UFSG RV/0323-G/11

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw, vertreten durch N & N Steuerberatungsgesellschaft m.b.H., 8010 Graz, Herdergasse 11, vom 4. Mai 2010 gegen die Bescheide des Finanzamtes Bruck Leoben Mürzzuschlag vom 31. März 2010 betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2006 und 2007 entschieden: Die angefochtenen Bescheide werden aufgehoben. Entscheidungsgründe Die Bw ist eine im Juni 2006 durch Erklärung errichtete Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Ihr Geschäftszweig ist laut Firmenbuch ist "Unternehmensberatung und Managementconsulting". Handelsrechtlicher Geschäftsführer ist Dr. DK. Als Gesellschafter ist sein Stiefsohn MW im Firmenbuch eingetragen. Die Geschäftsanschrift der nun in Stadt-L ansässigen Bw war bis April 2010 die H-Gasse 1* in Stadt-G (gleichzeitig auch Geschäftsanschrift des steuerlichen Vertreters der Bw). DK ist auch Gesellschafter und Geschäftsführer der (seit 1986, zwischenzeitig in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft bestehenden) H-GmbH mit Sitz in Stadt-L. Im Juni 2006 schloss die Bw mit DK einen Werkvertrag über bestimmte Consulting- und Engineeringleistungen. Am 30. Juni 2006 vereinbarte die Bw mit zwei Arbeitnehmern der H-GmbH eine "Arbeitsvertragsübernahme ohne Betriebsübergang". Am 1. Juli 2007 schloss die Bw mit drei Personen Arbeitsverträge ab. Mit Kaufvertrag vom 16. Oktober 2006 erwarb die Bw ein 977 m2 großes unbebautes Grundstück in Stadt-L (Liegenschaftsadresse J-Straße 1**) um den Kaufpreis von 75.000 Euro. Mit Kaufvertrag (Bauvertrag) vom 24. Oktober 2006 erwarb die Bw um den Preis von 222.150 Euro (inkl. Umsatzsteuer) ein "schlüsselfertiges (ÖSTERREICH) Haus ohne Maler-, Tapezier- und Bodenbelagsarbeiten" (Haustyp "L P + Zubau"). Am 27. November 2007 nahm die Bw eine Kreditzusage einer Bank über 400.000 Euro zur Finanzierung der Liegenschaft sowie zur Finanzierung der Errichtung eines Hauses (Laufzeit 15 Jahre) an. Laut Mietvertragsurkunde vom 27. Dezember 2007 hat die Bw die Liegenschaft mit dem darauf befindlichen Haus ab 1. Juli 2007 um ein monatliches Nutzungsentgelt im Betrag von 2.500 Euro (wertgesichert) zu Wohnzwecken auf unbestimmte Dauer an DK vermietet. Dem Verwaltungsakt ist folgender Verfahrensverlauf zu entnehmen: Mit Schreiben vom 22. Juni 2006 zeigte der steuerliche Vertreter der Bw unter Vorlage der Errichtungserklärung und der Eröffnungsbilanz (Stammkapital 35.000 Euro) mittels ausgefülltem amtlichen Fragebogen die Betriebseröffnung an. Die ausgeübte Geschäftstätigkeit wurde darin mit "Technisches Büro" bezeichnet. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 übermittelte der steuerliche Vertreter der Bw dem Finanzamt im Zusammenhang mit der (elektronischen) Umsatzsteuervoranmeldung 11/2006 vier Rechnungen im Zusammenhang mit der Errichtung des Einfamilienhauses (Rate 1 bis 3 sowie Kosten von Zusatzwünschen). Am 18. Jänner 2007 nahm das Finanzamt bezüglich dieser Umsatzsteuervoranmeldung telefonisch Kontakt mit dem steuerlichen Vertreter der Bw auf. Mit Schreiben vom 18. Jänner 2007 übermittelte der steuerliche Vertreter der Bw dem Finanzamt Kopien der Kreditvertragsurkunde, der Kaufvertragsurkunde zur Liegenschaft sowie der Kaufvertragsurkunde (Bauvertrag) zum Haus. Dazu teilte der steuerliche Vertreter dem Finanzamt mit: Unter Bezugnahme auf die Vorgespräche, insbesondere unser Telefonat vom 18.01.2006, erlaube ich mir wie folgt mitzuteilen. Die von Ihnen erbetene Prognose ist derzeit nicht erstellbar, da die exakten Errichtungskosten des gegenständlichen Gebäudes noch nicht feststehen und in Abhängigkeit von den tatsächlichen Kosten erst die monatliche Höhe der Miete festgelegt werden kann. Selbstverständlich kalkuliert die [Bw] in der Weise, dass per Saldo aus der Vermietungstätigkeit ein Gesamtüberschuss entsteht. Ihre Frage betreffend Finanzierung erlaube ich mir wie folgt zu beantworten. Die Gesellschaft hat einerseits einen Kredit aufgenommen, andererseits das Stammkapital in der Höhe von EUR 35.000,00 verwendet und ist in der Lage aus dem laufenden Cash-Flow (siehe vorläufige Saldenliste 31.12.2006 - Gewinn EUR 119.754,30) Eigenmittel für die Finanzierung beizustellen. Anbei überreiche ich Ihnen die vorläufig letzte Saldenliste 31.12.2006, eine Kopie des Kredites Kontonummer 0007-294176, eine Kopie des Kaufvertrages (Bauwerkvertrages) und eine Kopie des Kaufvertrages für die nackte Liegenschaft. Aus gegebenem Anlass ersuchen wir Sie daher höflichst die am 19.12.2006 mittels Finanzonline gemeldete Umsatzsteuer 1112006 in der Höhe von EUR 11.193,13 (Gutschrift) freizugeben, da unseres Erachtens sämtliche rechtlichen Voraussetzungen für die Freigabe der gegenständlichen Gutschrift gegeben sind. Nach Fertigstellung des Objektes wird dieses an Herrn Dr. DK, geb. am [Geburtsdatum], J-Straße 3**, [PLZ] Stadt-L vermietet. Der tatsächliche Beginn der Vermietung ist vom Fertigstellungszeitpunkt und von der Bezugsmöglichkeit des Objektes abhängig, wird dies aber jedenfalls im III. Quartal 2007 sein. Mit Bescheiden vom 31. Oktober 2007 wurden die Umsatzsteuer 2006 und die Körperschaftsteuer 2006 erklärungsgemäß festgesetzt. Mit Bescheiden vom 10. Dezember 2008 wurden die Umsatzsteuer 2007 und die Körperschaftsteuer 2007 erklärungsgemäß festgesetzt. Mit Bescheid über einen Prüfungsauftrag vom 9. Oktober 2009 führte das Finanzamt bei der Bw eine Außenprüfung ua. betreffend Umsatzsteuer, Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer für 2006 und 2007 durch. Der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 25. Februar 2010 ist zum Prüfungsergebnis zu entnehmen: 1. Anlagevermögen - Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten Die vorgenannte Gesellschaft hat mit Kaufvertrag vom 16.10.2006 eine Liegenschaft, mit der Grundstücksadresse J-Straße 1**, in [PLZ] Stadt-L erworben. Auf diesem Grundstück wurde von der Fa. M***** GMBH It. Bauvertrag vom 23.10.2006 ein Einfamilienhaus der Marke Grundhaustyp Lichthaus mit Pultdach und einem Zubau errichtet. Von der Fa. A-GmbH wurden im Jahr 2007 ein Swimmingpool und eine Blockbohlensauna aus nordischer Fichte geliefert. Vom Bauunternehmen EH wurden im Jahr 2007 die Baumeisterarbeiten