UFSI RV/0281-I/09

Aus dem Auftreten der Bw. gegenüber den Kunden im Außenverhältnis ergibt sich, dass sie den Kunden eine Leistung anbot, zu deren Erfüllung sie sich verschiedener Personen (Begleitdamen, Chauffeure, Mitarbeiter im Telefondienst) bediente. Diese Personen sind für die Bw. als Erfüllungsgehilfen tätig geworden. Ob diese Personen dabei ihre Tätigkeiten gegenüber der Bw. als Dienstnehmer/-innen oder auf Werkvertragsbasis als selbständige Unternehmer/-innen erbracht haben, kann für die hier maßgeblichen Belange der Umsatzsteuer auf sich beruhen. Für die umsatzsteuerliche Beurteilung ist es unmaßgeblich, ob ein Unternehmer eine Leistung selbst erbringt oder durch seine Arbeitnehmer oder durch einen anderen Unternehmer erbringen lässt. Am 5. Oktober 2011 erließ das Landesgericht A in der Strafsache gegen die Bw. wegen des Vergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG und anderen zu AZ 1 ein Urteil. Demnach ist die Bw. schuldig, sie hat im Zuständigkeitsbereich des Finanzamtes A "gewerbsmäßig vorsätzlich unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung an Umsatzsteuer in den Jahren 2001 bis 2007 in nachgenannter Höhe bewirkt, indem sie als einzelhandelskaufmännische Unternehmerin im Rahmen der von ihr betriebenen Begleitagentur ,X' Umsätze und Erlöse ihres Unternehmens nicht im buchhalterischen Rechenwerk und in den diesbezüglichen Jahressteuererklärungen (samt den Bezug habenden Unterlagen) erfasste und indem sie nicht die Gesamtleistung der vereinnahmten Entgelte der Umsatzsteuerpflicht unterzog, und zwar eine Verkürzung an Umsatzsteuer in Höhe von EUR 239.974,39, wobei sie hinsichtlich eines Betrages von EUR 235.934,39 gewerbsmäßig handelte." Vom Anklagevorwurf der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. b FinStrG wurde die Bw. vom Landesgericht A zu AZ 1 nach "§ 259 Z 3 StPO" freigesprochen, nachdem nicht feststellbar gewesen sei, dass sie es zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden habe, dass sie eine Verpflichtung zur Führung von Lohnkonten verletzt und es für gewiss gehalten habe, dass sie dadurch eine Verkürzung von Lohnsteuer, Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfond für Familienbeihilfen oder Zuschlägen zum Dienstgeberbeitrag bewirkt habe. Was die subjektive Tatseite betrifft, folgte das Landesgericht A damit der Verantwortung der Bw., die sich im Strafverfahren damit verantwortete, "dass sie damals und auch noch heute der Meinung sei, dass es sich bei den Begleitdamen um keine bei der Begleitagentur ,X' angestellten Mitarbeiterinnen handelt, sondern dass diese auf Werkvertragsbasis mit ihr in Vertragsbeziehung standen". Sie sei daher auch nicht als Arbeitgeberin zur Führung von Lohnkonten und zur Abfuhr von Lohnsteuer sowie Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen (DB) und Zuschlägen zum Dienstgeberbeitrag (DZ) verpflichtet gewesen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Abgabenbehörde an die im Spruch des die Partei betreffenden rechtskräftigen Strafurteils (erster Instanz) festgestellten Tatsachen bzw. an die tatsächlichen Feststellungen, auf denen dieser Spruch beruht, gebunden (zB VwGH 30.3.1998, 95/16/0324; VwGH 30.4.2003, 2002/16/0006, 0007; VwGH 28.5.2009, 2007/16/0161). Die Judikatur betrifft verurteilende Entscheidungen, bei Freisprüchen besteht keine solche Bindung (zB VwGH 28.2.2008, 2005/16/0091; VwGH 2.9.2009, 2008/15/0045; VwGH 29.4.2010, 2007/15/0227; VwGH 25.5.2011, 2007/13/0152). Die verwaltungsgerichtliche Judikatur zur bindenden Wirkung strafgerichtlicher Tatsachenfeststellungen knüpft an den Gedanken der materiellen Rechtskraft strafgerichtlicher