UFSG RV/0323-G/11

Mit Schreiben vom 5. November 2011 (Vorlageantrag) beantragte die Bw durch ihren steuerlichen Vertreter die Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz. Ergänzend wird zur Rechtswidrigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens vorgebracht: [Seite 2] Mit 08.09.2010 hat das zuständige Finanzamt eine Bescheidbegründung zu Bescheiden vom 10.09.2010 (BVE's betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens USt 2006, KöSt 2006, USt 2007, KöSt 2007) ausgefertigt und wurde uns die Bescheidbegründung am 14.09.2010 zugestellt. Da die in der Bescheidbegründung vom 08.09.2010 angeführten BVE's vom 10.09.2010 betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens USt 2006, KöSt 2006, USt 2007, KöSt 2007 bis zum 06.10.2010 noch immer nicht bei unserer Kanzleiadresse (Zustelladresse) einlangten, haben wir mit eingeschriebenem Brief vom 06.10.2010 (Beilage A) die Übermittlung der Berufungsvorentscheidungen betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens USt 2006, KöSt 2006, USt 2007, KöSt 2007 vom 10.09.2010 - wie auf der Bescheidbegründung vom 08.09.2010 angeführt - erbeten. Da die Finanzbehörde in der Berufungsbegründung vom 08.09.2010 selbst auf die BVE's betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens USt 2006, KöSt 2006, USt 2007, KöSt 2007 vom 10.09.2010 hinweist, müssen diese BVE's vom 10.09.2010 wohl existieren und ersuchen wir um umgehende Übermittlung der angesprochenen BVE's vom 10.09.2010 an unsere Kanzleiadresse. Gleichzeitig beantragen wir gemäß § 299 BAO die BVE's vom 08.10.2010 aufzuheben beziehungsweise und/oder die Erklärung abzugeben, dass das Dokument vom 08.10.2010 bezeichnet mit Berufungsvorentscheidung betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens USt 2006, KöSt 2006, USt 2007, KöSt 2007 keine Bescheide im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen darstellen. Die am 08.10.2010 ausgefertigten BVE's (betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens USt 2006, KöSt 2006, USt 2007, KöSt 2007) stellen im Hinblick auf die Existenz von BVE's die laut eigenen Angaben des Finanzamtes (siehe Bescheidbegründung vom 08.09.2010, Beilage B) am 10.09.2010 ausgefertigt wurden, gar keine Bescheide dar. Mit den BVE' s betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens USt 2006, KöSt 2006, USt 2007, KöSt 2007 vom 08.10.2010 werden unsere Berufungen vom 04.05.2010 gegen die Wiederaufnahmebescheide vom 31.03.2010 wie schon mit den BVE' s betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens USt 2006, KöSt 2006, USt 2007, KöSt 2007 vom 08.09.2010 abermals, sohin die identische Rechtsfrage, erledigt. Entsprechend den Bestimmungen der BAO ist eine abermalige Entscheidung in derselben Rechtsfrage durch dieselbe Abgabenbehörde nicht zulässig. Da die BVE's vom 08.10.2010 keine Bescheide im gesetzlichen Sinne darstellen, sind die BVE's vom 08.10.2010 nicht rechtsmittelfähig und weisen wir ausdrücklich darauf hin. Da die BVE's vom 08.10.2010 auf der Verfügung 40 (Zollamt) und nicht gesetzeskonformer Weise auf der Verfügung 67 (Finanzamt) ausgefertigt wurden, handelt es sich um eine Ausfertigung eines Zollamtes und ist für die Berufungswerberin nicht ersichtlich, ob jetzt ein Zollamt diese BVE' s ausgefertigt hat oder das als Adressat angegebene Finanzamt Bruck Leoben Mürzzuschlag. Die angesprochenen BVE's vom 08.10.2010 stellen daher keine gesetzeskonformen Bescheide im Sinne der BAO dar und beantragen wir die amtswegige Aufhebung dieser Dokumente, die verfahrensrechtIich bedauerlicherweise weder einem Finanzabgabenverfahren noch einem Zollabgabeverfahren zugeordnet werden können. Eine Erklärung der Abgabenbehörde, dass die BVE's vom 08.10.2010, ausgefertigt auf Zollamtspapier, keine Bescheide im Sinne der BAO darstellen, genügt der Berufungswerberin. [Seite 3] Für den Fall, dass die BVE's vom 08.10.2010 keine gesetzeskonformen Bescheide im gegenständlichen Abgabenverfahren darstellen, wird wie schon mehrmals ersucht, um zeitnahe Übermittlung der BVE's vom 10.09.2010 gebeten. Berufung in eventu: Ausschließlich für den Fall, dass die BVE's betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens USt 2006, KöSt 2006, USt 2007, KöSt 2007 vom 08.10.2010 gesetzlich zulässige Bescheide im Sinne der BAO darstellen, beantragen wir innerhalb offener Frist gemäß § 276 BAO 1. unsere Berufung gegen den Bescheid über die Wiederaufnahme des Verfahrens (USt 2006) vom 31.03.2010, eingelangt am 06.04.2010 2. unsere Berufung gegen den Bescheid über die Wiederaufnahme des Verfahrens (KöSt 2006) vom 31.03.2010, eingelangt am 06.04.2010 3. unsere Berufung gegen den Bescheid über die Wiederaufnahme des Verfahrens (USt 2007) vom 31.03.2010, eingelangt am 06.04.2010 4. unsere Berufung gegen den Bescheid über die Wiederaufnahme des Verfahrens (KöSt 2007) vom 31.03.2010, eingelangt am 06.04.2010 der Abgabenbehörde II. Instanz zur Entscheidung vorzulegen und stellen gemäß den Bestimmungen des § 282 BAO und gemäß § 284 BAO