für das Saunahaus, der Außenanlagen und die Pflasterung für die Carport-Einfahrt durchgeführt. In den Bilanzen zum 31.12.2006 und 31.12.2007 wurden im Zusammenhang mit der Errichtung des Einfamilienhauses folgende Aktivierungen vorgenommen: | | 31.12.2006 | 31.12.2007 | Bebaute Grundstücke (Grundwert) Gebäude auf eigenem Grund Grundstückseinrichtungen | 228.534,51 | 410.000,69 | Andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung | | 39.654,25 | geltend gemachte Vorsteuern | 30.071,42 | 42.723,06 | Planmäßige Abschreibungen | | 12.472,46 In den Bilanzen zum 31.12.2006 und 31.12.2007 wurden im Zusammenhang mit der Errichtung des Einfamilienhauses folgende Aufwands- bzw. Ertragsbuchungen vorgenommen: | | | 31.12.2006 | 31.12.2007 | 7100 | Gebühren u Abgaben | 24.121,78 | 1.071,50 | 7700 | Versicherungsaufwand | 69,41 | 640,80 | 7712 | Rechtsberatung | 5.179,70 | | 7755 | Kreditbeschaffungskosten | 11.440,00 | 17.737,00 | 4301 | Mieterlöse | | 15.000,00 Mit Mietvertrag vom 27.12.2007 wurde oben beschriebene Liegenschaft an Hr. Dr. DK (Geschäftsführer der [Bw]) vermietet. Rechtliche Beurteilung der Außenprüfung des FA Graz-Stadt Körperschaftsteuer Aufgrund der nach § 7 Abs 2 KStG bestehenden Maßgeblichkeit einkommensteuerlicher Gewinnermittlungsvorschriften ist die Betriebsvermögenszugehörigkeit von Wirtschaftsgütern bei Körperschaftsteuerpflichtigen nach denselben Grundsätzen zu beurteilen wie bei Einkommensteuerpflichtigen. Notwendiges Betriebsvermögen umfasst jene Wirtschaftsgüter, die objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb bestimmt sind und ihm tatsächlich dienen. Ein Wirtschaftsgut, das objektiv erkennbar privaten (bzw. gesellschaftsrechtlichen) Zwecken dient oder objektiv erkennbar für solche Zwecke bestimmt ist, stellt notwendiges Privatvermögen dar. Solche Wirtschaftsgüter können nicht zum gewillkürten Betriebsvermögen werden. Wirtschaftsgüter einer Körperschaft, deren Anschaffung oder Herstellung rein gesellschaftsrechtlich veranlasst ist gehören nicht zum Betriebsvermögen der Körperschaft, sondern zu ihrem steuerneutralen Vermögen. Die Kosten der Wohnversorgung sind prinzipiell dem Privatbereich zuzuordnen und können nicht durch die im Gegenstandsfall gewählte Konstruktion in den betrieblichen Bereich verlagert werden. Die Außenprüfung des FA Graz-Stadt ist der Meinung, dass bereits der Kauf der Liegenschaft und die Errichtung des Einfamilienhauses nicht betrieblich veranlasst war und daher von vornherein die Absicht der Vorteilszuwendung bestand. Der mit dem Kauf verbundene Aufwand ist als verdeckte Ausschüttung (Brutto- Anschaffungskosten) zu beurteilen. Die verdeckte Ausschüttung ist dem Gesellschafter Hr. Markus W zuzurechnen, auch wenn die Vorteilszuwendung nicht ihm, sondern seinem Stiefvater Hr. Dr. DK zugeflossen ist. Umsatzsteuer Nach § 12 Abs. 2 Z 21it. a UStG 1994 idF AbgÄG 2000 (BGBI I 19991106 ab 2000) gelten Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Einkommensteuergesetzes 1988 oder der §§ 8 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes 1988 sind, als nicht für das Unternehmen ausgeführt. Da die im Zusammenhang mit der Errichtung des Einfamilienhauses getätigten Aufwendungen und Investitionen keine abzugsfähigen Aufwendungen bzw. Ausgaben im Sinne dieser ertragsteuerlichen Bestimmungen darstellen, weil sie sich auf ein steuerneutrales Wirtschaftsgut beziehen, sind auch die für die darauf entfallenden Vorsteuern nicht abzugsfähig. Abschluss der Außenprüfung Mit Schreiben vom 15.02.2010 wurde dem FA Graz-Stadt mitgeteilt, dass die [Bw] mit Gesellschafterbeschluss vom 12.02.2010 den Sitz der Gesellschaft von [PLZ] Stadt-G, H-Gasse 1* nach [PLZ] Stadt-L, P-Straße 6 verlegt hat. Das gegenständliche Betriebsprüfungsverfahren wird von der bisher zuständigen Außenprüfung des FA Graz-Stadt hiermit abgeschlossen, die Bescheide ergehen vom neu zuständigen Finanzamt Bruck/Leoben/Mürzzuschlag. Im Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung wird die "Repräsentativität" des Gebäudes vom Prüfer wie folgt begründet (Tz 20.1.2.2): Die Außenprüfung geht davon aus, dass das inmitten der beschriebenen Wohnhausanlage gelegene Einfamilienhaus von vornherein in der Absicht errichtet wurde, um von der Familie K zu privaten Wohnzwecken verwendet zu werden., Die vorgenannten Gründe weisen darauf hin, dass sich Hr. Dr. K mit Familie in der Stadt, in der er bereits sesshaft war und in der er und seine Gattin beruflich tätig sind, ein neues gemeinsames Heim schaffen wollten. Dass jemals eine Fremdvermietung beabsichtigt war, wurde weder in Besprechungen, noch in schriftlichen Eingaben argumentiert. Den vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten Kriterien zufolge kommt es u.a. darauf an, ob ein Gebäude schon seiner Erscheinung nach, etwa weil es ein besonders repräsentatives oder speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestelltes Gebäude ist, für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt ist. Nun ist das Erfordernis eines "speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters" abgestellten Gebäudes sicher nicht so zu verstehen, dass als Bewohner dieses Gebäudes nur der Gesellschafter in Frage kommen kann. Es liegt in der Natur der Sache, dass Häuser von beliebigen Personen bewohnt werden können. Ausschlaggebend kann daher nicht sein, ob ein Gebäude für den Gesellschafter" maßgeschneidert " ist, sondern ob die Vorstellungen und Wünsche des Gesellschafters über seine künftigen Wohnverhältnisse Einklang in die Planung und Ausführung des Gebäudes gefunden haben. (siehe UFSW, GZ RV/3992-W/08) Dass die besonderen Wünsche der Familie K bei der Gestaltung des Hauses eine Rolle gespielt haben, äußert sich z.B. in der Errichtung des Zubaus, in dem auch ein Büro für Dr. K untergebracht ist, in der Errichtung eines Schwimmbades und einer finnischen Holzblocksauna, in der Errichtung einer Solaranlage mit Röhrenkollektoren aber auch in dem Wunsch, dass ein Klavier (Hobby der Tochter) mit max. 2m im Wohnzimmer an der Wand zur Treppe platz finden muss. Weitere unzählige Sonderwünsche sind unter Tz. 20.1.2.1 aufgelistet. Auch weist das gegenständliche Einfamilienhaus mit einer Wohnnutzfläche von