UFSW RV/3326-W/08

Soweit solche Aufzeichnungen nicht alle Daten enthalten, durch die vermieden werden kann, dass bestimmte abgabenrechtliche Konsequenzen eintreten, muss der in eigenen Angelegenheiten zur Führung solcher Aufzeichnungen Verpflichtete damit rechnen, dass solche Rechtsfolgen von der für die Vollziehung der Abgabengesetze für diesen Abgabepflichtigen zuständigen Behörde festgesetzt werden. Aufgrund von Kritzeleien auf einem Stehkalender, die weder Aufschlüsse über die Art des Geschäftes noch über die beteiligten Personen noch in irgendeiner Form Anhaltspunkte für die Wertigkeit der erbrachten Leistungen beinhalten sowie Kassenaufzeichnungen, die im Einzelnen eine Konkretisierung der zugrundeliegenden Barbewegungen in Zusammenhang mit einzelnen Geschäftsfällen in keiner Weise erkennen lassen, kann die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer im betreffenden Zeitraum nicht ermittelt werden. Die Voraussetzungen für eine Globalschätzung sind aus Sicht des Bearbeiters der Berufung gegeben. Um dem Abgabepflichtigen noch einmal die Möglichkeit zu geben, von sich aus bei der Ermittlung der Umsätze für 1-8/2005 mitzuwirken und auf Basis glaubhafter Unterlagen zu belegen, welche Einnahmen tatsächlich aufgrund weicher Geschäfte erzielt wurden, wird der Berufungswerber eingeladen, bis zum 15.4.2008 den nachfolgenden behördlichen Aufträgen zu entsprechen : 1.Es ist die Kartei jener Personen, die im Auftrag des im Namen des Bw geführten Eskortservices Leistungen an Kunden erbracht haben sowie Aufzeichnungen darüber vorzulegen, wie oft sie eingesetzt wurden, welche Leistungen erbracht wurden und welche Entgelte dafür verrechnet wurden, vorzulegen. Die Bekanntgabe dieser Daten kann nicht wirksam unter Berufung darauf verweigert werden, die beauftragten Frauen würden bei Offenlegung ihrer Daten nicht mehr für das Unternehmen tätig werden. Soweit die grundlegendsten Voraussetzungen für die Ermittlung von Besteuerungsgrundlagen nicht gegeben sind, darf sich der Abgabepflichtige nicht wundern, wenn die Schätzungsgrundlagen gemäß § 184 BAO sehr ungenau sind. Die Befragung der beauftragten Personen ist erforderlich, um eine zutreffende Vorstellung von der Zahl ihrer Aufträge und von der Höhe der tatsächlichen Umsätze zu gewinnen. Hinweise auf die angebliche Geschäftsstörung und Rufschädigung der Abgabenbehörde sind völlig ungerechtfertigt , die Abgabenbehörde ist berechtigt, soweit sie Besteuerungsgrundlagen nicht ermitteln kann und der Abgabepflichtige sein Mitwirkung verweigert, angemessene zweckdienliche Erhebungsmaßnahmen zu setzen, soweit sie für den Abgabepflichtigen keine größeren Nachteile nach sich ziehen, als unbedingt erforderlich sind. 2.Soweit tägliche Aufzeichnungen von telefonisch bestellten Escortdiensten bestehen und was im einzelnen die Escortpersonen bzw die sie begleitenden Chauffeure kassiert haben, wird um deren vollständige Vorlage ersucht, damit die Abgabenbehörde sie überprüfen und auf ihrer Basis eine Plausibilitätsprüfung durchführen kann. 3. Es sind im einzelnen die Werbemaßnahmen aufzuzählen und diesbezügliche Belege und Kosten nachzuweisen, mit denen der Escortservice auf sich aufmerksam gemacht hat. 4. Im gegenständlichen Zusammenhang wurde von einer Auskunftsperson bekanntgegeben, dass der Escortservice rund um die Uhr Frauen vermittelt hat. Die Telefonvermittlung sei auch rund um die Uhr besetzt gewesen. Um Stellungnahme zu dieser Aussage wird ersucht, weiters ist bekanntzugeben, wer für das gegenständliche Unternehmen in der Telefonzentrale täglich Dienst versehen hat. Wer hat das Escortpersonal zu Treffen gebracht, gibt es Aufzeichnungen über solche Fahrten? 