den Antrag, eine mündliche Verhandlung abzuhalten und die Entscheidung durch alle Mitglieder des Berufungssenates herbeizuführen. Als Begründung für unseren Vorlageantrag führen wir wie folgt an: Die von der Behörde in den BVE's vom 08.10.2010 angefühlte Rechtssprechung des VwGH ist uns bekannt, handelt es sich aber bei gegenständlicher Begründung nicht um eine Präzisierung der mangelhaften und gesetzwidrigen Begründung der Wiederaufnahmebescheide durch die I. Instanz, sondern werden in gesetzwidriger Weise Wiederaufnahmegründe nachgeschoben. Die von der Behörde angeführten VwGH-Erkenntnisse (siehe VwGH 17.02.1994, 93/1610117, VwGH 20.07.1999, 97/13/0131) sind zwar auch in die Beurteilung mit einzubeziehen ist aber der aktuellen VwGH-Judikatur (siehe VwGH 2008/1610148 vom 21.09.2009, 2006/13/0107 vom 21.11.2007, 2008/1510327 vom 04.03.2009, 2004/13/0108 vom 19.09.2007, 2002/14/0104 vom 18.10.2007, 2003/15/0016 vom 06.07.2006, 2002/13/0029 vom 22.03.2006) wohl erhöhtes Augenmerk zu schenken und ist diese jedenfalls zu berücksichtigen. Als Bescheidbegründung in den Wiederaufnahmebescheiden vom 31.03.2010 verweist die Abgabenbehörde ausschließlich auf den Prüfungsbericht vom 29.03.2010 über die stattgefundene Außenprüfung. Bei Durchsicht des Prüfungsberichtes vom 29.03.2010 sind alle Begründungen dargelegt und ist anhand der nunmehrigen Begründung laut BVE's vom 08.10.2010 sehr wohl erkennbar, dass abweichend zum Prüfungsbericht vom 29.03.2010 Begründungen in gesetzwidriger Weise nachgeschoben werden beziehungsweise Begründungen des Prüfungsberichtes vom 29.03.2010 nur wiederholt werden. Die vorgenannte Judikatur die das gesetzwidrige Nachschieben von Wiederaufnahmegründen durch die I. Instanz nicht zulässt wird von der Abgabenbehörde I. Instanz zur Gänze negiert. [Seite 4] Selbstverständlich verweisen wir abermals auch auf die auf Seite 6 unserer Berufung vom 04.05.2010 weiteren angefühlten VwGH-Erkenntnisse die ebenfalls in die Berufungsentscheidung einzufließen haben. In keiner Weise geht die Behörde in ihren BVE's vom 08.10.2010 auf unsere umfangreichen Ausführungen in der Berufung vom 04.05.2010 ein, legt in den BVE's auch nicht dar, warum unsere Ausführungen in der Berufung vom 04.05.2010 nicht gewürdigt und/oder berücksichtigt werden. Es werden auch unsere Ergänzungen zur Berufung vom 04.05.2010, nämlich jene vom 06.07.2010 und jene vom 17.05.2010 nicht gewürdigt und berücksichtigt. Die Ausführungen zu Pkt. I der BVE's auf Seite 2 stellen daher gemäß § 93 BAO keine gesetzeskonforme, für die Berufungswerberin schlüssige und nachvollziehbare Begründung dar und werden auch die Bestimmungen der § 183 BAO und § 166 ff BAO in gesetzwidriger Weise missachtet. Die von der Behörde auf Seite 2 der Berufungsvorentscheidungen vom 08.10.2010 angeführten Wiederaufnahmegründe werden zur Vereinfachung entsprechend der Gliederung in der Berufungsvorentscheidung vom 08.10.2010 ausdrücklich - da nicht gesetzeskonform und nicht der Rechtssprechung des VwGH entsprechend - bestritten. I. Gründung der [Bw] Die im Prüfungsbericht und Pkt. 13. bis 13.1.1 angeführten Behauptungen der Finanzbehörde, dass die [Bw] nach außen nicht in Erscheinung tritt und nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt, wird nicht dadurch wahrer, dass diese Ausführungen nunmehr auf Seite 2 Pkt. I. der BVE's vom 08.10.2010 wiederholt werden. Die [Bw] wurde laut Errichtungserklärung am 19.06.2006 errichtet und am 22.06.2006 im Firmenbuch beim LG Graz eingetragen. Dies ist dem offenen Firmenbuch zu entnehmen. Dem offenen Finnenbuch ist auch zu entnehmen, dass Herr Dr. DK Geschäftsführer und Herr MW (Stiefsohn von Herrn Dr. K) Alleingesellschafter ist. Seit Gründung der Gesellschaft unterhält diese Geschäftsbeziehungen zur H-GmbH (Auftraggeber der [Bw]), zu ihrer steuerlichen Vertretung der N & N Steuerberatungsgesellschaft m.b.H., zu ihrem Rechtsanwalt Mag. GL, zu ihren Bankinstituten Bank-K und Bank-A, zu einem Liegenschaftsverkäufer, zu Professionisten im Baugewerbe etc. Des Weiteren ist die Gesellschaft beim zuständigen Finanzamt, der Stmk. Gebietskrankenkasse und beim Magistrat Stadt-L ursprünglich Magistrat Stadt-G registriert und zahlt an die vorgenannten Behörden Steuern, Lohnabgaben, Kommunalsteuer und Sozialversicherungsbeiträge. Die Gesellschaft hat im Kalenderjahr 2006 eine Liegenschaft käuflich erworben und zum Zwecke der Vermietung an den Geschäftsführer bebaut und aus diesem Grunde verschiedene Professionisten (siehe Pkt. 13.1.3 bis 13.1.3.2 des Prüfungsberichtes) beauftragt. Im Zusammenhang mit den Geschäftsbeziehungen zu den vorgenannten Bankinstituten, der steuerlichen Vertretung, dem Rechtsanwalt, den Professionisten und verschiedenen Behörden hat die Gesellschaft Vollmachten unterfertigt, Kontoeröffnungsanträge gestellt, Kreditverträge unterfertigt, Kaufverträge unterfertigt, einen Mietvertrag mit dem Geschäftsführer unterfertigt, Bauaufträge erteilt, Baugenehmigungs- und Benützungsbewilligungsanträge gestellt, Lohnabgabenmeldungen