rund 200 m2 in Erd- und Obergeschoss, mit Küche, Ess- und Wohnraum und Büro im Erdgeschoss sowie 3 Schlafzimmer und ein Bad im Obergeschoss, sowie ein Carport ein Erscheinungsbild auf, das mit den Wohnbedürfnissen der Familie K durchaus im Einklang zu bringen ist. Im Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung wird die "Fremdunüblichkeit des Mietverhältnisses" vom Prüfer wie folgt begründet (Tz. 20.1.3): Aufgrund der schon ausführlich beschriebenen Sachlage ist die Außenprüfung des FA Graz-Stadt der Meinung, dass die [Bw] zu keinem Zeitpunkt die Absicht gehabt hat, das errichtete Einfamilienhaus einem ihr fremd Gegenüberstehenden zu vermieten. Das vereinbarte monatliche Mietentgelt beträgt netto € 2.500,00 zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer von 10 %, sohin brutto € 2.750,-. Der steuerliche Vertreter hat in einem Schreiben vom 09.02.2010 ausgeführt, dass die von Herrn Dr. K an die GMBH bezahlte Miete sehr wohl fremdüblich sei. Aufgrund der anlässlich des Vermietungsbeginns eingeholten Einkünfte bei Immobiliensachverständigen sei ein Quadratmeterpreis von € 10,001 m2 durchaus fremdüblich. Bezogen wurde der Quadratmeterpreis auf eine Wohnnutzfläche von 245,40 m2 • Das FA Graz-Stadt hat dem steuerlichen Vertreter in einem Schreiben vom 11.02.2010 folgendes geantwortet: Die gegenständliche Liegenschaft hat keine Wohnfläche von 245,40 m2 sondern eine Wohnfläche von ca. 200 m2. Dies bedeutet, dass die Quadratmetermiete einschließlich dem angesprochenen Inventar netto EURO 12,50/m2 beträgt (EURO 2.500,-: 200 m2 ) Nettomiete pro m2 ohne Inventar: EURO 12,- (EURO 2.500,- - EURO 100,-= EURO 2.400,- : 200 m2 = EUR 12,- ) Eine Quadratmetermiete von netto EURO 12,5/m2 wird von der Außenprüfung als unangemessen hoch angesehen. Darauf hat der steuerliche Vertreter in einem Schreiben vom 22.02.2010 ein Schreiben der Fa. SOB Immobilien vom 11.02.2010 beigelegt, aus dem ersichtlich ist, dass ein Nettomietpreis von mindestens € 8,00/m2 erziel bar sei. Hinsichtlich des im Mietvertrag zum Ansatz gekommenen Quadratmeterpreises von € 12,5/ m2 führt die Außenprüfung weiters aus: a.) Aufgrund von Erhebungen im Internet war ein Mietpreis von € 12,5/m2 nicht einmal in besten Grazer Wohngegenden zu erzielen. Die Quadratmetermietpreise lagen unter € 8,00/m2. b.) Auf einer Pressekonferenz des Fachverbandes der Immobilientreuhänder anlässlich der Präsentation des Immobilienpreisspiegel 2007 hat Hr. Gerald Gollenz, Fachgruppenobmann der Steiermark unter anderem folgendes berichtet: Der Wert gebrauchter Eigentumswohnungen kann hauptsächlich in Graz gehalten werden, Einfamilienhäuser sind derzeit am Markt kaum nachgefragt und deshalb billig zu haben. Mietwohnungen bleiben seit längerem auf praktisch gleichem Niveau. Lt. Immobilienpreisspiegel für Graz 2007 Mietwohnungen €7,26/m2 Aufgrund der vorgenannten Ausführungen ist ersichtlich, dass kein fremder Dritter einen Quadratmeterpreis von € 12,5/m2 akzeptiert hätte und wird somit das zugrunde liegende Mietverhältnis von der Außenprüfung des FA Graz Stadt als nicht fremdüblich bezeichnet. Alle diese Sachverhaltselemente führen die Außenprüfung zum Schluss, dass in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen ist, dass das Einfamilienhaus ausschließlich zu dem Zweck errichtet wurde, die privaten Wohnbedürfnisse des Herrn Dr. K und seiner Familie zu befriedigen. Für das den privaten Wohnbedarf des Geschäftsführers gewidmete Einfamilienhaus ist daher sowohl der Vorsteuerabzug gemäß § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG zu versagen, als auch die Anerkennung des Wirtschaftsgutes als Betriebsvermögen der GmbH. Abgesehen vom bisher Gesagten, ist zur steuerlichen Nichtanerkennung der Vermietung des Einfamilienhauses aus umsatzsteuerlicher und ertragsteuerlicher Sicht folgendes auszuführen: Das geprüfte Unternehmen wurde in absolut zeitlicher Nähe, einige Monate nach Kontaktaufnahme der Familie K mit der bauausführenden Firma gegründet. Monate vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages und Eintragung der GmbH im Firmenbuch (die ja laut Ausführungen des steuerlichen Vertreters dann unter besonderem Zeitdruck in Graz erfolgen rnusste), wurde bereits die konkrete Ausgestaltung des Bauvorhabens besprochen, die schlussendlich in der Unterfertigung des Bauvertrages im Oktober 2006 mündete. Dr. K als zukünftiger GF der GmbH hatte also im Stadium einer Vorgründungsgesellschaft bereits den Bau des Einfamilienhauses betrieben. Nach Ansicht der Außenprüfung wurde die GmbH zum Zwecke der Errichtung des Einfamilienhauses gegründet, und künstlich eine "betriebliche Tätigkeit" konstruiert, indem Dienstnehmer umgemeldet wurden, und die ansonsten aus der Fa. H erbrachte Leistung nun durch Verrechnung aus der [Bw] erbracht wurden. Zur Leistungsgestaltung zwischen Dr. K als "'Wissensträger" und der [Bw] wurden im Jahr 2006 mit Dr. K und im Jahr 2007 mit der Dr. K & Partner GesbR Werkverträge abgeschlossen, demzufolge bei Projektabrechnungen Tagsätze von mindestens € 600,- (Dr. K) bzw. € 750,- (GesbR) verrechnet werden konnten. Die Tätigkeit der [Bw] besteht aufgrund der vorliegenden Sachverhaltsdarstellung nach der in freier Beweiswürdigung gewonnenen Überzeugung des FA Graz-Stadt lediglich darin, das Einfamilienhaus der Familie K zu deren ausschließlich privaten Nutzung zu Wohnzwecken zur Verfügung zu stellen. Bei sämtlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Einfamilienhaus handelt es sich um Aufwendungen der privaten Lebensführung. Den Charakter der steuerlichen Nichtanerkennung gem. § 20 EStG verlieren die Aufwendungen auch dadurch nicht, dass die private Nutzung des Hauses in den zivilrechtlichen "Mantel" eines Bestandrechtstitels gekleidet werden. Die Gründung der GmbH erfolgte einzig zum Zweck der Steuerersparnis im Zusammenhang mit den Kosten der Lebensführung, der sich aus dem sofortigen und vollen Abzug der 20%igen Umsatzsteuer als Vorsteuer aus den mit der Errichtung zusammenhängenden Kosten, und der nur 10%igen Umsatzsteuerbelastung der Mieterlöse ergibt. Ein beachtlicher außersteuerlichen Grund für dieses Vorgehen kann seitens des Finanzamtes nicht erkannt werden. Das Argument, dem Stiefsohn durch die GmbH einen Anteil am Erbe des Dr. K zu vermitteln, um ihm so eine "geschützte erbrechtliche Position" gegenüber der eigenen Mutter und der Stiefschwester zu verschaffen, mag nicht zu überzeugen. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise war daher das Mietverhältnis zwischen der [Bw] und dem Geschäftsführer Dr. K nicht anzuerkennen. Mit den hier angefochtenen Bescheiden vom 31. März 2010 verfügte das Finanzamt zur dieser Feststellung entsprechenden Abgabenfestsetzung die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 2006 und 2007. Zur Begründung der Wiederaufnahme des Verfahrens wird in den angefochtenen Bescheiden ausgeführt: Die Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgte gem. § 303 (4) BAO aufgrund der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw. dem Prüfungsbericht zu entnehmen sind. Daraus ist auch die Begründung für die Abweichungen vom bisherigen Bescheid zu ersehen. Die Wiederaufnahme wurde unter Abwägung von Billigkeits- und Zweckmäßigkeitsgründen (§ 20 BAO) verfügt. Im vorliegenden Fall überwiegt das Interesse der Behörde an der Rechtsrichtigkeit der Entscheidung das Interesse auf Rechtsbeständigkeit, und die Auswirkungen können nicht als geringfügig angesehen werden. Dem Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung vom 29. März 2010 ist zur Wiederaufnahme des Verfahrens zu entnehmen: Tz. 26 Wiederaufnahme des Verfahrens Hinsichtlich der nachstehend angeführten Abgaben und Zeiträume wurden Feststellungen getroffen die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO erforderlich machen. | Abgabenart | Zeitraum | Hinweis auf Tz | X Umsatzsteuer | 2006 - 2007 | 14 - 15 | X Körperschaftsteuer | 2006 - 2007 | 16 - 24 | O Normverbrauchsabgabe | | | O Kapitalertragsteuer | | Begründung des Ermessensgebrauches: Die in den Tz. 14 - 22 angeführten und detailliert erläuterten Prüfungsfeststellungen haben die Erlassung neuer Sachbescheide für die Jahre 2006 - 2007 zur Folge. Außerdem ergehen, unabhängig von der Erlassung neuer Sachbescheide, Bescheide über die amtswegige Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 4 BAO. Bei der Verfügung der Wiederaufnahme wurde insbesondere auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Außenprüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung Bedacht genommen. Außerdem war bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteiinteresse an der Rechtskraft) einzuräumen. Die Ermessensentscheidung über die Verfügung der Wiederaufnahme liegt auch darin begründet, als es sich bei den getroffenen Prüfungsfeststellungen um entscheidungswesentliche Sachverhaltselemente handelt, deren Kenntnis schon im Erstveranlagungsverfahren bei richtiger Subsumtion zu der nunmehr, in den wiederaufzunehmenden Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können. Folglich liegt, nachdem die Kenntnis dieser neuen Tatsachen erst im laufenden Prüfungsverfahren hervorgekommen ist und die Kenntnis dieser Umstände einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte, die Verfügung der amtswegigen Wiederaufnahme darin begründet. Der gegenständliche Betriebsprüfungsbericht sowie die darin angeführten Ausführungen stellen die Begründung für die Wiederaufnahme und einen Bestandteil der neu zu erlassenen Sach- und Wiederaufnahmebescheide dar. Der Wiederaufnahmetatbestand fließt somit in den Spruch der Bescheide ein. Dagegen wendet sich die Bw durch ihren steuerlichen Vertreter mit Schreiben vom 4. Mai 2010 (Berufung) und beantragt die Aufhebung der Wiederaufnahmebescheide. Zur Begründung wird vorgebracht: [Seite 1] Die Umsatzsteuer 2006 und die Körperschaftsteuer 2006 wurden jeweils mit Bescheid vom 31.10.2007 erklärungsgemäß veranlagt. Die Umsatzsteuer 2007 und die Körperschaftsteuer 2007 wurden jeweils mit Bescheid vom 10.12.2008 erklärungsgemäß veranlagt. Die Wiederaufnahmebescheide 2006 und 2007 jeweils datiert mit 31.03.2010 wurden von der zuständigen Behörde wie folgt begründet, wir zitieren: "Die Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgte gemäß § 303 Abs. 4 BAO aufgrund der Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung die der darüber aufgenommenen Niederschrift bzw. dem Prüfungsbericht zu entnehmen sind. Daraus ist auch die Begründung für die Abweichungen vom bisherigen Bescheid zu ersehen." Diese Begründung ist für alle im Betreff angeführten Wiederaufnahmebescheide identisch. § 303 Abs. 4 BAO normiert: "Eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen ist unter den Voraussetzungen des Abs. 1 lit a und c und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätte." Da § 303 Abs. 1 lit a BAO "Urkundenfälschung, falsches Zeugnis, gerichtlich strafbare Tat und Erschleichung" sowie § 303 Abs. 1 lit c BAO "Vorfragenthematik" von der Behörde im Prüfungsverfahren und in der dazugehörigen Niederschrift und im dazugehörigen Prüfungsbericht (diese stellen die Begründung für die angefochtenen Bescheide dar) nicht behauptet wurden, begründet die Behörde die Wiederaufnahme der im Betreff angeführten Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO mit [Seite 2] der Behauptung, dass im Rahmen des Prüfungsverfahrens Tatsachen oder Beweismittel neu hervorgekommen sind, die zu einem anderen Spruch der Steuerbescheide 2006 (USt und KöSt) jeweils vom 31.10.2007 und der Steuerbescheide 2007 (USt und KöSt) jeweils vom 10.12.2008 geführt hätten. Dazu ist auszuführen, dass im Rahmen des Prüfungsverfahrens die vom Gesetzgeber für die Wiederaufnahme gemäß § 303 Abs. 4 BAO zwingende Bedingung, dass Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen müssen, im konkreten Fall nicht erfüllt ist und begründen wir dies wie folgt: Am 19.06.2006 wurde die Berufungswerberin (BW) mit Errichtungserklärung gegründet und am 22.06.2006 im zuständigen Firmenbuch eingetragen. Am 22.06.2006 wurde mit eingeschriebenem Brief (Beilage 1) dem zuständigen Finanzamt Graz-Stadt die Betriebseröffnung unter Beilage des Fragebogens, des Gesellschaftsvertrages, des Firmenbuchauszuges, des Unterschriftsprobenblattes, des Neufög-Formulares und der Eröffnungsbilanz bekannt gegeben. Auf Seite I der dem Finanzamt seit 22.06.2006 bekannten Errichtungserklärung ist unter Gegenstand