5. Soweit keine Beweismittel vorgelegt werden, aufgrund der der Umsatz im maßgeblichen Zeitraum zuverlässiger als bisher geschätzt werden kann, wird die Abgabenbehörde aufgrund der Aktenlage über die gegenständliche Berufung entscheiden. Bezüglich der Umsätze für Massagen ist anzuführen, dass aufgrund eines Fotos keine Rückschlüsse getroffen werden können, welche Einrichtung ein Betriebsraum zu unterschiedlichen Zeitpunkten hatte. Andererseits wurde laut Angaben einer Auskunftsperson auch in diesen Räumlichkeiten regelmäßig Massagen durch Frauen angeboten, bei deren Ausführung es regelmäßig auch zu sexuellen Handlungen auf Wunsch der Kunden gekommen sei. Aus der Einrichtung eines Raumes, die mit einem Foto festgehalten wurde, lässt sich jedenfalls nicht erschließen, wie oft in dem Raum an Kunden Leistungen erbracht wurden. Soweit laut Angaben dieser Auskunftsperson einige Male pro Tag in diesen Räumen Kunden bedient wurden, lässt sich über die Häufigkeit der tatsächlich dort täglich erbrachten Leistungen keine Angabe machen. Da auch die Eskortpersonen telefonisch bestellt und die gewünschten Leistungen telefonisch festgelegt wurden, ist auch anzunehmen, dass auch "Massagen" telefonisch vereinbart wurden und nach einem Terminplan im fraglichen Massageraum ausgeführt wurden. Warum sollte sonst eine Masseurin regelmäßig in der Zeit von 8:00 Uhr Morgen bis 20:00 Uhr Abend in der Betriebsstätte in ... anwesend sein. Die Abgabenbehörde behält sich also auch in Bezug auf die Massagenumsätze die Schätzung vor, soweit nicht plausible Unterlagen vorgelegt werden. 6. Die Abgabenbehörde legt dem gegenständlichen Schreiben auch die Stellungnahme des Betriebsprüfers-zur Berufung bei, zu der dem Bw ebenfalls Gelegenheit gegeben wird, bis zum 15.4.2008 eine Gegenäußerung abzugeben. Mit freundlichen Grüßen,.." Am 25.4.2008 richtete die steuerliche Vertreterin folgendes Schreiben an den Berufungsbearbeiter des Fachbereiches: "...Bevor ich auf die Fragen im Detail eingehe, möchte ich nochmals das Unternehmen des Abgabepflichtigen beschreiben. Die Aufgabe des Bw selbst ist die Gestaltung der Homepage und bei Bedarf das Begleiten der Begleitmädchen zu den vereinbarten Terminen. Die Gattin des Bw ist die einzige, die Telefonanrufe beantwortet und das nicht nur im Büro, sondern praktisch rund um die Uhr. Nur wenn sie aus privaten Gründen verhindert ist, springt manchmal kurzfristig eine Vertretung ein. Nach einem Anruf kontaktiert die Gattin des Bw sofort die gewünschte Begleitperson und ruft den Kunden zurück. Das Angebot des Unternehmens an Begleitpersonen ist nicht so groß - auch wenn es aus Werbegründen auf der Homepage so aussieht - und daher für die Gattin des Bw bei durchschnittlich 10 bis 11 Vermittlungen pro Woche so überschaubar, dass es nicht erforderlich ist, Aufzeichnungen darüber in einer Form zu führen, wie sie der BP gerne sehen möchte. Die Grundaufzeichnungen, von denen immer die Rede ist und die der Betriebsprüfer immer einforderte, sind also nicht so geartet, wie er es sich offensichtlich vorstellt. Die einzigen nachvollziehbaren Aufzeichnungen, die zu den Telefonaten geführt werden, sind die auf dem Kalender und es handelt sich dabei nicht um Kritzeleien, sondern um die Eintragung der am Telefon vereinbarten Vermittlungsgebühr für die Begleitung, die je nach Begleitmädchen und Kunde unterschiedlich hoch sind und je nach Gegebenheit vereinbart