlich eines Partizipations- und Genussrechtskapitals im Sinne des § 8 Abs. 3 Z 1 des Körperschaftsteuergesetzes 1988, sowie jene Verbindlichkeiten denen abgabenrechtlich die Eigenschaft eines verdeckten Grund-, Stamm- oder Genossenschaftskapitals zukommt. 2. Nicht zu den Einlagen gehören Beträge, die unter § 32 Z 3 fallen oder die infolge einer Umgründung im Sinne des Umgründungssteuergesetzes die Eigenschaft einer Gewinnrücklage oder eines Bilanzgewinnes verloren haben. 3. Die Körperschaft hat den Stand der Einlagen im Sinne dieser Vorschrift im Wege eines Evidenzkontos zu erfassen und seine Erhöhungen durch weitere Einlagen und Zuwendungen und Verminderungen durch Ausschüttungen oder sonstige Verwendungen laufend fortzuschreiben. Das Evidenzkonto ist in geeigneter Form der jährlichen Steuererklärung anzuschließen. Die wesentliche Aussage des § 4 Abs. 12 EStG 1988 liegt darin, dass die Rückzahlung von Einlagen einer Körperschaft an den Gesellschafter steuerneutral erfolgt bzw. als (Teil)Veräußerung der Beteiligung anzusehen ist, wobei dies auch dann gilt, wenn die Rückzahlung in der äußeren Erscheinungsform einer Gewinnausschüttung erfolgt. Im Ergebnis geht es um die Unterscheidung zwischen Kapital (dh Einlagen), das von außen (durch den Gesellschafter) der Kapitalgesellschaft zugeführt wird, und Gewinnen, die in der Kapitalgesellschaft erzielt und gegebenenfalls thesauriert werden. Die Einlage (dh Außenfinanzierung) wird im Wege der Einlagenrückzahlung, der Gewinn (dh Innenfinanzierung) im Wege der Gewinnausschüttung (oder verdeckten Ausschüttung) an den Gesellschafter ausgeschüttet. Die Einlagenrückzahlung stellt damit die Umkehrung der Einlage (iSv Geld- bzw. Sacheinlagen) dar (vgl. Jakom/Marschner EStG, 2013, § 4 Rz 472). Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist vorerst, dass Kapitalgesellschaften und ihre Gesellschafter steuerrechtlich entweder societatis causa oder in rechtsgeschäftlicher Form (obligationis causa) in Beziehung treten können. Die Qualifikation einer Leistungsbeziehung als societatis causa oder obligationis causa hängt davon ab, ob die Leistungsbeziehung Ausfluss des Gesellschaftsverhältnisses oder - aus Sicht der Kapitalgesellschaft - betrieblich veranlasst ist. Auch im Fall des - wie gezeigt - gesellschaftsrechtlich nur sehr eingeschränkt möglichen Erwerbes eigener Aktien stellt sich deshalb die grundsätzliche Frage, ob dieser Vorgang als Transaktion societatis causa oder als grundsätzlich anzuerkennendes Rechtsgeschäft zu werten ist (vgl. hiezu Kirchmayr in Achatz/Kirchmayr, KStG § 10 Tz 121). Wenn der Erwerb eigener Aktien Ausfluss des Verhältnisses zwischen Gesellschafter und Gesellschaft ist, kann die Zahlung des Kaufpreises für den Erwerb der eigenen Anteile nur als (verdeckte) Gewinnausschüttung oder Einlagenrückzahlung gesehen werden. Aus Sicht der erwerbenden Aktiengesellschaft werden die betreffenden Aktien nicht angeschafft. Es ist daher keine steuerwirksame Wertberichtigung der Aktien möglich. Werden die Aktien in der Folge wieder veräußert, ist dieser Vorgang - ebenso wie der Erwerb - ein steuerneutraler Vorgang societatis causa, der mit einer Neuausgabe der Papiere vergleichbar ist. Dieser Vorgang führt bei der veräußernden Aktiengesellschaft zu Einlagen iSd § 4 Abs. 12 EStG 1988. Wird der Vorgang des Erwerbs eigener Aktien als "Rechtsgeschäft obligationis causa" qualifiziert, liegt aus der Sicht des veräußernden Gesellschafters ein Verkauf der betreffenden Aktien vor. Die Qualifikation als Substanzgewinn auf Ebene des veräußernden Aktionärs ist in diesem Fall unabhängig von Stand und Rückzahlung von Einlagen iSd § 4 Abs. 12 EStG 1988 durch die erwerbende Aktiengesellschaft. Aus Sicht der erwerbenden Kapitalgesellschaft liegt eine Anschaffung von Aktien vor, die in der Folge