des Unternehmens: Unternehmensberatung und Managementconsulting, die Erstellung von Studien über Förderung flüssiger, gasförmiger und fester Medien, die Entwicklung der hiefür notwendigen Computersoftware, die Veranstaltung von Weiterbildungskursen und unter Pkt. 15 die Verwaltung eigenen Vermögens angeführt. Laut Errichtungserklärung ist somit die Verwaltung eigenen Vermögens, dass heißt die Vermietung von eigenem Vermögen Gegenstand der BW und der Finanzbehörde demzufolge seit Betriebseröffnung (22.06.2006) bekannt. Seit diesem Zeitpunkt ist die Finanzbehörde auch in Kenntnis darüber, dass Herr Markus W Alleingesellschafter der Gesellschaft und Herr Dr. DK alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der Gesellschaft sind. Wir verweisen auf den am 22.06.2006 an die Finanzbehörde übermittelten Firmenbuchauszug und den Betriebseröffnungsfragenbogen (siehe Beilage I). Am 19.12.2006 wurden der Finanzbehörde mit eingeschriebenem Brief (Beilage 2) vier Rechnungen als Beilage zur UVA 11/2006 übermittelt, die auf den Bauwerkvertrag vom 24.10.2006 jeweils Bezug nehmen. Die Umsatzsteuer 11/2006 wurde von der Finanzbehörde erklärungsgemäß festgestellt. Mit eingeschriebenem Brief vom 18.01.2007 (Beilage 3) adressiert an Herrn FH (Finanzamt Graz-Stadt) wurde unter Bezugnahme auf die zwischen der steuerlichen Vertretung und ihm in der Vergangenheit geführten mehrmaligen Telefonate, insbesondere das Telefonat vom 18.01.2007 Herrn-H die Saldenliste 31.12.2006, der Kaufvertrag vom 16.10.2006 (Grundstückskaufvertrag), der Kaufvertrag vom 24.10.2006 (Bauwerksvertrag) sowie das Kreditkonto Nr.: 000-****** übermittelt. In den vorgenannten Telefonaten und insbesondere im Telefonat vom 18.01.2007 wurde Herrn Höfer bekannt gegeben, dass das gegenständliche Objekt an den alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer Herrn Dr. DK vermietet wird und dass der Alleingesellschafter Markus WW, der Stiefsohn von Herrn Dr. DK ist. In vorgenannten Schreiben vom 18.01.2007 wurde der Finanzbehörde auch schriftlich bekannt gegeben (siehe Absatz 5 des Schreibens) wir zitieren: ,,Nach Fertigstellung des Objektes wird dieses an Herrn Dr. DK, geb. am [Geburtsdatum], J-Straße 3**, [PLZ] Stadt-L vermietet. Der tatsächliche Beginn der Vermietung ist vom Fertigstellungszeitpunkt und von der Bezugsmöglichkeit des Objektes abhängig, wird dies aber jedenfalls im dritten Quartal 2007 sein", dass an den einzelvertretungsbefugten Geschäftsführer Dr. DK vermietet wird. [Seite 3] Der tatsächliche Vermietungsbeginn laut Mietvertrag vom 27.12.2007 war der 01.07.2007 (Beginn des 3. Quartals) und erzielt die BW seit diesem Zeitpunkt monatlich netto EUR 2.500,00 Mieterlöse, sohin im Kalenderjahr 2007 EUR 15.000,00 aus der Vermietung an Herrn Dr. DK und ist diese Tatsache der am 09.12.2008 eingereichten Bilanz 31.12.2007 unter Erläuterungen Gewinn- und Verlustrechnung, sonstige betriebliche Erträge unter der Position Miet- und Pachterträge 10,00 % zu entnehmen. Aufgrund der der Finanzbehörde zur Verfügung gestellten Unterlagen und Dokumente und der ihr erteilten Auskünfte waren der Finanzbehörde zum Zeitpunkt der Bescheidausfertigungen 2006 am 31.10.2007 und zum Zeitpunkt der Bescheidausfertigungen 2007 am 10.12.2008 sämtliche für die Kalenderjahre 2006 und 2007 steuerrelevanten Tatsachen und Beweismittel bekannt. Dies wird auch dadurch belegt, dass die UVA 6/2006 bis einschließlich 12/2006 und die UVA 1/2007 bis einschließlich 12/2007 teilweise aufgrund vorheriger Vorhalteverfahren nach Vorlage der erbetenen Unterlagen allesamt erklärungsgemäß ausgefertigt wurden. Es ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Umsatzsteuervoranmeldungen 11/2008 bis einschließlich 9/2008 die jeweils vor dem 10.12.2008 (Bescheidausfertigung 2007) eingereicht wurden, ebenfalls die monatlichen Mieterlöse von EUR 2.500,00 netto betreffend das an Herrn Dr. DK vermietete Gebäude beinhalteten und die Finanzbehörde demzufolge hievon Kenntnis hatte. Im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 18.01.2007 und der eingereichten Bilanz 2007 war die monatliche Höhe der Mieteinnahmen in der Höhe von EUR 2.500,00 netto unabhängig davon, dass diese im Mietvertrag vom 27.12.2007 ausgewiesen ist, für die Finanzbehörde ersichtlich. Die Umsatzerlöse (ohne Vermietungserlöse) betrugen im Kalenderjahr 2006 (Rumpfwirtschaftsjahr) EUR 293.618,00 netto und im Kalenderjahr 2007 EUR 1.302.496,00 netto und war dies anhand der in den Kalenderjahren 2006 und 2007 an die Finanzbehörde übermittelten UVA's 2006 und 2007 und der am 29.10.2007 eingereichten Steuererklärungen 2006 und der am 09.12.2008 eingereichten Steuererklärungen 2007 der Finanzbehörde in vollem Umfange bekannt. Der zwischen der BW und Herrn Dr. DK am 27.12.2007 unterfertigte Mietvertrag mit Mietbeginn 01.07.2007 wurde am 23.01.2008 bei der zuständigen Behörde Finanzamt Graz Umgebung als Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern vergebührt. Die Behauptung des Prüfers, dass die BW nach außen hin nicht in Erscheinung tritt und am wirtschaftlichen Verkehr nicht teilnimmt und nur gegründet wurde um Wohnbedürfnisse des Geschäftsführers zu befriedigen, entspricht nicht den Tatsachen. Vielmehr findet man die BW im Internet und unter der Telefonnummer 0********** die sie sich bis dato aufgrund des Firmensitzes H-Gasse 1*, [PLZ] Stadt-G mit der N & N Steuerberatungsgesellschaft m.b.H teilte. Die BW war unter dieser Telefonnummer seit Gründung stets erreichbar und wurde auch tatsächlich erreicht. Die BW hat an der Geschäftsadresse H-Gasse 1*, [PLZ] Stadt-G sämtliche Post in Empfang genommen und bearbeitet. Des Weiteren ist die BW im Firmenbuch eingetragen, kommuniziert durch Abgabe von UVA's, Meldungen von Lohnabgaben und Steuererklärungen mit der Finanzbehörde, lässt sich von der N & N GmbH in steuerlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten vertreten, hat unabhängig vom an Herrn Dr. K vermieteten Gebäude im Februar 2008 eine Eigentumswohnung in [PLZ] Stadt-G, G-Straße 4* von Dritten käuflich erworben und vermietet diese, unterhält Geschäftsbeziehungen zur H-GmbH und der K & Partner GesbR, bezahlt Mietentgelte für die von der H-GmbH zur Verfügung gestellten