werden. Zu jedem einzelnen Fall wurde ein Kasseneingangsbeleg ausgestellt, bzw. gibt es einen Kreditkarteneingang am Bankkonto. Es gibt auch ein ordnungsgemäß geführtes Kassabuch. Bei Durchsicht der Stellungnahme des Betriebsprüfers hat man den Eindruck, als wären überhaupt keine Belege und nur irgendwelche gekritzelten Bleistiftaufzeichnungen vorgelegt worden. Es wurden dem Betriebsprüfer auch Verträge mit den Begleitmädchen übergeben. Es ist auch nicht nachvollziehbar was mit der verlangten Konkretisierung der Leistung gemeint sein soll - es ging nur um die Vermittlung einer Begleitung oder um die Vermittlung einer Massage. Beide Geschäftsfälle wurden jeweils gesondert als solche bezeichnet und erfasst. Zu Punkt 1: Der Abgabepflichtige hat im Zuge der Betriebsprüfung Verträge mit Begleitmädchen vorgelegt, die dann seitens des Betriebsprüfers vorgeladen und befragt wurden. Daraufhin wurde die Gattin des Bw von Freunden der Mädchen massiv bedroht. Dieser Umstand ist Grund genug für den Bw, keine Daten über die Begleitpersonen mehr bekanntzugeben. Die Mitwirkung des Abgabepflichtigen wurde nicht vorweg verweigert, sondern erst nach diesem Vorfall. Auf Grund des sehr emotionellen und unsachlichen Verhaltens des Betriebsprüfers auch bei den Besprechungen mit dem Bw und seiner Frau konnte nicht davon ausgegangen werden, dass bei Nennung weiterer Begleitmädchen angemessene und zweckdienliche Erhebungsmaßnahmen gesetzt würden, die für den Bw keine größeren Nachteile nach sich ziehen würden. Der Bw nimmt dafür lieber in Kauf, dass das Finanzamt aus diesem Umstand eine Schätzungsbefugnis ableitet. Es kann aber nicht so sein, dass alle bisherigen Vorbringen gegen die Schätzung, die nicht von naturgemäßen Ungenauigkeiten behaftet ist, sondern schlichtweg ganz an der Wirklichkeit vorbeigeht, einfach ignoriert werden. Um Wiederholungen zu vermeiden verweise ich diesbezüglich auf mein Vorbringen in der Berufung vom 20.12.2006 und in meiner Beantwortung des Bedenkenvorhaits vom 28.6.2007. Zu Punkt 2: Der Abgabepflichtige weiß nicht, was die Escortpersonen kassiert haben. Er bekommt den vereinbarten Betrag für die Vermittlung, wofür ein Kasseneingangsbeleg ausgestellt wird, der auch im Kassabuch erfasst ist bzw. ein Kreditkarteneingang verbucht wird. Zu Punkt 3: Alle Belege wurden der BP vorgelegt und es würde den Rahmen sprengen, alle Belege über die Werbemaßnahmen diesem Schreiben beizulegen, da es sich beim überwiegenden Teil der betrieblichen Ausgaben um solche für Inserate handelt. Darüber hinaus wurde selbstverständlich Werbung über das Internet betrieben. Hinsichtlich Einzelheiten dazu verweise ich auf meine diesbezüglichen Ausführungen in Berufung und Vorhaltsbeantwortung. Zu Punkt 4: Es wird gar nicht bestritten, dass die Gattin des Bw manchmal rund um die Uhr an den Handies erreichbar ist. Das heißt aber nicht, dass die "Telefonzentrale" laufend besetzt war. Es gäbe auch keine Person, die darüber eine Auskunft geben könnte, da nur die Gattin des Bw der sogenannten Telefonzentrale sitzt. Noch weniger kann aus dem Umstand der jederzeitigen Erreichbarkeit auf die Häufigkeit der tatsächlich vermittelten Begleitungen geschlossen werden. Die Begleitpersonen werden nur bei Bedarf vom Bw selbst zu den Terminen gebracht. Daher erübrigen sich diesbezügliche Aufzeichnungen. Zu Punkt 5: Es wird in diesem Zusammenhang nochmals ersucht, die bisherigen Vorbringen in Berufung und Vorhaltsbeantwortung zu würdigen. Etwas anderes als bisher kann nicht mehr vorgebracht werden. Bisher wurden alle