steuerhängig sind. Allfällige Verluste sind ebenso wie allfällige Gewinne aus einer späteren Wiederveräußerung steuerwirksam. Im Zusammenhang mit den einzelnen Tatbeständen des § 65 Abs. 1 AktG stellt nach Ansicht des BMF der Aktienkauf zum Zwecke ihres Einziehens gemäß § 192 AktG eine Einlagenrückzahlung dar. So ist nämlich nach dem von der Bw. zitierten Einlagenrückzahlungserlass vom 31. März 1998, Punkt 2.3.1, in diesem Fall von einem Vorgang societatis causa auszugehen. Das BMF betont aber schon im Punkt 2.1.1. dieses Erlasses, dass der rechtsgeschäftliche Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft - eben mit Ausnahme des Einziehens eigener Aktien - grundsätzlich kein Fall der Einlagenrückzahlung ist. Tanzer, aaO, auf den sich die Bw. in erster Linie stützt, betont vor allem die "Janusköpfigkeit" eigener Anteile, da aus diesen der Gesellschaft keine Rechte zustünden, andererseits die eigenen Anteile aber als Vermögensgegenstände in die Bilanz aufzunehmen seien. Dieser Wertansatz lasse sich mit dem Wiederaufleben der Gesellschaftsrechte bei Veräußerung und dem dabei erzielbaren Verkaufspreis begründen (S. 1721). In diesem Zusammenhang unterscheidet er zwischen den Fällen, in denen der entgeltliche Erwerb der eigenen Aktien einen dauerhaften Gegenwert für die Gesellschaft bewirkt habe, und jenen, in denen eine bereits absehbare Einziehung oder die sonstige Wertlosigkeit letztendlich einen endgültigen sowie einseitigen Vermögensabfluss aus der Gesellschaft zur Folge haben musste (S. 1718). In dieser Hinsicht sei der Erwerb zu unmittelbaren Einziehung insofern einfach gelagert, da der vorangegangene Hauptversammlungsbeschluss die Gesellschaft und ihre Organe gleichermaßen in der späteren Verwendung (Vernichtung) der Papiere nach den Regeln über die Kapitalherabsetzung binde. Ansonsten sei es jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Gesellschaft einen bleibenden Nutzen aus ihren eigenen Anteilen zu ziehen vermöge. Sei es, dass sie die Aktien ihren Arbeitnehmern oder Organfunktionären zum folgenden Erwerb anbiete oder auch durch die sonstige Weiterveräußerung. In Bezug auf die gegenständliche Bestimmung des zweckneutralen Erwerbes nach § 65 Abs. 1 Z 8 AktG geht Tanzer (S. 1227) davon aus, dass, sollte dieser zu Zwecken der Börsebeeinflussung geschehen, die eigenen Aktien als "indifferent" anzusehen seien. In diesem Fall sei danach zu fragen, ob die so angeeigneten Werte letztlich dem Betrieb der Gesellschaft einen nachvollziehbaren Nutzen bringen können bzw. ob die betreffenden Börseoperationen "zumindest auch" in einem unmittelbar einsehbaren betrieblichen Interesse der Gesellschaft und nicht nur ihrer Gesellschafter gelegen gewesen sein sollten. Wäre dies zu bejahen, liege ein fremdüblicher und seitens der Gesellschaft betrieblich veranlasster Rückerwerb vor. Seiner Ansicht nach sei aber vom Zweckansatz her betrachtet ein gesellschaftsrechtlich bedingter Erwerb "näher stehend", da die durch diese Z 8 ermöglichten Börseoperationen vordergründig den Aktionären und nicht der Gesellschaft als solcher zugutekämen. Umgelegt auf den berufungsgegenständlichen Sachverhalt geht der UFS davon aus, dass der Erwerb der eigenen Aktien durch die Bw. in den Wirtschaftsjahren 2000 und 2001 "zumindest auch" im betrieblichen Interesse der Bw. gelegen ist, da vor allem Wertsteigerungen positiv auf den Gewinn der Gesellschaft wirken. Zum einen ist nämlich der entsprechende Hauptversammlungsbeschluss vom 01. Jänner 2000 diesbezüglich wenig aussagekräftig, wenn dort lediglich darauf verwiesen wird, dass der "Hauptzweck" die Stabilerhaltung der Aktionärstruktur und des Börsekurses" sei. Zum anderen gestand der Vorstandsvorsitzende der Bw. in dieser Hauptversammlung ausdrücklich zu, dass die Ermächtigung, um die der Vorstand