Büroräumlichkeiten einschließlich Infrastruktur, reicht bei der zuständigen Gemeinde Kommunalsteuererklärungen ein etc. und ist daher sehr wohl am wirtschaftlichen Verkehr intensiv teilnehmend. [Seite 4] Die BW tritt in vielfacher Form nach außen hin auf und nimmt am allgemeinen Geschäftsverkehr wie schon erwähnt jedenfalls teil und wird dies durch die körperschaftsteuerpflichtigen Gewinne 2006 in der Höhe von EUR 50.603,88 und 2007 in der Höhe von EUR 391.543,22 (siehe Körperschaftsteuerbescheide 2006 und 2007) deutlich bestätigt. Wir verweisen in diesem Zusammenhang auf das VwGH Erkenntnis 2003/15/0049 vom 18.03.2004, dass die Außenwirkung von Gesellschaften höchstgerichtlich beurteilt. Die Außenwirkung der BW steht im vollen Einklang mit vorgenanntem VwGH-Erkenntnis und der in Österreich gültigen Gesetzeslage und entbehrt die Behauptung der Finanzbehörde, dass die Gesellschaft zum Zwecke der Befriedung der Wohnbedürfnisse von Herrn Dr. K gegründet wurde, jeglicher Grundlage. Vielmehr behauptet die Abgabenbehörde im Prüfungsbericht, dass Herr Dr. K eine unangemessen hohe Miete bezahlt. Sollte dies tatsächlich der Fall sein - wird von der BW verneint - ist damit wohl deutlich bewiesen, dass die Gesellschaft in keiner Weise daran interessiert ist, dem Mieter Dr. DK Vorteile zukommen zu lassen. Tatsächlich tut sie dies auch nicht. Vielmehr verlangt die BW eine monatliche Miete die ihr eine sehr attraktive wirtschaftliche Vermietung des gegenständlichen Gebäudes erlaubt. Auch unter Zugrundelegung des von der Finanzbehörde falsch angenommenen Quadratmeterpreises für eine Eigentumswohnung in der Höhe von EUR 7,26/m2, ergibt sich bei einer Vermietungsdauer von 20 Jahren ein Gesamtüberschuss in der Höhe von EUR 7.587,18 (Beilage 4) und liegt demzufolge für die BW eine wirtschaftlich sinnvolle Tätigkeit vor. Es wird aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der m2-Preis von EUR 7,26 sich auf Eigentumswohnungen bezieht und nicht auf vermietete Häuser und demzufolge von der Finanzbehörde falsch und zu niedrig zum Ansatz gebracht wurde. Die Behauptung der Finanzbehörde, unter Tz 14 des Prüfungsberichtes, dass ein besonders repräsentatives Gebäude speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestimmt, vermietet wurde, entspricht nicht den Tatsachen. Am 29.10.2009 wurde im Rahmen einer Betriebsbesichtigung auch das an Herrn Dr. K vermietete Objekt vom zuständigen Prüfer HF, Mag. HN von der N & N GmbH und von Dr. DK besichtigt. Es fand ausschließlich eine Außenbesichtigung des Mietgegenstandes statt, da der Prüfer HF mitteilte, dass das Objekt schon von außen nicht repräsentativ aussieht, er die ihm angebotene lnnenbesichtigung deshalb nicht mehr benötige. Während des gesamten Prüfungsverfahrens hat der zuständige Prüfer die besondere Repräsentativität des Mietgegenstandes nie behauptet, vielmehr das Gegenteil bestätigt. Auch in der Niederschrift vom 25.02.2010 findet sich kein Hinweis darauf, dass die Finanzbehörde während der Außenprüfung feststellte, dass der Mietgegenstand besonders repräsentativ ausgeführt wäre. Dies entspricht auch tatsächlich nicht den Gegebenheiten. Da die Finanzbehörde erstmals im Prüfungsbericht vom 29.03.2010 behauptet, der Mietgegenstand wäre besonders repräsentativ, verstößt sie gegen die Bestimmungen des § 183 BAO, insbesondere gegen § 183 Abs. 4 BAO, da sie der BW vor Erlassung der abschließenden Sachbescheide 2006 und 2007 jeweils datiert mit 31.03.2010 keine Gelegenheit gab, vom Ergebnis ihrer Beweisaufnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äußern. Da der Prüfungsbericht vom 29.03.2010 die Begründung für die angefochtenen Wiederaufnahmebescheide 2006 und 2007 darstellt sind die Wiederaufnahmebescheide 2006 und 2007 rechtswidrig und schon aus diesem Grunde aufzuheben. Bei der von der BW an den Mieter Dr. DK tatsächlich in Rechnung gestellten monatlichen Miete von netto EUR 2.500,00 ergibt sich bei einer Vermietungsdauer von 20 Jahren ein Gesamtüberschuss in der Höhe von EUR 252.819,19 (Beilage 5). Damit refinanziert die BW 56,00 % der Nettoanschaffungskosten in der Höhe von EUR 449.654,94 und bewirkt somit für sich eine sehr gute Rentabilität. Die jährliche Nettomiete in der Höhe von EUR 30.000,00 bezogen auf die Nettoanschaffungskosten in der Höhe von EUR 449.654,94 ergibt eine Rendite von 6,70 % p.a. [Seite 5] Berücksichtigt man auch noch die Kreditzinsen in der Höhe von EUR 111.968,76 ergibt sich immer noch eine jährliche Rendite von 5,30 % p.a. (30.000,00: 561.623,70). Anhand der Marktverhältnisse sind derartige Renditen für die BW als wirtschaftlich sinnvoll und wünschenswert zu bezeichnen. Anhand der beträchtlichen operativen Erlöse (ohne Mieterlöse) in den Kalenderjahren 2006 und 2007, der Vielzahl von Mitarbeitern der BW und ihren vertraglichen Vereinbarungen mit Geschäftspartnern ist deutlich erkennbar, dass die BW unabhängig von der wirtschaftlich sinnvollen Vermietung von derzeit zwei Objekten (gewillkürtes Betriebsvermögen) starke wirtschaftliche Interessen hat und nicht zum Zwecke der Befriedigung des Wohnbedürfnisses ihres einzelvertretungsbefugten Geschäftsführers gegründet wurde. Am 30.07.2007, somit vor Bescheidausfertigung der Steuerbescheide 2006 am 31.10.2007 und vor Bescheidausfertigung der Steuerbescheide 2007 am 10.12.2008 hat die BW beim zuständigen Finanzamt die Erklärung zur Feststellung des Einheitswertes bebauter Grundstücke per 01.01.2008 (Beilage 6) eingereicht und ist auf Seite 2 dieser Erklärung angeführt, dass dieses Gebäude ausschließlich Wohnzwecken dient. Zum Zeitpunkt der Bescheidausfertigungen 2006 und 2007 waren der Finanzbehörde somit sämtliche Tatsachen und Beweismittel für die Kalenderjahre 2006 und 2007 bekannt und erfolgt daher die Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend 2006 und 2007 nicht gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des § 303 Abs. 4 BAO, sondern rechtswidrig. Es gibt tatsächlich keine Wiederaufnahmegründe für 2006 und 2007 mangels Hervorkommen neuer Tatsachen oder Beweismittel für die gegenständlichen Kalenderjahre 2006 und 2007. Die Finanzbehörde weist in ihren Bescheidbegründungen nur auf die Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 