und Sozialversicherungsbeitragsmeldungen etc. getätigt. [Seite 5] All diese Aktivitäten sind zweifelsfrei ein Auftritt nach außen und weisen wir im Zusammenhang mit dem Auftritt nach außen auf das VwGH-Erkenntnis 18.03.2004, 2003/15/0049 hin. Dieses Erkenntnis bestätigt ausdrücklich, dass jegliches Auftreten nach außen hin - unabhängig wem gegenüber - ein Auftreten nach außen darstellt und von der Steuerbehörde soweit fremdüblich - dies ist im gegenständlichen Fall gegeben - anzuerkennen ist. Da über die Vermietung des Wohngebäudes an den Geschäftsführer ein schriftlicher Mietvertrag errichtet wurde, dieser auch bei der zuständigen Abgabenbehörde vergebührt wurde, die Gesellschaft Umsatzsteuervoranmeldungen und Steuererklärungen ebenfalls bei der zuständigen Finanzbehörde einreichte, sind auch diese Aktivitäten wie schon erwähnt, ein Auftritt nach außen. Unter Berücksichtigung des VwGH-Erkenntnisses 18.03.2004, 2003/15/0049 verkennt die Abgabenbehörde l. Instanz die gesetzlichen Bestimmungen, da selbstverständlich auch schon die Abgabe von Steuererklärungen eine Außenwirkung entfaltet. Es wird somit ausdrücklich festgehalten, dass aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten und Sachverhalte die Berufungswerberin in fremdüblicher Weise (schriftliche Verträge mit fremdüblichem Inhalt etc.) in vielfältiger Weise nach außen hin auftritt. Dies ist aus einer Vielzahl von Dokumenten, Belegen und Schriftstücken die der Behörde schon vor Prüfungsbeginn zur Verfügung standen, eindeutig ersichtlich (Betriebseröffnungsfragebogen mit Firmenbuchauszug, Gesellschaftsvertrag etc., Vollmachtbekanntgabe durch die steuerliche Vertretung, Antrag auf Ausfertigung einer Steuernummer und Auflage eines K, U und Lohnabgabensignales etc.). II. Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschafter der [Bw] Es ist nicht zutreffend, wie auf der BVE auf Seite 2 von der Finanzbehörde behauptet, dass die Finanzbehörde erst im Zuge der Außenprüfung erfahren hat, dass der 100,00 %-ige Alleingesellschafter Herr MW der Stiefsohn des Geschäftsführers Dr. K ist. Vielmehr wahr ist: Mit eingeschriebenem Brief vom 22.06.2006 wurden dem zuständigen Finanzamt der Fragebogen im Original, ein Gesellschaftsvertrag in Kopie und ein aktueller Firmenbuchauszug übermittelt (siehe Beilage I zur Berufung vom 04.05.2010). Wer demzufolge Gesellschafter und Geschäftsführer der [Bw] war, war dem Finanzamt wie es selbst bestätigt seit Betriebseröffnung, demzufolge seit 22.06.2006 bekannt. Am 19.12.2006 wurden mit eingeschriebenem Brief (siehe Beilage 2 der Berufung vom 04.05.2010) in Ergänzung zur am 19.12.2006 elektronisch übermittelten Umsatzsteuervoranmeldung 11/2006 vier Rechnungskopien dem Finanzamt vorgelegt, die die in der Umsatzsteuervoranmeldung 11/2006 geltend gemachte Steuergutschrift im Wesentlichen dokumentieren. Aufgrund dieser Umsatzsteuervoranmeldung 11/2006 hat Herr-H vom FA Graz-Stadt die N & N Steuerberatungsgesellschaft m.b.H., im konkreten Herrn Mag. HN, am 18.01.2007 fernmündlich kontaktiert. Im Rahmen dieses Telefonates hat Herr-H eine Prognoserechnung für die beabsichtigte Vermietung an Herrn Dr. DK erbeten (das Herr Dr. DK Geschäftsführer der GmbH war, war Herrn-H seit Schreiben der N & N GmbH vom 22.06.2006/Bekanntgabe einer Betriebseröffnung bekannt) und fragte Herr-H in welcher Beziehung der Gesellschafter MW zum Geschäftsführer Dr. DK stünde und welche Gründe vorliegen, dass der operative Geschäftsführer Dr. DK nicht Gesellschafter ist. [Seite 6] In gegenständlichen Telefonat wurde Herrn-H mitgeteilt, dass Herr MW der Stiefsohn von Herrn Dr. K ist und als Gründe dafür, dass Herr Dr. K "nur" Geschäftsführer und nicht Gesellschafter ist, angeführt, dass vermögensrechtliche, erbrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Gründe hiefür vorliegen. Die sozialversicherungsrechtlichen, vermögensrechtlichen und erbrechtlichen Gründe für die Trennung Geschäftsführung und Gesellschafter wurden detailliert auch im Prüfungsverfahren vom Berufungswerber bekannt gegeben und wird dies von der Behörde im Betriebsprüfungsbericht angeführt. Die sozialversicherungsrechtlichen, vermögensrechtlichen und erbrechtlichen Gründe für die Trennung Geschäftsführung und Gesellschafter und auch die Tatsache, dass Herr W der Stiefsohn von Herrn Dr. K ist, waren Herrn-H als Vertreter der Finanzbehörde seit dem mit Herrn Mag. HN von der N & N Steuerberatungsgesellschaft m.b.H. geführten Telefonat vom 18.01.2007 jedenfalls bekannt. Über das gegenständliche Telefonat wurde von der N & N Steuerberatungsgesellschaft m.b.H. ein Aktenvermerk (Beilage C) errichtet und wurde auf die Vermietung an Herrn Dr. DK mit Schreiben vom 18.01.2007 ausdrücklich nochmals schriftlich hingewiesen und auch in diesem Schreiben bekannt gegeben, warum zum Zeitpunkt 18.01.2007 noch keine Prognoserechnung vorgelegt werden konnte. Das im Schreiben vom 18.01.2007 (Beilage 3 der Berufung vom 04.05.2010) auf die Vermietung an Herrn Dr. K hingewiesen wurde, bestätigt