ersuche, "vornehmlich" dazu dienen solle, um mögliche Schädigung der Aktionäre "aber auch der Gesellschaft selbst" durch einen Kursverfall zu verhindern. Wie die BP zu Recht festgehalten hat, kommt damit klar zum Ausdruck, dass auch nach Auffassung der Bw. betriebliche Interessen am Erwerb der eigenen Aktien vorhanden gewesen sind. Überdies besteht sehr wohl ein starker Zusammenhang zwischen dem Börsekurs eines Unternehmens und seiner Position als Nachfragender am Kapitalmarkt. Als wesentlich erachtet der UFS weiters die Sachverhaltsfeststellung, dass in diesem Hauptversammlungsbeschluss schon die Ermächtigung für die Wiederveräußerung der eigenen Aktien enthalten ist. Ungeachtet des in § 65 AktG verankerten grundsätzlichen Verbotes des Handels in eigenen Aktien "als Zweck des Erwerbs" kann aus diesem Umstand sehr wohl geschlossen werden, dass die Bw. von vornherein einen Ankauf mit nachfolgendem Verkauf der eigenen Aktien unter Inkaufnahme entsprechender Gewinne bzw. Verluste "gewollt" hat. In der handelsrechtlichen Literatur wird dieses Verbot des Handels in eigenen Aktien nämlich lediglich dahingehend verstanden, dass Insider-Geschäfte mit eigenen Aktien zu Lasten des Börsepublikums unterbunden werden sollen (vgl. etwa Nowotny, Rückkauf eigener Aktien, RdW 1999, 121). Am gravierendsten wiegt nach Ansicht des UFS aber die Tatsache, dass die Bw. selbst im Anschaffungsjahr der eigenen Aktien (2000) eine Teilwertabschreibung vorgenommen hat, demnach nicht von einer Einlagenrückzahlung, mithin von einem Vorgang societatis causa, sondern von einem Vorgang obligationis causa ausgegangen ist. Die Behauptung der Bw. in der Gegenäußerung zur Berufungsstellungnahme der BP, die steuerliche Behandlung der angeschafften eigenen Aktien im Jahre 2000 sei nicht "entscheidungsrelevant", widerspricht, was die Bw. indirekt auch zugestehen muss, sowohl den obigen Ausführungen von Tanzer als auch ihren eigenen Berufungsausführungen. Wenn nämlich der Zeitpunkt der Anschaffung der eigenen Aktien für deren weiteres Schicksal (Einlagenrückzahlung oder normaler Erwerbsvorgang mit Steuerhängigkeit) maßgeblich sein soll, so kann bzw. muss aus der vorgenommenen steuerlichen Behandlung im Zeitpunkt der Anschaffung der eigenen Aktien auf die "Interessenlage" (gesellschaftlich oder betrieblich) geschlossen werden. Insofern ist der Bw. auch Recht zu geben, wenn sie diesbezüglich eine "Gleichstellung" der steuerlichen Behandlung der eigenen Aktien verlangt. Ob auch in Bezug auf das Jahr 2008, in dem die Bw. ebenfalls im Zusammenhang mit eigenen Aktien eine Teilwertabschreibung vorgenommen hat, in gleicher Weise von einem "betrieblichen Interesse" an deren Anschaffung ausgegangen werden muss, ist im Rahmen der Entscheidung über die gegenständliche Berufung nicht von Bedeutung. Nach den vorstehenden Ausführungen geht der UFS davon aus, dass auch unter Zugrundelegung der von Tanzer, aaO, vertretenen Rechtsansicht der Berufung kein Erfolg zukommen kann. Hinzu kommt überdies der Umstand, dass ein Großteil der österreichischen Literatur und auch die herrschende Meinung in Deutschland unter Bezugnahme auf die oben dargelegten Bilanzierungsvorschriften davon ausgehen, dass eigenen Aktien grundsätzlich Wirtschaftsguteigenschaft zukommt. So hat der BFH im von der BP erwähnten Urteil vom 23. Februar 2005, I R 44/04, in Bezug auf eigene Anteile einer Kapitalgesellschaft ausdrücklich erwähnt, dass diese Wirtschaftsgüter darstellen. Zwar seien sie, solange sie sich in der Hand der Kapitalgesellschaft befinden, wertlos, da die Werte der Kapitalgesellschaft dieser ohnehin zustünden. Anteile an einer Kapitalgesellschaft seien aber zivilrechtlich Gegenstände und damit Wirtschaftsgüter im bilanzsteuerlicher Sinn und bleiben dies auch, wenn sie von der Kapitalgesellschaft selbst gehalten