Argumente ganz einfach ignoriert. Es ist immer wieder von Vergleichsbetrieben die Rede. Bis heute wurde seitens des BP noch nicht dargestellt, welche Kriterien bei der Auswahl der Vergleichsbetriebe herangezogen wurden, um objektiv beurteilen zu können, ob es sich dabei tatsächlich um sogenannte Vergleichsbetriebe handelt. Ich verweise noch einmal auf meine schon in der Berufung zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes, nach denen bei einer Schätzung im Wege eines äußeren Betriebsvermögensvergleichs dem Steuerpflichtigen Gelegenheit gegeben werden muss, feststellen zu können, inwieweit der herangezogenen Vergleichsbetrieb hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Situation tatsächlich mit dem Betrieb des Abgabepflichtigen vergleichbar ist. Hinsichtlich der Massageumsätze ist davon die Rede, dass regelmäßig eine Masseurin zwischen 8 und 20 Uhr in der Betriebsstätte anwesend sei, ohne anzugeben, woher diese Information stammt. Die Gattin des Bw selbst kommt nie vor 9 Uhr, meistens erst viel später in die Betriebsstätte. Gerade der Umstand, dass es kein Mädchen gibt, dass sich stundenlang hinsetzt, um auf Kundschaft zu warten, kommen Massagen nur selten zur Vermittlung. Die entsprechenden Mädchen müssen extra hinbestellt werden und sind nicht immer verfügbar. Auch wenn ein Foto nur eine Momentaufnahme darstellt, ist zu berücksichtigen, dass der Betriebsprüfer selbst das Zimmer, in dem die Massagen durchgeführt werden, besichtigt hat und einen Eindruck davon gewonnen haben muss, dass alleine die Größe und der Zustand des Zimmers nicht so geartet sind wie die üblicherweise angebotenen Massageräume von offensichtlichen Vergleichsbetrieben. Die Auskunftsperson, die über die Häufigkeit der Massagen Auskunft gegeben hat, wurde auch noch nicht genannt, um verifizieren zu können, ob diese Person überhaupt objektiv in der Lage ist, glaubhafte Feststellungen zu treffen. Zu 6) Zur Stellungnahme des Betriebsprüfers werden folgende Äußerungen abgegeben. 1. Alleine die zynische Bemerkung des Prüfers , welche wohl die "sensiblen Daten" wären, die man ja nie abverlangt hätte, zeigt, mit wie wenig Diskretion an die Sache herangegangen wird und bestätigt, dass die Bedenken des Bw, bekanntgegebene Kundendaten könnten missbräuchlich verwendet werden, berechtigt sind. Da seitens des Prüfers nie ein Protokoll über die bisherigen Auskunftseinholungen vorgelegt wurde, konnte bislang auch nicht nachvollzogen werden, ob dabei auch tatsächlich so gesetzeskonform vorgegangen wurde, wie der Prüfer behauptet. Bei den Besprechungen mit dem Bw im Beisein seiner Frau, seinem steuerlichen Vertreter und der Sachbearbeiterin hat er sich jedenfalls nicht gesetzeskonform verhalten, sondern war emotionell und drohte mit hohen Zuschätzungen, wenn nicht die erwünschten Grundaufzeichnungen vorgelegt würden. Genau das war auch der Grund, warum er den Bw selbst nicht mehr zu Gesicht bekam. Dieser regte sich nämlich so sehr über das unangebrachte Verhalten des Prüfers auf, dass er sich weigerte mit ihm noch weiter zu sprechen. Es wurden vom Prüfer immer wieder irgendwelche fadenscheinigen Aussagen von Auskunftspersonen angeführt, worüber aber trotz mehrmaliger Aufforderungen nie ein Protokoll vorgelegt wurde. 2. Es wurde seitens des Prüfers auch nie auf den Einwand reagiert, dass bei einer Buchhaltung mit formellen Mängel, wie sie bei Weglassen von persönlichen Daten im Falle des Abgabepflichtigen möglicherweise vorliegt, nicht zwangsläufig die materielle Richtigkeit in Zweifel zu ziehen ist. 3. 