die Finanzbehörde auf Seite 2 der BVE's vom 08.10.2010. Dass Herr Dr. K Geschäftsführer der Gesellschaft ist, wusste die Finanzbehörde ohnehin schon seit 22.06.2006. Im gegenständlichen Telefonat hat Herr-H auch gefragt, ob zwischen dem Gesellschafter MW und dem GF Dr. DK ein Treuhandvertrag besteht. Die Existenz eines Treuhandvertrages wurde von der N & N GmbH verneint. Seit 18.01.2007, somit vor Ausfertigung aller Sachbescheide 2006 und 2007 wusste demzufolge die Finanzbehörde, dass der Alleingesellschafter MW der Stiefsohn von Herrn Dr. K ist (da sämtliche Verträge schriftlich ausgefertigt wurden und fremdüblichen Inhalt haben, kommt dieser Tatsache steuerrechtlich ohnehin keine Bedeutung zu), das an Herrn Dr. DK für Wohnzwecke vermietet wird und dass der GF Dr. DK ist (Kenntnis über die Geschäftsführungseigenschaft des Dr. K hatte die Finanzbehörde seit 22.06.2006/Betriebseröffnungsfragebogen). Auf Seite 2 der BVE's vom 08.10.2010 wird das mit Herrn-H am 18.01.2007 geführte Telefonat bestätigt, der Inhalt leider teilweise bestritten. Der Inhalt des angesprochenen Telefonates ist nicht nur aus einem Aktenvermerk vom 18.01.2007 (Beilage C) sondern auch aus der Leistungsverrechnung Jänner bis Mai 2007 (siehe 18.01.2007) der N & N Steuerberatungsgesellschaft m.b.H. die für die [Bw] geführt wurde, ersichtlich. Die angesprochene Leistungsverrechnung ist die beiliegende Beilage D. Am 18.01.2007 ist das Telefonat mit Herrn-H eingetragen und ist ersichtlich, dass der Besprechungsgegenstand die UVA 11/2006, der Geschäftsführer, der Gesellschafter und der Mietvertrag war und ist auch der Aktenvermerk in der Leistungsverrechnung erfasst. In der Leistungsverrechnung ist auch der Brief vom 18.01.2007 ersichtlich. [Seite 7] Die Ausführungen zu Punkt II. der BVE's vom 08.10.2010 stellen daher keine gesetzeskonforme Wiederaufnahmegründe dar. Ill. Mietvertrag zwischen der [Bw] und dem Geschäftsführer Dr. DK Auf Seite 2 der BVE's vom 08.10.2010 bestätigt die Finanzbehörde, dass der zwischen der Berufungswerberin und deren Geschäftsführer Dr. DK abgeschlossene schriftliche Mietvertrag fristgerecht dem zuständigen Finanzamt Graz-Umgebung zur Vergebührung vorgelegt wurde, nämlich vor der Erstausfertigung der Sachbescheide 2006 und 2007. Die Abgabenbehörde I. Instanz gibt bekannt, dass ihr der Inhalt des Mietvertrages, insbesondere geht es wohl um die monatliche Höhe der Miete, bis zur Außenprüfung nicht bekannt war. Mietgegenstand und Mieter waren der Finanzbehörde seit 18.01.2007 schon bekannt. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Österreichische Finanzbehörde der Berufungswerberin als eine einheitliche Behörde gegenübertritt und die Vergebührung eines Mietvertrages aus diesem Grunde selbstverständlich auch dem Wissensstand des zuständigen Finanzamtes Graz-Stadt zugerechnet werden muss. Unabhängig davon, weiß die Finanzbehörde seit dem Telefonat vom 18.01.2007 und dem dazugehörigen Schreiben vom 18.01.2007, das Vermietungsbeginn der 01.07.2007 war. Demzufolge wurden im Kalenderjahr 2007 sechs Mietentgelte a EUR 2.500,00 netto, dass sind EUR 15.000,00 den Mieter Dr. K in Rechnung gestellt. Da die Finanzbehörde seit 18.01.2007 den Vermietungsbeginn 01.07.2007 kannte und in der am 09.12.2008 eingereichten Bilanz 31.12.2007 unter der Position Erläuterungen Gewinn- und Verlustrechnung unter Miet- und Pachterträge 10,00 % EUR 15.000,00 ausgewiesen sind, kannte die Finanzbehörde seit 18.01.2007 seit 09.12.2008 die monatlichen Mietentgelte netto in der Höhe von EUR 2.500,00. Wir verweisen in diesem Zusammenhang darauf, dass die [Bw] ein Sollversteuerer ist. Des Weiteren verweisen wir darauf, dass die Erstausfertigung der Sachbescheide 2007 nach dem 09.10.2008 erfolgte. Sämtliche Informationen im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis (Mietbeginn, Mietgegenstand, Name und Funktion des Mieters und monatliche Miethöhe) hatte die Finanzbehörde vor der Erstausfertigung der Sachbescheide und vor Prüfungsbeginn. Ein gesetzeskonformer Wiederaufnahmegrund kann auch im Zusammenhang mit dem Mietvertrag und der monatlichen Miethöhe nicht erkannt werden. IV. Feststellung des Einheitswertes Unabhängig davon, dass die Finanzbehörde seit dem Telefonat vom 18.01.2007 Kenntnis davon hatte, dass die Berufungswerberin an ihren Geschäftsführer Dr. K ein Einfamilienhaus für Wohnzwecke vermietet, ist im Gesellschaftsvertrag vom 19.06.2006 unter Pkt. II. Gegenstand des Unternehmens, die Verwaltung eigenen Vermögens, demzufolge die Vermietung eigenen Vermögens als Unternehmensgegenstand angeführt. Den Gesellschaftsvertrag kennt die Finanzbehörde seit 22.06.2006, da dieser dem Betriebseröffnungsbogen als Beilage beigefügt war. [Seite 8] Die Ausführungen in den Berufungen vom 04.05.2010, dass im Rahmen der Feststellung des Einheitswertes - die Erklärung wurde am 01.01.2008 dem zuständigen Finanzamt übermittelt - ebenfalls als Verwendungszweck für das Gebäude "Wohnzwecke" angeführt wurde, hatte nur mehr ergänzenden Charakter. Es