werden. Zudem seien eigene Anteile (mit Ausnahme von zum Zwecke der Einziehung erworbenen eigenen Aktien) handelsbilanzrechtlich Vermögensgegenstände und daher nach dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz auch bilanzsteuerlich Wirtschaftsgüter. Der Erwerb eigener Anteile sei daher grundsätzlich als Anschaffungsgeschäft und nicht als Einlagenrückgewähr zu beurteilen. Ebenso wenig sei die entgeltliche Abgabe eigener Aktien als Kapitalerhöhung zu behandeln. Vielmehr liege eine Veräußerung vor, die in Höhe der Differenz des Veräußerungserlöses abzüglich der Veräußerungskosten und dem Buchwert zu einem Veräußerungsgewinn/-verlust führe. Reiner, aaO, hat in Reaktion auf den vom BMF angekündigten Erlass betreffend die steuerliche Behandlung des Aktienrückerwerbes die Unterschiede zum Erwerb eigener Aktien zur Einziehung insofern herausgearbeitet, als er betont, dass nicht alles was keine Ausschüttung sei, automatisch eine Einlagenrückzahlung sei. Vielmehr komme es durch den Aktienrückerwerb zu einer Veräußerung zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft. So bleibe aus Sicht des Aktionärs dieser bei einer Einlagenrückgewähr jedenfalls Beteiligter (nur eben mit einem nominell geringeren Anteil), während beim Aktienrückerwerb das Band zwischen Gesellschaft und Gesellschafter komplett durchtrennt werde Der Aktionär gebe alle seine Rechte auf, er übertrage die Aktie einem anderen Rechtssubjekt. Aus Sicht der Gesellschaft sei deshalb beim Erwerb eine Aktivierung vorzunehmen, die durch eine Rücklage zu bedecken sei (lediglich beim Erwerb zur Einziehung oder ohne Ermächtigung zur Weiterveräußerung könne wahlweise ein offener Abzug vom Nennkapital vorgenommen werden). Bei der Veräußerung seien diese Posten wieder aufzulösen. Werde dabei jedoch ein Gewinn erzielt, so erhöhe dieser das Jahresergebnis und unterliege keiner wie immer gearteten Bindung. Würde es sich dabei um eine Kapitalmaßnahme handeln, so könnte kein Gewinn erzielt werden. Vielmehr würde eine Kapitalerhöhung oder zumindest eine gebundene Kapitalrücklage vorliegen. Zuletzt hat sich sehr ausführlich mit dieser Problematik Moser in seinem Artikel "Die Einstufung des Erwerbes eigener Aktien als Einlagenrückzahlung versus Anschaffung eines Wirtschaftsgutes - Darstellung im Steuerrecht" GesRZ 2010, 102, beschäftigt und diesbezüglich auf den Umstand hingewiesen, dass man den Rückkauf eigener Aktien als zweistufigen Vorgang sehen müsse. Oftmals sei nämlich nicht schon beim Erwerb das weitere Schicksal der eigenen Aktien offensichtlich, die Rückkaufermächtigung könne eine Vielzahl von Verwendungsmöglichkeiten vorsehen und nicht zuletzt könne sich der objektiv angestrebte Verwendungszweck ändern. Es biete sich deshalb an, anknüpfend an die gesellschaftsrechtlichen Regelungen des § 65 AktG die Rückkauftatbestände zu unterteilen und zweistufig zu untersuchen, wobei drei Fallgruppen unterschieden werden könnten. Ausgangspunkt für diese Überlegungen sei, dass den eigenen Anteilen Wirtschaftsguteigenschaft zukomme und sie demnach einen realisierbaren Wert darstellten. Auch die herrschende Meinung in Deutschland gehe nämlich davon aus, den Erwerb immer als Veräußerungsvorgang anzusehen, von dem auch im Falle des Erwerbes zur Einziehung der Einziehungsvorgang zu unterscheiden sei (also de facto zweistufig). Die Fallgruppe 1 behandle jene Fälle, in welchen eine nachfolgende Kapitalherabsetzung im Sinne des § 65 Abs. 1 Z 6 AktG annähernd sicher sei. Bei diesem Erwerb zur Einziehung sei deshalb schon auf der ersten Stufe eine Einlagenrückzahlung anzunehmen. Eine Trennung in "normalen" Rückerwerb und folgender Einziehung würde einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht entsprechen und den Erwerbszweck missachten. Es komme zu einer finalen Kapitalreduktion