Urteile an, die als solche Bindungswirkung für alle staatlichen Organe entfaltet (Hinweis auf OGH 17.10.1995, 1 Ob 612/95), und erstreckt diese Wirkungen auch auf die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen. Deren Bestandskraft soll dem Verurteilten gegenüber auch in späteren Verwaltungsverfahren deswegen gesichert bleiben, weil die betroffenen Lebenssachverhalte in einem Verfahren festgestellt worden sind, welches in der amtswegigen Sachverhaltsermittlung durch die unabhängigen Organe der Rechtsprechung, in der institutionellen Ausstattung durch die in der StPO eingeräumte Ermittlungspotenz und in der gesetzlichen Verankerung der dem Verurteilten zur Verfügung gestandenen Rechtsschutzmöglichkeiten die höchstmögliche Gewähr für die Übereinstimmung der getroffenen Sachverhaltsfeststellungen mit der Lebenswirklichkeit bietet. Dem Urteil zu AZ 1 wurden vom Landesgericht A folgende Tatsachenfeststellungen zugrunde gelegt (Hervorhebungen durch den Unabhängigen Finanzsenat): "Die Begleitagentur ,X' trat dabei im wirtschaftlichen Verkehr als Dienstleistungsunternehmen auf, das einen in der Regel aus sexuellen Kontakten bestehenden ,Begleitservice' anbot, für welchen in der Regel wiederum Mitarbeiter/-innen (Begleitdamen) eingesetzt wurden. Kunden der Begleitagentur ,X' waren Personen, die eine Begleitung bzw. in der Regel einen sexuellen Kontakt suchten, wobei die Werbung für die Begleitagentur ,X' bzw. die von der Begleitagentur ,X' angebotenen Dienstleistungen in der Regel auf einschlägigen Seiten in Printmedien unter Angabe einer Kontakttelefonnummer erfolgte. Die Begleitagentur ,X' trat dem Kunden gegenüber als alleinige Ansprechpartnerin auf, die im Außenverhältnis eine Gesamtleistung zu einem von ihr bestimmten feststehenden Preis unabhängig von der Intensität des Services anbot. Der Erstkontakt, bei dem auch bereits auf Kundenwünsche eingegangen wurde, erfolgte immer nur zwischen der Agentur ,X' und dem Kunden. Preisabsprachen und Preisverhandlungen gab es ausschließlich zwischen der Agentur ,X' und den Kunden. Die Preise für die ,Dienstleistungen' konnten von den Begleiter/-innen (Begleitdamen) nicht beeinflusst werden, nachträgliche eigenmächtige Preisänderungen waren den Mitarbeiter/-innen (Begleitdamen) der Begleitagentur untersagt. Beschwerden bei unzureichendem Service bzw. über die Begleitdamen wurden über die Agentur abgewickelt. Das Gesamtentgelt wurde dabei immer von der Begleitagentur ,X' festgelegt, welche die Leistung im eigenen Namen auf eigene Rechnung erbrachte. Konkret betrug das Gesamtentgelt im Tatzeitraum EUR 190,-- pro Stunde, bestehend aus einem Agenturanteil von EUR 80,--, einem Damenanteil von EUR 80,--, einem Chauffeuranteil von EUR 30,-- ... sowie allfälliger Zuschläge für die Benutzung von von der Agentur zur Verfügung gestellten Wohnungen (EUR 30,--). Der Preis für die Verlängerung der Stunde betrug EUR 110,--. Im Innenverhältnis zwischen der Agentur ,X' und den für sie tätigen Mitarbeiterinnen (Begleitdamen) wurde dieser Stundensatz so aufgeteilt, dass die Mitarbeiterin (Begleitdame) pro Stunde EUR 80,-- erhielt, während ein Betrag von EUR 80,-- als ,Vermittlungsprovision' an die Agentur und ein Betrag von EUR 30,-- an den Chauffeur ging. Für eine Verlängerungsstunde von EUR 110,-- erfolgte eine Aufteilung von EUR 65,-- für die Mitarbeiterin (Begleitdame) und EUR 45,-- für die Agentur ,X' ... . Die Einhaltung der von der Agentur ,X' vermittelten Termine wurde von der Agentur ,X' überwacht, indem sich die Begleitdame vor Beginn und nach Beendigung des Termins bei der Agentur ,X' telefonisch zu melden hatte. Private Kontakte der Begleitdamen zu