sollte vielmehr nur darauf hingewiesen werden, dass auch im Einheitswertfeststellungsverfahren der Verwendungszweck des Gebäudes, nämlich "Wohnzwecke" bekannt gegeben wurde. Da die Österreichische Finanzbehörde gegenüber der Berufungswerberin als einheitliche Behörde gegenübertritt, hat sich das Veranlagungsteam beim Finanzamt Graz-Stadt auch die Kenntnisse jenes Teams, dass die Einheitswertfeststellung vornimmt, zurechnen lassen. Dies ist aber von untergeordneter Bedeutung, da die Vermietung für Wohnzwecke an den Geschäftsführer Dr. K der Finanzbehörde unmittelbar, nämlich dem sachbearbeitenden Mitarbeiter Herrn-H seit dem Telefonat vom 18.01.2007 bekannt war. Auch aus Punkt IV. ist unseres Erachtens kein gesetzeskonformer Wiederaufnahmegrund abzuleiten. V. Einsichtnahme in die Bauakte Vorab ist festzustellen, dass für eine gesetzeskonforme Wiederaufnahme eines Abgabenverfahrens dass Hervortreten neuer Tatsachen und Beweismittel erforderlich ist. Dies bedeutet, dass ausschließlich Tatsachen im Sachverhaltsbereich neu hervortreten müssen. Eine andere rechtliche Würdigung durch die Finanzbehörde ist kein Hervortreten neuer Tatsachen. Entgegen den Ausführen auf Seite 3 der BVE's vom 08.10.2010 stellt die Einsichtnahme in die Bauakte kein Hervorkommen neuer Tatsachen im Sachverhaltsbereich dar, da die Einsichtnahme in die Bauakte auch nur bestätigt, dass die Berufungswerberin eine Liegenschaft erworben hat, die Bebauung derselben bei verschiedenen Professionisten beauftragte, von den Professionisten die für deren Lieferungen und Leistungen getätigten, gesetzeskonformen Rechnungen erhielt und ausschließlich die Berufungswerberin die von ihr bei den Professionisten beauftragen Lieferungen und Leistungen bezahlte. Auch aus der Einsicht in die Bauakte kann nicht abgeleitet werden, dass nicht wie von der Berufungswerberin schon seinerzeit bekannt gegeben (siehe Betriebseröffnungsfragebogen und Telefonat und Schreiben vom 18.01.2007 etc.) die Berufungswerberin an ihren Geschäftsführer ein Wohngebäude für Wohnzwecke vermietet. Vielmehr bestätigt die Einsicht in die Bauakte die Vermietung eines Wohngebäudes durch die Berufungswerberin an ihren Geschäftsführer Dr. DK. Da die Berufungswerberin in vielfältiger Weise am Wirtschaftsleben teilnimmt, insbesondere Leistungserlöse in der Höhe von EUR 293.616,00 im Kalenderjahr 2006 und EUR 1.302.496,00 im Kalenderjahr 2007 erzielte - die Vermietungserlöse 2007 betragen EUR 15.000,00 und ab 01.01.2008 für 12 Monate EUR 30.000,00 - wird die Finanzbehörde ernsthafter Weise wohl nicht behaupten können - tatsächlich tut sie es bedauerlicherweise - dass Leistungsumsätze in Millionenhöhe nur deshalb erzielt werden und die Berufungswerberin mehrere Dienstnehmer nur deshalb beschäftigt und andere vertragliche Vereinbarungen mit einer Vielzahl von Geschäftspartnern eingeht, um eine fremdübliche Vermietung an den Geschäftsführer Dr. DK zu ermöglichen. [Seite 9] Die vorgenannte fremdübliche Vermietung ergibt für sich isoliert betrachtet für die Berufungswerberin schon einen wesentlichen wirtschaftlichen Vorteil, stellt aber nur einen untergeordneten wenn, auch wirtschaftliche sinnvollen Unternehmenszweck dar. Die Tatsache, dass der Geschäftsführer Dr. K für die als Bauherrin auftretende Berufungswerberin sich gelegentlich aufgrund berufsbedingter Ortsabwesenheit in bauorganisatorischen Belangen bei Besprechungen mit Professionisten von seiner Gattin vertreten ließ und seine Gattin gelegentlich bei gemeinsamen Besprechungen zwischen ihm und Professionisten anwesend war, stellt keine neue abgabenrelevante Tatsache im Sachverhaltsbereich dar, die in gesetzeskonformer Weise die Behörde berechtigen würde, dass Verfahren betreffend die Sachbescheide 2006 und 2007 wieder aufzunehmen. Selbstverständlich steht es einem Geschäftsführer frei, sich bei Verhinderung jederzeit von einem zuverlässigen Dritten in der Ausübung seiner Angelegenheiten vertreten zu lassen. Im Hinblick auf seine Vertretung ist der Geschäftsführer ausschließlich der Generalversammlung seiner Gesellschaft gegenüber verantwortlich. Die Finanzbehörde hat jedenfalls keine gesetzliche Berechtigung den Geschäftsführer einer Gesellschaft in der Auswahl seines Vertreters derart einzuschränken, dass sie die Zulässigkeit der gelegentlichen Vertretung des Geschäftsführers durch dessen verlässliche und vertrauenswürdige Gattin verneint und bestreitet. Es ist auch im alltäglichen Leben als nicht unüblich anzusehen, wenn Mieter im Zusammenhang mit an sie vermieteten Objekten dem Vermieter bei organisatorischen Belangen mit den Professionisten behilflich sind. Frau G K ist immerhin die Gattin des Geschäftsführers der Vermieterin, der gleichzeitig Mieter ist. Da die Abgabenbehörde ausschließlich unter Punkt 5. "Einsichtnahme in die Bauakte" das Hervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln behauptet, unter Punkt 1. bis 4. der BVE' s vom 08.10.2010 behauptet sie dies teilweise, ist darauf hinzuweisen, dass die Abgabenbehörde