in der Gesellschaft. Gestützt werde die Überlegung auch dadurch, dass solche Aktien nicht nach § 229 Abs. 1 UGB aktiviert werden müssen (Wahlrecht, Absetzung vom Kapital), das sollte auch für das Steuerrecht maßgeblich sein, da dem keine zwingende steuerrechtliche Norm entgegenstehe. Rückerwerbe zum Zweck der Einziehung seien daher abhängig vom Stand des Einlagekapitalkontos (bereits beim Erwerb) als Einlagenrückgewähr zu behandeln. Wenn dagegen im Zeitpunkt des Aktienrückerwerbs das Schicksal der eigenen Aktien im Hinblick auf eine mögliche Einlagenrückzahlung noch unsicher sei, sei vorerst in Stufe 1 nicht von einer Einlagenrückzahlung auszugehen. Solche Tatbestände stellen § 65 Abs. 1 Z 1, Z 2 erster Halbsatz, Z 3 und Z 8 AktG dar. Vor allem die Ermächtigung der Hauptversammlung gemäß § 65 Abs. 1 Z 8 AktG sei in der Praxis vielfach sehr weit formuliert und ermögliche dem Vorstand die zukünftige Verwendung in mannigfacher Weise. Die endgültige Beurteilung könne erst in Stufe 2 erfolgen, da zeitlich in Stufe 1 die weitere Vorgangsweise nicht absehbar sei. Es sei aber bei diesen Tatbeständen möglich, dass in Stufe 2 eine finale Einlagenrückzahlung stattfinde. Um der geforderten Beurteilung entsprechend der wirtschaftlichen Betrachtung Rechnung zu tragen, könne die Beurteilung erst nach der endgültigen Klärung des Schicksals der eigenen Aktien erfolgen. Stufe 2 könne somit zu einer steuerlichen Einlagenrückzahlung führen, müsse aber nicht. Eine endgültige Rückführung von Kapital an die Gesellschafter müsse nicht vorliegen. Werden in der Folge die Aktien wieder in den Verkehr gebracht, sei davon auszugehen, dass es sich um Veräußerungsvorgänge handle, die nach den allgemeinen steuerlichen Normen zu beurteilen seien. Dabei sollte aber die Frage der Quelle der Dotierung der Rücklage für eigene Aktien, ob diese nämlich aus Gewinn- oder Kapitalrücklagen gebildet worden sei, grundsätzlich nicht maßgeblich sein, da andererseits auch bei Einziehungen keine Einlagenrückzahlung vorliegen würde, wenn die seinerzeitige Dotierung der Rücklage für eigene Aktien (zulässigerweise) aus Gewinnrücklagen/dem Bilanzgewinn erfolgt wäre. Die letzte Fallgruppe schließe von vornherein aus, dass es zu einer Kapitalrückzahlung kommen könne, weshalb schon in Stufe 1 klar sei, dass bezüglich dieser Aktien aus Sicht der Gesellschaft keine finale Kapitalrückzahlung an die Anteilseigner stattfinden werde. Steuerlich gesehen könne deshalb, wenn im ersten Schritt noch kein zwingender Rückkaufstatbestand vorliege, der Aktienrückkauf keinen Einlagenrückzahlungstatbestand darstellen. Vielmehr handle es sich um den Erwerb des aktivierungsfähigen Wirtschaftsgutes "eigene Aktien". Erst im zweiten Schritt sei zu beurteilen, ob entweder ein Einlagenrückzahlungs- oder ein Veräußerungstatbestand vorliege, wobei diesbezüglich die für die steuerliche Würdigung des Sachverhaltes nötigen Daten bis zur Umsetzung von Schritt 2 evident zu halten wären. Moser betont in diesem Zusammenhang überdies den Umstand, dass, sofern der Verkauf der Aktien durch den Aktionär über die Börse und somit anonym erfolge, es diesem gar nicht möglich sei, zu beurteilen, ob die Gesellschaft selbst oder ein anderer fremder Erwerber die Anteile kaufe. Mangels Information werde der Aktionär daher von einem normalen Veräußerungsgeschäft auszugehen haben. In diesem Fall ergebe sich auch das Problem, dass es aufgrund der Börse als die Transaktion "anonymisierender Intermediär" der Gesellschaft auch nicht möglich sei, den Veräußerer über die Tatsache, dass eine Einlagenrückzahlung vorliege, zu informieren. Dass auch unter diesen Gesichtspunkten insbesondere auf Grund des Umstandes, dass die Ermächtigung der Hauptversammlung zum Ankauf der eigenen Aktien auch den Wiederverkauf miteingeschlossen hat, nicht