25.02.2010 und den Betriebsprüfungsbericht vom 29.03.2010 hin. In beiden sehr umfangreichen Dokumenten ist kein einziger Hinweis darauf zu finden, welche Beweismittel oder Tatsachen neu hervorgekommen sind und demzufolge die Grundlage für die Wiederaufnahme der Verfahren 2006 und 2007 darstellen. Unter Punkt D Verfahren des BP-Berichtes vom 29.03.2010 "Begründung des Ermessensgebrauches" ist auch nicht bekannt gegeben, welche neuen Tatsachen im Prüfungsverfahren hervorgekommen sind, sondern verweist die Behörde nur auf neue Tatsachen, aber nicht worin diese neuen Tatsachen oder Beweismittel tatsächlich gelegen sind. Aus diesem Grunde ist die jeweilige Begründung der Wiederaufnahmebescheide 2006 und 2007 jeweils datiert vom 31.03.2010 die sich ausschließlich auf die Niederschrift vom 25.02.2010 und den Prüfungsbericht vom 29.03.2010 bezieht gemäß § 93 BAO rechtswidrig, da die Begründung für die BW nicht schlüssig und nachvollziehbar ist, wie es die Bestimmung des § 93 BAO vorsieht. Für die BW ist aufgrund der gegenständlichen Begründungen zu den Wiederaufnahmebescheiden nicht nachvollziehbar, welche Tatsachen oder Beweismittel nach Veranlagung der Kalenderjahre 2006 am 31.10.2007 und der Kalenderjahre 2007 am 10.12.2008 für die Kalenderjahre 2006 und 2007 neu hervorgekommen sein sollen und geben die Wiederaufnahmebescheide vom 31.03.2010 mit der dazugehörigen Niederschrift vom 25.02.2010 und dem Prüfungsbericht vom 29.03.2010 darüber keine nachvollziehbare und schlüssige Auskunft. Die Feststellungen im Rahmen der Außenprüfung für die Kalenderjahre 2006 und 2007 ergab kein Hervorkommen neuer Tatsachen oder Beweise und sind daher die von der Behörde getroffenen Feststellungen im Rahmen der Außenprüfung keine Wiederaufnahmegründe gemäß § 303 Abs. 4 BAO. Auch die Einsichtnahme in die bei den bauausführenden Unternehmungen aufliegenden Bauakte hätte die Finanzbehörde schon vor Ausfertigung der Steuerbescheide 2006 am 31.10.2007 bzw. vor Ausfertigung der Steuerbescheide 2007 am 10.12.2008 vornehmen können, da diese Bauakte als Tatsachen und Beweismittel schon in den Kalenderjahren 2006 und 2007 vorlagen. Die Finanzbehörde hatte - aus welchen Gründen auch immer - kein Interesse vor Bescheidausfertigungen 2006 und 2007 Einsicht in die existierenden Bauakte zu nehmen, stellt der Inhalt dieser Bauakte aber wie schon erwähnt nicht das Hervorkommen neuer Tatsachen oder Beweismittel dar, da diese schon vor dem 31.10.2007 (Bescheidausfertigung 2006) und 10.12.2008 (Bescheidausfertigung 2007) existierten. [Seite 6] Wir beantragen daher die im Betreff angeführten Wiederaufnahmebescheide 2006 und 2007 jeweils datiert mit 31.03.2010 aufgrund der Bestimmungen des § 303 BAO, § 93 BAO und § 183 BAO wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben. Eine nunmehr anderslautende rechtliche Beurteilung der Sachverhalte 2006 und 2007 stellt keine neuen Tatsachen dar, dies auch dann nicht, wenn die Finanzbehörde gegebenenfalls zuvor einer Fehlbeurteilung unterlegen wäre. Wir verweisen in diesem Zusammenhang auf die höchstgerichtliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere auf VwGH 2008/16/0148 vom 21.09.2009, 2006/13/0107 vom 21.11.2007, 2008/15/0327 vom 04.03.2009, 2004/13/0108 vom 19.09.2007, 2002/14/0104 vom 18.10.2007, 2003/15/0016 vom 06.07.2006, 2002/13/0029 vom 22.03.2006, 95/15/0108 vom 23.04.1998, 90/15/0118 vom 17.09.1990, 90/15/0183 vom 24.06.1991, 93/16/0096 vom 30.05.1994, 92/16/0059 vom 22.10.1992, 96/15/0015 vom 20.11.1996, 92/15/0095 vom 23.11.1992, 1335/65 vom 29.03.1965 und die Ausführungen im Kommentar Stoll Seite 2934 ff. Da der Finanzbehörde alle Tatsachen und Beweismittel vor Bescheidausfertigung 2006 und 2007 durch die BW bekannt gegeben wurden und bekannt waren, ist die Behörde auch aufgrund der Außenprüfung für die Kalenderjahre 2006 und 2007 mangels Vorliegen von Wiederaufnahmegründen nicht berechtigt, die gegenständlichen Verfahren 2006 und 2007 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer wieder aufzunehmen. Wir wiederholen daher unseren Antrag, die im Betreff angeführten Wiederaufnahmebescheide vom 31.03.2010 (Umsatzsteuer 2006 und 2007, Körperschaftsteuer 2006 und 2007) ersatzlos aufzuheben. Mit Schreiben vom 17. Mai 2010 brachte der steuerliche Vertreter der Bw zur Wiederaufnahme des Verfahrens ergänzend vor: Im Auftrag und in Vollmacht des obbezeichneten Klienten überreichen wir Ihnen als Ergänzung den im Betreff angeführten Berufungen drei Fotos des Gebäudes J-Straße 1**, 8700 Leoben, aus denen unseres Erachtens eindeutig ersichtlich ist, dass das gegenständliche Gebäude kein repräsentatives Gebäude darstellt, sondern es sich·vielmehr um ein schlichtes, durchschnittliches Einfamilienhaus handelt. Des Weiteren überreichen wir Ihnen aus der Österreichischen Steuerzeitungsbeilage 9/2010 die Zusammenfassung des VwGH-Erkenntnisses 2008/15/0039 vom 25.11.2009, dass eindeutig festlegt, wir zitieren: "Entscheidendes Merkmal einer verdeckten Ausschüttung ist die Zuwendung von Vermögensvorteilen, ........ " Wir legen die vorgenannten drei Fotos sowie das angesprochene Verwaltungsgerichtshoferkenntnis als Beweismittel vor und betonen abermals, dass das Gebäude nicht repräsentativ ist und auch über keine repräsentative Ausstattung verfügt und dass dem Geschäftsführer Herrn Dr. DK aufgrund der Tatsache, dass er entsprechend der Feststellung der Behörde eine zu hohe Miete für das von der Gesellschaft angemietete Gebäude bezahlt, kein Vermögensvorteil zugewendet wurde. Das Finanzamt wies die Berufung gegen die Wiederaufnahme des Verfahrens mit Berufungsvorentscheidung vom 8. Oktober 2010 als unbegründet ab. Zur Begründung wird zur Rechtmäßigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens ausgeführt: [Seite 1] Als Begründung der Wiederaufnahme wurde in den Wiederaufnahmebescheiden auf den Bericht über die stattgefundene Außenprüfung verwiesen. Gemäß gefestigter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. VwGH 17.2.1994, 93/16/0117; VwGH 30.11.1999, 94/14/0124) ist es gestattet, eine mangelhafte Begründung des Wiederaufnahmebescheides nachzuholen, den angefochtenen Bescheid somit zu ergänzen bzw. richtig zu stellen. Eine im Weg