die Gesetzeslage und die dazugehörige VwGH-Judikatur zur Gänze verkennt. Der Gesetzgeber und die höchstgerichtliche Judikatur schützen den Steuerpflichtigen in der Weise, dass sie verhindern, dass die Abgabenbehörde das neue Hervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln im Sachverhaltsbereich nicht nur behaupten kann sondern belegen muss - hier trifft die Beweislast die Behörde - und dass dadurch das Nachschieben von Wiederaufnahmegründen im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens ausdrücklich untersagt wird. Die Berufungsbehörde kann nur jene Gründe als Wiederaufnahmegründe heranziehen und beurteilen, die die Abgabenbehörde I. Instanz in ihrer Bescheidbegründung schon bekannt gab. Die Berufungsbehörde darf keinesfalls neue Wiederaufnahmegründe nachschieben. Im Rahmen der Bescheidbegründung zu den Bescheiden vom 31.03.2010 - die Bescheidbegründung ist ausschließlich der Betriebsprüfungsbericht - weist die Abgabenbehörde I. Instanz nicht darauf hin, dass sie vor erstmaliger Ausfertigung der Sachbescheide nicht wusste, dass Herr MW der Stiefsohn von Herrn Dr. K ist, nicht wusste wie hoch die monatliche Miete netto ab 01.07.2007 ist und nicht wusste dass das gegenständliche Mietobjekt ausschließlich für Wohnzwecke des Geschäftsführers Dr. DK diente. Diese Gründe schiebt die Abgabenbehörde nunmehr in den BVE's vom 08.10.2010 nach. Es sind aber durch die Einsichtnahme in die Bauakte tatsächlich keine abgabenrelevanten Tatsachen und Beweismittel neu hervorgekommen. [Seite 10] Neu hervorgekommene Tatsachen und Beweismittel müssen jedenfalls abgabenrelevant für die Festsetzung der Steuerbemessungsgrundlagen sein. Zwischen dem Neuhervortreten von Tatsachen und Beweismitteln im Sachverhaltsbereich und einer beabsichtigten Änderung von Steuerbemessungsgrundlagen im Rahmen eines wieder aufgenommenen Verfahrens muss es zwingend einen kausalen Zusammenhang geben. Da die Abgabenbehörde ausschließlich den Prüfungsbericht betreffend die Außenprüfung als Bescheidbegründungen anführt und im Rahmen der Außenprüfung keine abgabenrelevanten und kausalen Tatsachen und Beweismittel im Sachverhaltsbereich neu hervorgetreten sind, beantragen wir die BVE's vom 08.10.2010 mit denen unsere Rechtsmittel betreffend die Wiederaufnahmebescheide des Verfahrens für die USt 2006 und KöSt 2006 und USt 2007 und KöSt 2007 abgewiesen wurden, unter gleichzeitiger Aufhebung der Wiederaufnahmebescheide USt 2006 und KöSt 2006 und USt 2007 und KöSt 2007 jeweils vom 31.03.2010, aufzuheben. Das Finanzamt legte die Berufung dem Unabhängigen Finanzsenat im April 2011 zur Entscheidung vor. Über die Berufung wurde erwogen: Gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen unter den Voraussetzungen des Abs. 1 lit. a und c und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Maßgebend ist in diesem Zusammenhang, ob der Abgabenbehörde in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung hätte gelangen können (für viele vgl. VwGH 31.05.2011, 2009/15/0135). Bei einer Berufung gegen eine Wiederaufnahme von Amts wegen durch das gemäß § 305 Abs. 1 BAO zuständige Finanzamt ist Sache, über welche die Abgabenbehörde zweiter Instanz gemäß § 289 Abs. 2 BAO zu entscheiden hat, nur die Wiederaufnahme aus den vom Finanzamt herangezogenen Gründen, also jene wesentlichen Sachverhaltsmomente, die das Finanzamt als Wiederaufnahmegrund beurteilt hat (VwGH 22.11.2012, 2012/15/0172). Zur Begründung der Wiederaufnahme der Verfahren verweist das Finanzamt in den angefochtenen Wiederaufnahmebescheiden auf die Niederschrift über die Schlussbesprechung anlässlich der Außenprüfung und den Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung. Damit bringt das Finanzamt zum Ausdruck, dass es sämtliche sachverhaltsmäßigen Umstände, die in der Niederschrift über die Schlussbesprechung anlässlich der Außenprüfung sowie in den Tz. 14 bis 15 und den Tz. 16 bis 24 (auf die in Tz. 26 - Wiederaufnahme des Verfahrens verwiesen wird) angeführt sind, als neu hervorgekommene Tatsachen der Wiederaufnahme der Verfahren zugrunde gelegt hat. Es liegt kein tauglicher Wiederaufnahmegrund vor, wenn die Kenntnis über neu hervorgekommene Tatsachen (allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens) nicht zu einem im Spruch anders lautenden Bescheid geführt hätte, wenn also bei richtiger rechtlicher Subsumtion der Spruch des Bescheides auch ohne Kenntnis dieser Tatsachen hätte gleich lauten müssen (VwGH 19.06.2002, 99/15/0144). Die vom Finanzamt in der Niederschrift über die Schlussbesprechung anlässlich der Außenprüfung sowie in den Tz. 14 bis 15 und den Tz. 16 bis 24 des Berichts über das Ergebnis der Außenprüfung angeführten sachverhaltsmäßigen Umstände stellen - unbesehen der Frage, ob sie neu hervorgekommen sind - nur dann taugliche Wiederaufnahmegründe dar, wenn die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten. Damit ergibt sich die Notwendigkeit, bereits im Wiederaufnahmeverfahren auch in die Prüfung der materiell-rechtlichen Streitfrage einzutreten (vgl. VwGH 22.12.1965, 2215/64, ÖStZB 1966, 62). Entscheidend für die Wiederaufnahme des Verfahrens ist nämlich, welche sachverhaltsmäßigen Umstände bekannt sein müssen, um im Spruch anders lautende Bescheide herbeizuführen. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.05.2007, 2005/14/0083, unter Hinweis auf sein Erkenntnis vom 26.03.2007, 2005/14/0091, dargetan hat, ist es als mit dem Gesetz übereinstimmend zu beurteilen, dass ein Gebäude kein Betriebsvermögen der Kapitalgesellschaft darstellt, wenn "die Vermietung des repräsentativen Wohnhauses an den Geschäftsführer (Anm.: gleichzeitig Gesellschafter) zu einem Mietzins erfolgt ist, der im Hinblick auf die exorbitant hohen Investitionskosten laufend zu Verlusten geführt hat." Damit hat der Verwaltungsgerichtshof zu verstehen gegeben, dass ein Missverhältnis zwischen (zu niedrigem!) Mietzins und Investitionskosten für die Betriebsvermögenseigenschaft eines solchen Gebäudes schädlich ist. Im Erkenntnis vom 23.02.2010, 2007/15/0003, ergänzte der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf das vorgenannte Erkenntnis, dass die Voraussetzung dafür, in Zusammenhang mit der Nutzungsüberlassung eine verdeckte Ausschüttung (auch eine solche an der Wurzel) anzunehmen, stets ist, dass die Vereinbarung über die Nutzungsüberlassung einem Fremdvergleich nicht standhält, und - an anderer Stelle - dass sich die angemessene Höhe (des Mietzinses) daraus ableitet, was unter einander fremd gegenüberstehenden Personen vereinbart worden wäre, und damit insbesondere auch daraus, was ein Investor als Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erwartet. Schon im Erkenntnis vom 16.05.2007, 2005/14/0083, wies der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, dass zwischen jederzeit im betrieblichen Geschehen (zB durch Vermietung) einsetzbaren Gebäuden einer Kapitalgesellschaft einerseits und deren Gebäuden, die schon ihrer Erscheinung nach (etwa besonders repräsentatives Gebäude oder speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestelltes Gebäude) für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt sind, andererseits zu unterscheiden ist. Werden erstere Gebäude zwar dem Gesellschafter vermietet, aber zu einem unangemessen niedrigen Mietzins, spricht dies in rechtlicher Hinsicht nicht gegen deren Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen, sondern führt - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzung einer verdeckten Ausschüttung - zum Ansatz fremdüblicher Betriebseinnahmen (Mieterträge) der Kapitalgesellschaft (ebenso: VwGH 23.02.2010, 2007/15/0003). Zur Frage, ob ein Gebäude "schon seiner Erscheinung nach (etwa besonders repräsentatives Gebäude oder speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestelltes Gebäude) für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt ist", hat der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 16.05.2007, 2005/14/0083, zum Ausdruck gebracht, dass - bei Behauptung "üblicher Werte" der Investitionskosten von Seiten des Steuerpflichtigen - der bloße Verweis auf "Anzeichen für eine Exklusivität der Immobilie" als Sachverhaltsgrundlage für eine rechtliche Einstufung eines Gebäudes oder bestimmter Räume eines Gebäudes als außerbetriebliches Vermögen nicht ausreicht, sondern einer die konkreten Umstände des Einzelfalles würdigenden Begründung im Tatsachenbereich bedarf. Dem Umstand, dass der tatsächliche Geschäftsgegenstand der Kapitalgesellschaft nicht die Vermietung zu Wohnzwecken umfasst, misst der Verwaltungsgerichtshof in den hier genannten Erkenntnissen offensichtlich nur untergeordnete Bedeutung bei ("im übrigen"). Im Ergebnis setzt also nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die körperschaftsteuerliche Nichtanerkennung von Mietverhältnissen zwischen einer Kapitalgesellschaft und deren Gesellschaftern zu Wohnzwecken ("Steuerneutralität" von Betriebsvermögen) und die gemäß § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG 1994 daraus abzuleitende umsatzsteuerliche Rechtsfolge der Versagung des Vorsteuerabzugs materiell-rechtlich voraus, dass der Mietzins (= Nutzungsentgelt) kalkulatorisch unangemessen niedrig ist (kalkulatorischer Fremdvergleich) und die "üblichen Werte" der Investitionskosten wesentlich überschritten wurden (Baukostenvergleich). Was (im Hinblick auf die Frage des Vorsteuerabzugsrechts gemäß § 12 Abs. 1 UStG 1994) die Frage der Unternehmereigenschaft bei solcherart Vermietungstätigkeit betrifft, lässt sich dem Urteil des EuGH vom 26.09.1996, C-230/94, Enkler, zur Frage der Abgrenzung wirtschaftlicher (unternehmerischer) Tätigkeit von einer privaten Betätigung entnehmen (vgl. auch VwGH 07.07.2011, 2007/15/0255): 26 Im Urteil vom 11. Juli 1991 in der Rechtssache C-97/90 (Lennartz, Slg. 1991, I-3795) hat der Gerichtshof entschieden, daß zu den Gegebenheiten, auf deren Grundlage die Finanzbehörden zu prüfen haben, ob ein Steuerpflichtiger Gegenstände für Zwecke seiner wirtschaftlichen Tätigkeiten erwirbt, die Art des betreffenden Gegenstands gehört. 