von einer Einlagenrückzahung mit anschließender Einlage ausgegangen werden kann, bedarf nach Ansicht des UFS keiner weiteren Ausführungen. Auch die Argumentation der Bw., die Behandlung des Wiederverkaufs der eigenen Aktien als steuerpflichtiger Veräußerungsgewinn bzw. allenfalls steuerwirksamer Veräußerungsverlust würde zu einer doppelten Berücksichtigung von Gewinnen bzw. Verlusten führen, ist nicht überzeugend. Wenn die Bw. nämlich vorbringt, dass die Wertsteigerung der eigenen Aktien nur ein Spiegel des körperschaftsteuerpflichtigen operativen Gewinnes der Gesellschaft sei, ist dem relativierend entgegenzuhalten, dass nicht jede Wertänderung auf das operative Ergebnis der Gesellschaft zurückführbar ist und der aktuelle Bilanzgewinn (oder -verlust) sich nicht unmittelbar und gleichförmig auf den Wert der Beteiligung auszuwirken vermag. Mangels gesetzlicher Regelung wird deshalb zum einen eine Teilwertabschreibung des Wirtschaftsgutes eigene Anteile anzuerkennen sein, zum anderen muss damit aber auch der Veräußerungsgewinn bzw. -verlust steuerwirksam sein (vgl. Ludwig, Ertragsteuerliche Behandlung von eigenen Anteilen im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft, RdW 2003/288, bzw. Mayr/Herzog/Blasina/Schlager/Schwarzinger, SWK-Spezial, Körperschaftsteuer 2010, 3.4.5.3. Führt die Steuerwirksamkeit zu einer Doppel(nicht)besteuerung?). Zuletzt sei noch auf den Umstand hingewiesen, dass mit dem Abgabensicherungsgesetz 2007 (AbgSiG, BGBl I 2007/99) die Bestimmungen des § 5 Abs. 1 Z 5 und § 36 Abs. 3 Z 2 UmgrStG eingefügt worden sind. Danach soll entsprechend den ErlRV 270 BlgNR 23. GP, 12, das österreichische Besteuerungsrecht gesichert bleiben, wenn bei einer Verschmelzung oder Spaltung einem Steuerausländer als Gegenleistung bisher in Österreich "steueranhängige eigene Anteile" der übernehmenden Körperschaft gewährt werden. Der Steuergesetzgeber hat damit zwar nachfolgend aber jedenfalls erstmals klargestellt, dass der Erwerb eigener Aktien zu deren "Steuerhängigkeit" führen kann (vgl. hiezu Kofler (Hrsg.), UmgrStG (2013), § 5 Rz 96 ff bzw. § 36 Rz 35 ff). Die Berufung ist demnach in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen. Portfoliodividenden: § 10 KStG 1988 in der durch das BBG 2009 geänderten Fassung, die nach § 26c Z 16 lit. b KStG 1988 auf alle offenen Veranlagungen anzuwenden ist, lautet auszugsweise: "(1) Von der Körperschaftsteuer sind Beteiligungserträge befreit. Beteiligungserträge sind: 1. Gewinnanteile jeder Art auf Grund einer Beteiligung an inländischen Kapitalgesellschaften und Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften in Form von Gesellschafts- und Genossenschaftsanteilen. ... 5. Gewinnanteile ... aus einer Beteiligung an einer ausländischen Körperschaft, die die in der Anlage 2 zum Einkommensteuergesetz 1988 vorgesehenen Voraussetzungen des Art. 2 der Richtlinie Nr. 90/435/EWG des Rates vom 23. Juli 1990 (ABl. EG Nr. L 255 S. 6) erfüllt und die nicht unter Z 7 fällt. 6. Gewinnanteile ... aus einer Beteiligung an einer Körperschaft eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes, ... mit deren Ansässigkeitsstaat eine umfassende Amts- und Vollstreckungshilfe besteht, wenn sie nicht unter Z 7 fällt. 7. Gewinnanteile jeder Art auf Grund einer internationalen Schachtelbeteiligung im Sinne des Abs. 2. (2) Eine internationale Schachtelbeteiligung liegt vor, wenn ... Steuerpflichtige ... nachweislich in Form von Kapitalanteilen während eines ununterbrochenen Zeitraumes von mindestens einem Jahr mindestens zu einem Zehntel 1. an ausländischen Körperschaften, die einer inländischen Kapitalgesellschaft vergleichbar sind, 2. an anderen ausländischen Körperschaften, die die in der Anlage 2 zum Einkommensteuergesetz 1988 vorgesehenen Voraussetzungen des Artikels 2 der Richtlinie Nr. 90/435/EWG des Rates vom 23. Juli 1990 (ABl. EG Nr. L 255 S. 6), in der jeweils geltenden Fassung erfüllen, beteiligt sind. ... (5) Abweichend von Abs. 1 Z 5 und 6 sind Gewinnanteile nicht von der Körperschaftsteuer befreit, wenn eine der folgenden Voraussetzungen zutrifft: 1. Die ausländische Körperschaft unterliegt im Ausland tatsächlich direkt oder indirekt keiner der österreichischen Körperschaftsteuer vergleichbaren Steuer. 