Kunden der Agentur waren untersagt, sodass die Agentur ein Alleinvermittlungsrecht hatte. Der Kunde konnte somit Kontakt zu Begleitdamen ausschließlich über die Agentur herstellen, nicht aber unmittelbar über die Begleitdamen. Ort und Zeit sowie Gesamtentgelt der Leistungserbringung vereinbarte die Agentur alleine. Beim Zustandekommen eines Auftrages wurde das zwischen der Agentur und dem Kunden vereinbarte Gesamtentgelt von der Begleitdame zu Beginn der Begleitung kassiert, welche das vereinbarte Gesamtentgelt nach Beendigung des Termins in der Regel dem sie begleitenden Chauffeur übergab oder direkt in der Begleitagentur abrechnete, wobei sie den auf ihre Leistungen entfallenden Anteil (EUR 80,-- bzw. EUR 65,--) einbehielt. Eine separate Rechnungslegung seitens der Begleitdamen über die von diesen erbrachten Leistungen erfolgte nie." Die strafgerichtliche Tatsachenfeststellung des Landesgerichtes A hält der Unabhängige Finanzsenat für schlüssig. In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass gegen das Urteil des Landesgerichtes A vom 5. Oktober 2011, AZ 1, vom Finanzamt A als Finanzstrafbehörde I. Instanz Nichtigkeitsbeschwerde erhoben wurde, die vom Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 10. Mai 2012, GZ. 2, zurückgewiesen wurde. In seiner Begründung führte der Oberste Gerichtshof ua. aus wie folgt: "Die Tatrichter gingen in objektiver Hinsicht von einem Arbeitsverhältnis der von der ,Begleitagentur' vermittelten Prostituierten sowie einer daraus resultierenden Verpflichtung zur Führung von Lohnkonten und Abfuhr von Lohnsteuer durch die Angeklagte aus (US 5 f und 9). Allerdings hielten sie deren Verantwortung, sie sei der Meinung gewesen, die Prostituierten hätten selbständig auf Werkvertragsbasis für sie gearbeitet, für nicht widerlegbar, und erachteten in diesem Zusammenhang die subjektive Tatseite in Bezug auf die Verletzung - objektiv bestehender - abgabenrechtlicher Pflichten als nicht erfüllt (US 8 und 11 f). Was an dieser Differenzierung und an der Darstellung des auf die Prostituierten entfallenden Anteils am Gesamtumsatz ,in sich widersprüchlich' sein, also gegen Denkgesetze oder die allgemeine Lebenserfahrung verstoßen soll (vgl. Ratz, WK-StPO, § 281 Rz 438), sagt die Rüge nicht." Somit ging auch das Landesgericht A (bestätigt durch den Obersten Gerichtshof) von der strafgerichtlichen Tatsachenfeststellung aus, dass die Bw. die Begleitleistungen im Rahmen ihrer Begleitagentur "X" gegenüber den Kunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbrachte, wobei sie sich zu deren Erfüllung verschiedener Personen (Begleitdamen, Chauffeure, Mitarbeiter im Telefondienst) als Erfüllungsgehilfen bediente. Die Erfüllungsgehilfen sind dabei als Dienstnehmer/-innen tätig geworden. Verkauf der Begleitagentur "X": Im Mai 2007 veräußerte die Bw. die Begleitagentur "X" an ihre bisherige Mitarbeiterin BB. Eine schriftliche Kaufvereinbarung wurde nicht abgeschlossen, die Höhe des Kaufpreises war allein Gegenstand von mündlichen Absprachen. Am 30. Mai 2007 legte die Bw. an BB eine Rechnung mit dem Titel "Verkauf der Firmenstruktur bzw. des Firmenwertes" in Höhe von 11.520 € brutto (inkl. 20 % USt). Tatsächlich empfing sie jedoch Zahlungen, die diesen Betrag überschritten. Im Zuge der Außenprüfung erhöhte das Finanzamt A den aus dem Verkauf der Begleitagentur "X" erzielten Veräußerungserlös auf 50.000 € brutto (inkl. 20 % USt). Aus einem dem Finanzamt vorliegenden Schreiben gehe hervor, dass der offizielle Verkaufspreis nicht dem tatsächlich vereinbarten Preis entspreche (vgl. Tz 4 des Bp-Berichtes vom 12. März 2009, ABNr. 123). Im angefochtenen Bescheid betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2007 wurde die Bemessungsgrundlage aus diesem Grund um 32.066,67 € erhöht. Mit Schreiben vom 7. März 2011 begehrte die Bw. die Berichtigung des Verkaufserlöses aus dem Verkauf der Begleitagentur "X". Diesbezüglich verwies sie auf das Urteil des Bezirksgerichtes B vom 24. Juni 2010, AZ 3, mit dem festgestellt wurde, dass BB der Bw. insgesamt einen Betrag von 35.760 € brutto (und nicht die vom Finanzamt A angenommenen 50.000 € brutto) bezahlt habe. Ein Kaufpreis von 50.000 € sei nicht feststellbar gewesen, genauso wenig wie ein vereinbarter Kaufpreis von mehr als 30.000 €. Auf der Grundlage dieses Urteils beantragte die Bw., die Bemessungsgrundlage bei der Festsetzung der Umsatzsteuer für das Jahr 2007 um den Nettobetrag von 11.866,67 € zu verringern. Es bestehen keine Bedenken, den Verkaufserlös aus dem Verkauf der Begleitagentur "X" auf der Grundlage des Urteils des Bezirksgerichtes B vom 24. Juni 2010, AZ 3, mit insgesamt 35.760 € brutto anzusetzen (vgl. auch das Gutachten des Sachverständigen WTH AA vom 8. Juli 2011 sowie das Urteil des Landesgerichtes A vom 5. Oktober 2011, AZ 1). Der Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Umsätze (zu 20 % USt) vermindert sich somit im Jahr 2007 von 268.658,41 € (lt. angefochtenem Umsatzsteuerbescheid) um 11.866,67 € auf 256.791,74 €. Verjährung: Der Eintritt der Verjährung ist im Abgabenverfahren von Amts wegen zu beachten (vgl. zB VwGH 18.10.1984, 83/15/0085; VwGH 18.10.1988, 87/14/0173). Das Recht, eine Abgabe festzusetzen, unterliegt gemäß § 207 Abs. 1 BAO der Verjährung. Gemäß § 207 Abs. 2 BAO beträgt die Verjährungsfrist bei der mit den angefochtenen Bescheiden festgesetzten Umsatzsteuer fünf Jahre. Soweit eine Abgabe hinterzogen ist, beträgt die Verjährungsfrist sieben Jahre (§ 207 Abs. 2 BAO in der Fassung des StReformG 2005, BGBl. I Nr. 57/2004) bzw. zehn Jahre nach der neuerlichen Änderung durch das BetrugsbekämpfungsG 2010 (§ 207 Abs. 2 BAO in der Fassung des BBKG 2010, BGBl. I Nr. 105/2010 ab dem 1. Jänner 2003). Gemäß § 208 Abs. 1 lit. a BAO beginnt die Verjährung in den Fällen des § 207 Abs. 2 leg.cit. mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Abgabenanspruch entstanden ist. Werden innerhalb der Verjährungsfrist (§ 207 BAO) nach außen erkennbare Amtshandlungen zur Geltendmachung des Abgabenanspruches oder zur Feststellung des Abgabepflichtigen (§ 77 BAO) von der Abgabenbehörde unternommen, so verlängert sich die Verjährungsfrist gemäß § 209 Abs. 1 BAO in der Fassung des AbgÄG 2004, BGBl. I Nr. 180/2004, um ein Jahr. Die Verjährungsfrist verlängert sich jeweils um ein weiteres Jahr, wenn solche Amtshandlungen in einem Jahr unternommen werden, bis zu dessen Ablauf die Verjährungsfrist verlängert ist. Die angefochtenen Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2007 wurden am 12. März 2009 innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist erlassen. Vom Finanzamt A wurde im Jahr 2008 (innerhalb der Verjährungsfrist) eine nach außen wirksame Amtshandlung zur Geltendmachung der Abgabenansprüche dieser Jahre gesetzt. Auf den der Bw. am 8. Juli 2008 zur Kenntnis gebrachten und ausgefolgten "Prüfungs- und Nachschauauftrag" betreffend die Außenprüfung gemäß § 147 Abs. 1 BAO iVm § 99 Abs. 2 FinStrG, der konkret auch die Umsatzsteuer für die Jahre 2002 bis 2007 umfasste, wird diesbezüglich verwiesen. Die Frist zur Festsetzung der Umsatzsteuer für das Jahr 2002 verlängerte sich dadurch gemäß § 209 Abs. 1 BAO um ein weiteres Jahr bis zum 31. Dezember 2009. Bezüglich der Festsetzung der Umsatzsteuer für das Jahr 2001 ist auf die verlängerte Verjährungsfrist