27 Dieses Kriterium ermöglicht auch die Feststellung, ob ein einzelner einen Gegenstand so verwendet hat, daß seine Tätigkeit als "wirtschaftliche Tätigkeit" im Sinne der Sechsten Richtlinie anzusehen ist. Wird ein Gegenstand üblicherweise ausschließlich wirtschaftlich genutzt, so ist dies im allgemeinen ein ausreichendes Indiz dafür, daß sein Eigentümer ihn für Zwecke wirtschaftlicher Tätigkeiten und folglich zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen nutzt. Kann ein Gegenstand dagegen seiner Art nach sowohl zu wirtschaftlichen als auch zu privaten Zwecken verwendet werden, so sind alle Umstände seiner Nutzung zu prüfen, um festzustellen, ob er tatsächlich zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen verwendet wird. 28 Im letztgenannten Fall kann der Vergleich zwischen den Umständen, unter denen der Betreffende den Gegenstand tatsächlich nutzt, und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt wird, eine der Methoden darstellen, mit denen geprüft werden kann, ob die betreffende Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird. 29 Auch wenn allein anhand von Kriterien, die sich auf das Ergebnis der betreffenden Tätigkeit beziehen, nicht ermittelt werden kann, ob die Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird, sind ferner die tatsächliche Dauer der Vermietung des Gegenstands, die Zahl der Kunden und die Höhe der Einnahmen Gesichtspunkte, die zur Gesamtheit der Gegebenheiten des Einzelfalls gehören und daher neben anderen Gesichtspunkten bei dieser Prüfung berücksichtigt werden können. Unter den von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des EuGH dargestellten Bedingungen ist es für die Betriebsvermögenseigenschaft des Gebäudes und die Unternehmereigenschaft in Bezug auf die Vermietungstätigkeit für sich ohne Belang, dass der Mieter (Gesellschafter) Einfluss auf die Gestaltung des Gebäudes nimmt. Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Rechtsprechung des EuGH können - auch wenn die Geschäftstätigkeit der Bw tatsächlich konstruiert wirkt (siehe dazu auch Tz. 20.2 des Berichts über das Ergebnis der Außenprüfung) - nicht entnommen werden, dass es für die Betriebsvermögenseigenschaft des Gebäudes oder für die die Unternehmereigenschaft in Bezug auf die Vermietungstätigkeit schädlich ist, eine Kapitalgesellschaft eigens zu dem Zweck der Gebäudevermietung an den Gesellschafter zu gründen, sofern die dargestellten Bedingungen erfüllt sind. Im Übrigen kann es diesbezüglich keinen Unterschied machen, ob die Kapitalgesellschaft eigens zu dem genannten Zweck gegründet wurde oder einen völlig fernen Betriebsgegenstand hat. Vor diesem materiell-rechtlichen Hintergrund konnten die vom Finanzamt in der Niederschrift über die Schlussbesprechung anlässlich der Außenprüfung sowie in den Tz. 14 bis 15 und den Tz. 16 bis 24 des Berichts über das Ergebnis der Außenprüfung angeführten sachverhaltsmäßigen Umstände - unbesehen der Frage, ob sie neu hervorgekommen sind - schon deshalb keine tauglichen Wiederaufnahmegründe darstellen, weil dem Finanzamt in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt - mangels Kenntnis, wie hoch im gegenständlichen Fall der kalkulatorisch angemessene (kalkulatorische) Mietzins (= Nutzungsentgelt) ist (oder anders: was ein Investor als Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erwartet) und wie hoch im Fremdvergleich die "üblichen Werte" der Investitionskosten sind - nicht so vollständig bekannt gewesen ist, dass es schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung hätte gelangen können. Die angefochtenen Wiederaufnahmebescheide waren daher aufzuheben. Durch die Aufhebung der Wiederaufnahmebescheide scheiden die Bescheide vom 31. März 2010 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2006 und 2007 ex lege aus dem Rechtsbestand aus (vgl. Ritz, BAO4, § 307 Tz. 8, mwN). Die Verfahren betreffend Umsatzsteuer und Einkommensteuer 2006 und 2007 gelten damit (wieder) als mit den Bescheiden vom 31. Oktober 2007 und 10. Dezember 2008 abgeschlossen. Vor einer allfälligen "erneuten" Wiederaufnahme der Verfahren wird zu ermitteln sein, ob im Berufungsfall eine (verdeckte) Treuhandschaft der Bw am Liegenschaftseigentum vorliegt (zur erhöhten Mitwirkungspflicht des Abgabepflichtigen bei Geheimhaltungs- und Verschwiegenheitspflichten vgl. VwGH 16.09.1986, 86/14/0020) und - wenn nicht - zu überlegen sein, ob die Rechtsprechung zur "Steuerneutralität" von durch Kapitalgesellschaften an Gesellschafter vermietete Wohnobjekte - sofern nicht eine (verdeckte) Treuhandschaft an den Geschäftsanteilen der Bw vorliegt - überhaupt auf den gegenständlichen Fall (Vermietung nicht an einen Gesellschafter, sondern "nur" an den Geschäftsführer, der in verwandtschaftlicher Nahebeziehung zum Gesellschafter steht) anwendbar ist. In dem Fall werden der angemessene (kalkulatorische) Mietzins und die "üblichen Werte" der Investitionskosten zu ermitteln sein. Graz, am 28. Februar 2013