2. Die Gewinne der ausländischen Körperschaft unterliegen im Ausland einer der österreichischen Körperschaftsteuer vergleichbaren Steuer, deren anzuwendender Steuersatz um mehr als 10 Prozentpunkte niedriger als die österreichische Körperschaftsteuer gemäß § 22 Abs. 1 ist. 3. Die ausländische Körperschaft ist im Ausland Gegenstand einer umfassenden persönlichen oder sachlichen Befreiung. ..." Hinsichtlich der im gegenständlichen Berufungsfall allein strittigen Drittstaats-Portfoliodividenden kam der VwGH im Erkenntnis vom 25. Oktober 2011, 2011/15/0070, ausgehend von dieser Gesetzesregelung und dem in Art 63 Abs. 1 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) geregelten Grundsatz der Kapitalverkehrsfreiheit ("Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.") zum Ergebnis, dass die volle Besteuerung von Dividenden aus Drittstaats-Portfoliobeteiligungen einen Verstoß gegen die Freiheit des Kapitalverkehrs darstelle. Dabei sei die unionsrechtskonforme Besteuerung dieser Dividenden nach der Anrechnungsmethode vorzunehmen, da bei Verdrängung des nationalen Rechts durch Unionsrecht der geringstmögliche Eingriff in die österreichische Rechtslage vorzunehmen sei. Der VwGH führte zudem wie folgt aus: "Die Beschwerde bringt abschließend vor, als Rechtfertigungsgrund für die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit werde vom EuGH die Notwendigkeit einer wirksamen steuerlichen Kontrolle anerkannt (Hinweis auf das EuGH-Urteil Haribo Rn 69). Daher könne der Kapitalverkehrsfreiheit Verdrängungswirkung nur in Bezug auf Portfoliodividenden aus jenen Drittstaaten, mit denen umfassende Amtshilfe vereinbart sei, zukommen. Die mitbeteiligte Partei habe in den Streitjahren 2000 und 2001 ua Portfoliodividenden aus der Schweiz, den USA, Kanada und Japan bezogen. Für jenen Zeitraum hätten zwar mit den USA und Kanada, nicht aber mit der Schweiz und Japan Vereinbarungen über umfassende Amtshilfe bestanden. Aus allen von der mitbeteiligten Partei bezogenen Drittstaatsdividenden hätte die belangte Behörde daher nur für jene aus den USA und aus Kanada eine Entlastung (im Wege der Steueranrechnung) vornehmen dürfen. Bereits im hg. Erkenntnis vom 17. April 2008, 2008/15/0064, findet sich ein Hinweis auf mögliche Rechtfertigungsgründe für die Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit in Bezug auf Drittstaaten, hat doch der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis auf Rn 60 ff des Urteils des EuGH vom 18. Dezember 2007, C-101/05, A, hingewiesen. Stellt eine Regelung eine nach Art 63 AEUV grundsätzlich verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs zwischen einem Mitgliedstaat und bestimmten Drittstaaten dar, ist zu prüfen, ob diese Beschränkung des freien Kapitalverkehrs nach den Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr gerechtfertigt sein kann (vgl. EuGH-Urteil Haribo Rn 54). Die gegenständliche Regelung der Besteuerung von Dividenden aus Portfoliobeteiligungen an Drittstaatengesellschaften kann nur dann als mit den Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr vereinbar angesehen werden, wenn die von ihr vorgesehene Ungleichbehandlung von Portfoliodividenden gebietsansässiger Gesellschaften und Portfoliodividenden von Gesellschaften mit Sitz in einem Drittstaat durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist (vgl. EuGH-Urteil