4. Der wiederholte Einwand des Prüfers, dass Aufzeichnungen mit nicht veränderbaren Mitteln (also nicht mit Bleistift) zu erfolgen hätten, zeigt, wie wenig sich der Prüfer mit der Berufung auseinandergesetzt hat. Es wurde doch ausdrücklich erwähnt, dass es sich bei diesen "Aufzeichnungen" nur um nachträglich extra für den Prüfer zusammengestellte Aufstellungen handelt, die die Unrichtigkeit seiner Schätzung untermauern sollten. Die Ignoranz des Prüfers allen Vorbringen gegenüber ist nicht nachvollziehbar und stellt einen laufenden Mangel in diesem Verfahren dar. Ganz richtig stellt der Prüfer aber fest, dass er sich zB mit dem Werbebudget und anderen Ausgabepositionen des geprüften Unternehmens nicht auseinandergesetzt hätte, weil dies nicht Gegenstand der Prüfung gewesen wäre. Da stellt sich aber wiederum die Frage, nach welchen Kriterien, wenn nicht beispielsweise nach einer ähnlichen Ausgabenstruktur die Vergleichsbetriebe durch den Prüfer ausgewählt wurden 5. 6. 7. 8. Der Prüfer hält dem Abgabepflichtigen vor, er würde ihm angeforderte Unterlagen nicht vorlegen. Wie sollen aber Besetzungspläne für Telefon und ähnliches vorgelegt werden, wenn solche gar nie existierten. Ein Telefonanruf wird von der Gattin des Bw beantwortet, wenn es ihr möglich ist. Dazu bedarf es keines Plans. Die längeren Abwesenheitszeiten der Gattin des Bw wurden schon in der letzten Eingabe nachgewiesen. 9. Die Ausführungen des Prüfers zu diesem Punkt sind leider nicht nachvollziehbar. Offensichtlich handelt es sich bei diesen Bemerkungen aber um eine völlig falsche Auslegung der Voraussetzungen für eine Schätzungsbefugnis und den Sinn einer Schätzung. Der Prüfer meint, dass nicht mögliche Umsätze bzw. nicht stattgefundene Umsätze naturgemäß nicht nachgewiesen werden können, verkürzte Umsätze wohl aber im Schätzungswege durch ihn ermittelt werden könnten. Dass ein Umsatz verkürzt wird, setzt aber erst einmal voraus, dass er tatsächlich in dem Umfang vorhanden war, von dem die angebliche Kürzung vorgenommen wurde. Gerade diese Größe sollte ja durch eine Schätzung ermittelt werde, nämlich die Besteuerungsgrund- lagen, die die größte Wahrscheinlichkeit ihrer Richtigkeit für sich haben.. Dabei hat die Abgabenbehörde auf alle substantiiert vorgetragenen für die Schätzung relevanten Behauptungen einzugehen, auch wenn deren Richtigkeit erst durch weitere Erhebungen geklärt werden muss. 10. 11. Der Vorschlag des Prüfers, in die Befragungsprotokolle Einsicht nehmen zu dürfen, wird erstmals in diesem Verfahren vorgebracht und wird daher seitens des Abgabepflichtigen natürlich gerne in Anspruch genommen. Der Betriebsprüfer erwähnt mehrmals ungerechtfertigte Verfahrensverzögerungen, übersieht dabei aber, dass gerade er es ist, der durch seine laufende Ignoranz gegenüber allen Vorbringen den Abgabepflichtigen geradezu dazu zwingt, immer wieder die gleichen Einwendungen vorzubringen, und damit selbst Schuld daran trägt, wenn das Verfahrens immer noch zu keinem Abschluss kommt. Da der Bw sehr wohl an einer baldigen Beendigung des Verfahrens interessiert ist, ersuche ich auch nochmals, alle früheren Vorbringen in der Berufung und der Vorhaltsbeantwortung zur Berufung zu würdigen, da in diesem Schreiben nicht mehr auf alle Details eingegangen wurde. Mit freundlichen Grüßen,..." Am 24.7.2008 erging der Umsatzsteuerbescheid für das Kalenderjahr 2005, ebenso der Einkommensteuerbescheid für 2005. Die festgesetzte Umsatzsteuer für dieses Jahr beträgt - ausgehend von Umsätzen zu 20% von € 419.789,59 - € 73.161,14. Die