bei hinterzogenen Abgaben abzustellen. Bei der Anwendung des § 207 BAO ist eine Abgabe als hinterzogen zu behandeln, wenn eine Verurteilung wegen ihrer Hinterziehung vorliegt (vgl. VwGH 25.3.1999, 97/15/0056; VwGH 19.3.2003, 2002/16/0190; VwGH 21.12.2011, 2009/13/0159; VwGH 27.6.2012, 2008/13/0161). Diesbezüglich wird auf das Urteil des Landesgerichtes A vom 5. Oktober 2011, AZ 1, verwiesen, mit dem die Bw. des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs. 1 und 38 Abs. 1 lit. a FinStrG schuldig erkannt wurde. Der Schuldspruch erfasste auch die Umsatzsteuer für das Jahr 2001. Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2001 wurde daher am 12. März 2009 innerhalb der (wegen Abgabenhinterziehung verlängerten) Verjährungsfrist erlassen. Zu beachten ist allerdings Folgendes: Gemäß § 209a Abs. 3 BAO in der Fassung des StReformG 2005, BGBl. I Nr. 57/2004, darf (sofern nicht Abs. 1 oder 2 anzuwenden ist) in einem an die Stelle eines früheren Bescheides tretenden Abgabenbescheid, soweit für einen Teil der festzusetzenden Abgabe bereits Verjährung eingetreten ist, vom früheren Bescheid nicht abgewichen werden. Ist eine Abgabe zum Teil hinterzogen, so gilt "soweit" die längere Verjährungsfrist von sieben bzw. zehn Jahren. Ist für eine solche Abgabe zum Teil bereits Verjährung eingetreten, für den hinterzogenen Teil jedoch noch nicht, so darf die Abgabenfestsetzung hinsichtlich des hinterzogenen Teiles von der bisherigen Festsetzung abweichen. Der bereits verjährte Teil darf zwar nochmals festgesetzt werden, aber nur in unveränderter Höhe (vgl. Ritz, BAO4, § 209a Tz 12). Der Schuldspruch des Urteils des Landesgerichtes A vom 5. Oktober 2011, AZ 1, bezog sich auf eine Abgabenverkürzung an Umsatzsteuer in den Jahren 2001 bis 2007 in Höhe von 239.974,39 €, wobei die Bw. hinsichtlich eines Betrages von 235.934,39 € gewerbsmäßig handelte. Demnach wurde von der Bw. das Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs. 1 und 38 Abs. 1 lit. a FinStrG (Umsatzsteuerhinterziehung) nicht im Hinblick auf das Gesamtentgelt der Begleitdienstleistungen bewirkt, sondern lediglich im Hinblick auf jene (in den Umsatzsteuererklärungen nicht bzw. nicht vollständig erfassten) Anteile, die auf die Begleitagentur, die Agenturwohnungen und die Chauffeure entfielen. Hinsichtlich der Entgeltsanteile der Begleitdamen wurde vom Landesgericht A eine Umsatzsteuerhinterziehung nicht festgestellt. Für einen Teil der für das Jahr 2001 festzusetzenden Umsatzsteuer (konkret für die Entgeltsanteile der Begleitdamen) ist mangels Hinterziehung bereits Verjährung eingetreten, weshalb diesbezüglich vom Veranlagungserstbescheid nicht abgewichen werden darf. Die Entgeltsanteile der Begleitdamen, die im Jahr 2001 mit 171.751,25 € netto (= 2,363.349 S netto) zu erfassen sind (vgl. Seiten 6 bis 11 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen WTH AA vom 26. September 2011, das im Auftrag des Landesgerichtes A zu AZ 1 erstellt wurde), sind aus der Bemessungsgrundlage auszuscheiden. Der Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Umsätze (zu 20 % USt) vermindert sich somit im Jahr 2001 von 5,031.109,68 S (lt. angefochtenem Umsatzsteuerbescheid) um 2,363.349 S auf 2,667.760,68 S. Die Berechnung der Umsatzsteuer für die Jahre 2001 (in Schilling) und 2007 (in Euro) ist den beiliegenden Berechnungsblättern zu entnehmen, die insoweit Bestandteil dieser Berufungsentscheidung sind. Die Umrechnung in Euro erfolgte mit dem in der EG-Verordnung 2866/98, ABl. L 359, festgelegten Kurs von 1 € = 13,7603 S. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilagen: 2 Berechnungsblätter Innsbruck, am 18. Oktober 2013