Haribo Rn 58). Zwingende Gründe des Allgemeininteresses können darin bestehen, die Wirksamkeit der steuerlichen Kontrollen zu gewährleisten und Steuerhinterziehung zu bekämpfen (vgl. Birk, Steuerrecht 14 (2011), 69). Das Urteil des EuGH vom 18. Dezember 2007, C-101/05, A, betraf Portfoliodividenden aus der Schweiz, welche ein in Schweden ansässiger Steuerpflichtiger bezogen hatte. Die Dividenden waren in Schweden steuerpflichtig, während ua Gewinnausschüttungen von in Schweden ansässigen Kapitalgesellschaften von der Einkommensteuer befreit waren. Der EuGH erläutert hiezu (in Rn 63), im Falle einer nationalen Regelung, die einen Steuervorteil von der Erfüllung von Verpflichtungen abhängig mache, deren Einhaltung nur geprüft werden könne, indem Auskünfte von den zuständigen Behörden eines Drittlands eingeholt würden, sei es grundsätzlich gerechtfertigt, dass der Mitgliedstaat die Gewährung dieses Vorteils ablehne, wenn es, insbesondere wegen des Fehlens einer vertraglichen Verpflichtung des Drittlands zur Vorlage der Informationen, nicht möglich sei, die Auskünfte von diesem Land zu erhalten. Im Urteil vom 27. Jänner 2009, C-318/07, Persche, setzte sich der EuGH mit der damals in Deutschland bestehenden Regelung auseinander, wonach Spenden an in Deutschland ansässige gemeinnützige Einrichtungen als Sonderausgaben berücksichtigt wurden, Spenden an gemeinnützige Einrichtungen in anderen Staaten hingegen generell ausgeschlossen waren. Der EuGH stellte einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit fest. In Bezug auf Mit-gliedstaaten erachtete der EuGH diesen Verstoß als nicht durch das Erfordernis der Wirksamkeit der Steueraufsicht gerechtfertigt. In Bezug auf Konstellationen mit Drittstaaten führte der EuGH jedoch in Rn 70 aus: "Für gemeinnützige Einrichtungen, die ihren Sitz in einem Drittland haben, ist hinzuzufügen, dass es grundsätzlich gerechtfertigt ist, dass der Besteuerungsmitgliedstaat die Gewährung einer solchen Steuervergünstigung ablehnt, wenn es sich, insbesondere wegen des Fehlens einer vertraglichen Verpflichtung des Drittlands zur Erteilung von Auskünften, als unmöglich erweist, die erforderlichen Auskünfte von diesem Land zu erhalten (vgl. in diesem Sinne Urteil A, Rn 63)." Im Urteil vom 19. November 2009, C-540/07, Kommission gegen Italien, prüfte der EuGH die italienische Regelung einer Besteuerung von Outbound-Dividenden. Einem italienischen Steuerabzug unterlagen Dividenden, die an nicht in Italien ansässige Gesellschaften ausgeschüttet wurden (mit einer Befreiung für in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Gesellschaften bei Beteiligungen ab 10 % bzw. 25 %). Weil Dividenden an in Italien ansässige Gesellschaften dieser Steuer nicht unterlagen, stellte der EuGH einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit fest, soweit Dividendenausschüttungen in Mitgliedstaaten betroffen waren. In Bezug auf EWR-Staaten (Drittstaaten) führt der EuGH jedoch in Rn 72 - im Hinblick auf den Mangel an Regelungen über den gegenseitigen Auskunftsverkehr - aus, dass die italienischen Rechtsvorschriften durch den zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt seien, den die Bekämpfung von Steuerhinterziehung darstelle, und geeignet seien, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, ohne über das hierzu Erforderliche hinauszugehen. Im Urteil Haribo führt der EuGH zunächst aus: "119. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung zu Beschränkungen der Ausübung der Verkehrsfreiheiten innerhalb der Union nicht in vollem Umfang auf den Kapitalverkehr zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten übertragen werden kann, da sich dieser in einen anderen rechtlichen Rahmen einfügt (Urteil Etablissements Rimbaud, Rn 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).