einer Berufungsvorentscheidung bzw. zweitinstanzlichen Berufungsentscheidung erfolgte Ergänzung, respektive Konkretisierung einer offensichtlich mangelhaften Begründung des aufgrund einer abgabenbehördlichen Außenprüfung ergangenen (ersten) Wiederaufnahmebescheides in Richtung der tatsächlich vom Finanzamt herangezogenen Wiederaufnahmegrundlagen stellt jedenfalls kein unzulässiges [Seite 2] Auswechseln bzw. "Nachschieben" eines Wiederaufnahmegrundes dar (VwGH 17.2.1994, 93/16/0117; VwGH 20.7.1999, 97/13/0131). Dieser Rechtsprechung folgend, werden in weiter Folge die Wiederaufnahmegründe für die Körperschaftsteuer 2006 und 2007, sowie für die Umsatzsteuer 2006 und 2007 konkretisiert: I) Gründung der [Bw] Im Zuge der Außenprüfung wurde erstmals festgestellt, dass die [Bw] (in weiterer Folge kurz [Bw]) nicht nach außen auftritt und der einzige Auftraggeber die Fa. H-GmbH ist. Siehe dazu TZ 13.1.1. des Berichts über die Außenprüfung. Die Vermietung an den Geschäftsführer, die Eintragung ins Firmenbuch sowie die Abgabe von Erklärungen bei der Abgabenbehörde kann nicht als nach Außen hin in Erscheinung tretend bezeichnet werden. II) Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschafter der [Bw] Aus dem Firmenbuch war für das Finanzamt bekannt, wer Gesellschafter und Geschäftsführer der [Bw] war. Erst im Zuge der Außenprüfung wurde der Abgabenbehörde bekannt, dass der 100 %ige Anteilsinhaber Hr. MW der Stiefsohn des Geschäftsführers Hrn. Dr. DK ist. In der Berufung wird ausgeführt, dass das Verwandtschaftsverhältnis in einem Tel. vom 18.01.2007 offen gelegt wurde. Dazu ist auszuführen, dass der Abgabenbehörde in diesem Telefonat das Verwandtschaftsverhältnis nicht offen gelegt wurde und das Finanzamt erstmalig von diesem auf Grund der Außenprüfung erfahren hat. In der Eingabe vom 18.1.2007 wurde auch nicht einmal darauf hingewiesen, dass es sich beim Mieter um den Geschäftsführer des Unternehmens handelt. Vielmehr kann dieser Sachverhalt nur aus dem Zusammenspiel aus schriftlicher Eingabe und Firmenbuchauszug bzw. Fragebogen erkannt werden. III) Mietvertrag zwischen der [Bw] und dem Geschäftsführer Dr. K Der Mietvertrag wurde dem zuständigen Finanzamt Graz-Umgebung zur Vergebührung vorgelegt. Dem Finanzamt Graz-Stadt war der Inhalt des Mietvertrages bis zur Außenprüfung unbekannt. In den gegenständlichen Verfahren war daher der Mietvertrag nicht bekannt. Um Wiederholung zu vermeiden wird auf den Punkt V verwiesen. IV) Feststellung des Einheitswertes [Seite 3] In der Berufung wird behauptet, dass das Finanzamt auf Grund der Erklärung zur Feststellung des Einheitswertes bebauter Grundstücke vom 01.01.2008 davon Kenntnis hatte, dass das Gebäude ausschließlich zu Wohnzwecken verwendet wird. Wie im Punkt V ausgeführt wird, ist der Kenntnisstand des jeweiligen Verfahrens maßgeblich. Bei der Feststellung des Einheitswertes handelt es sich um ein anderes Verfahren. V) Einsichtnahme in die Bauakte Erst die im Zuge der Außenprüfung vorgenommen Einsichtnahme in die Bauakte der bauausführenden Unternehmen wurden die Details über die Bebauung der Liegenschaft bekannt, sowie festgestellt, dass das Gebäude nach den Vorstellungen der Familie des Geschäftsführers errichtet wurde. Die Argumentation, in der Berufung gegen die Wiederaufnahmebescheide, dass jederzeit vor Erlassung der Erstbescheide hätte Einsicht genommen werden können, geht ins Leere. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die Erkenntnisse vom 9. Juli 1997, 96/13/0185, vom 22. März 2000, 99/13/0253, vom 29. Mai 2001, 97/14/0036, vom 18. September 2003, 99/15/0120, und vom 29. September 2004, 2001/13/0135) ist das Neuhervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln nur aus der Sicht der jeweiligen Verfahren derart zu beurteilen, dass es darauf ankommt, ob der Abgabenbehörde im wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung hätte gelangen können. Dabei ist das Hervorkommen neuer Tatsachen oder Beweismittel aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens und nicht aus anderen Verfahren, bei denen diese Tatsachen möglicherweise erkennbar waren, zu beurteilen. Das "Neuhervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln" im Sinne des § 303 Abs. 4 BAO bezieht sich damit auf den Wissensstand (auf Grund der Abgabenerklärungen und ihrer Beilagen) des jeweiligen Veranlagungsjahres. Entscheidend ist, ob der abgabenfestsetzenden Stelle alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente bekannt waren. Da die Inhalte der Bauakte in den jeweiligen Verfahren vor Erstbescheiderlassung nicht bekannt waren, stellt dies u.a. ein Neuhervorkommen von Tatsachen und Beweisen dar. Wären der Abgabenbehörde die oben angeführten Tatsachen und Beweise bereits bei der Erstellung der Abgabenbescheide (Körperschaftsteuer 2006 u. Umsatzsteuer 2006 vom 31.10.2007 sowie der Körperschaftsteuer 2007 und Umsatzsteuer 2007 vom 10.12.2008) bekannt gewesen, hätten sich anders lautende Bescheide - auf die im Zuge des Wiederaufnahmeverfahrens erlassenen neuen Sachbescheiden vom 31.03.2010 wird hingewiesen - ergeben. [Seite 4] Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung (zB VwGH 9.7.1997, 95/13/0124, uvm) ist im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung (§ 20 BAO, Art. 130 Abs. 2 B VG) dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung; § 114 BAO) der Vorrang vor jenem der Rechtsbeständigkeit (Rechtssicherheit) einzuräumen (siehe Ritz, BAO3, § 20 Tz 8). Auch können die steuerlichen Auswirkungen der nachträglich festgestellten Rechtswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie nicht bloß als geringfügig bezeichnet werden. Es liegt auch kein der Wiederaufnahme im Ermessen entgegenstehendes Missverhältnis zwischen den Auswirkungen des Wiederaufnahmegrundes und der Gesamtnachforderung. aus dem auf Grund der Wiederaufnahme neu zu erlassenden Sachbescheid vor (zB VwGH 29.10.2003, 99/13/0061, mwH). Daher war vom Gesetzeszweck, dem Finanzamt bisher unbekannten aber entscheidungswesentlichen Sachverhaltselementen im Zuge einer Wiederaufnahme des Verfahrens Rechnung zu tragen, im Sinn des § 303 BAO Gebrauch zu machen (vgl. etwa VfGH 6.12.1990, B 783/89; VwGH 22.3.2000, 99/13/0253).