Einkommensteuer wurde - ausgehend von Einkünften aus Gewerbebetrieb von € 187.013,49 - mit € 85.091,57 festgesetzt. Begründend führte das Finanzamt aus, dass die Abweichung gegenüber der abgegebenen Erklärung aufgrund der für den Zeitraum 1-8/2005 stattgefundenen Prüfung erfolgt sei, wobei die getroffenen Feststellungen auf das gesamte Jahr 2005 umgelegt und geschätzte Betriebsausgaben berücksichtigt worden seien. Der am selben Tag ergangene Umsatzsteuerbescheid für das Kalenderjahr 2006, ebenso der Einkommensteuerbescheid für 2006. Die festgesetzte Umsatzsteuer für dieses Jahr beträgt - ausgehend von Umsätzen zu 20% von € 467.109,16 - € 82.561,05. Die Einkommensteuer wurde - ausgehend von Einkünften aus Gewerbebetrieb von € 204.906,26 - mit € 94.038,13 festgesetzt. Begründend führte das Finanzamt aus, dass die Abweichung gegenüber der abgegebenen Erklärung aufgrund der für den Zeitraum 1-8/2005 stattgefundenen Prüfung erfolgt sei, wobei die getroffenen Feststellungen auf das gesamte Jahr 2006 umgelegt und geschätzte Betriebsausgaben berücksichtigt worden seien. Im Einzelnen wurde das Verhältnis der Zuschätzung zu den erklärten Umsätzen im Zeitraum 1-8/2005 auf die erklärten Umsätze in den Jahren 2005 und 2006 angewandt. Am 28.7.2008 erließ das Finanzamt einen Bescheid, wonach die Berufung vom 20.12.2006 gegen die Umsatzsteuerfestsetzung 1-8/2005 gem. § 274 BAO als gegenstandslos erklärt werde, da "die Berufung inzwischen mit der Umsatzsteuerveranlagung 2005 vom 24.7.2008 aus dem Bestand genommen sei". Mit Bericht vom 31.7.2008 über das Ergebnis einer Erhebung gem. § 143 BAO betreffend "Erhebung des Betriebssitzes und der Besteuerungsgrundlagen für 2005 und 2006" wurde die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen - wie oben beschrieben - näher dargestellt. Gegen die Umsatzsteuerbescheide und die Einkommensteuerbescheide 2005 und 2006 vom 24.7.2008 erhob die steuerliche Vertreterin mit Schreiben vom 25.8.2008 Berufung: "...Die Veranlagung der Jahre 2005 und 2006 erfolgte abweichend zu den eingereichten Erklärungen auf Basis des Schätzungsergebnisses der für den Zeitraum 01 bis 08/2005 durchgeführten Umsatzsteuerprüfung. Gegen die aufgrund der Umsatzsteuerprüfung erlassenen Bescheide wurde Berufung eingelegt, die trotz mehrerer Stellungnahmen seitens des Prüfers und des Berufungswerbers nicht erledigt wurde. Mit Bescheid vom 30.7.2008 wurde diese Berufung als gegenstandslos erklärt, weil inzwischen die Umsatzsteuerveranlagungen 2005 und 2006 erfolgt sind. Im Auftrag meines Klienten, lege ich gegen die oben angeführten Bescheide Berufung ein und begründe dies wie folgt. Die gegenständliche Berufung stützt sich auf die gleiche Begründung wie die Berufung gegen die Schätzungsbescheide der Umsatzsteuerprüfung 01 bis 08/2005. Der Einfachheit halber wird daher die ganze diesbezügliche Korrespondenz - auch wenn sie schon im Finanzamtsakt aufliegen müsste - nochmals beigelegt. Es wird ersucht, die angefochtenen Bescheide aufzuheben und neue Umsatz- und Einkommensteuerbescheide auf Grundlage der eingereichten Steuererklärungen zu erlassen. ..." Mit Berufungsvorentscheidung vom 5.9.2008 wies das Finanzamt die Berufung gegen die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 2005 und 2006 als unbegründet ab und verwies auf die Prüfungsberichte vom 8.11.2006 und vom 31.7.2008. Hiergegen wurde mit Datum 29.9.2008 Vorlageantrag erhoben. Mit Bericht vom 21.10.2008 legte das Finanzamt die Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide und die Einkommensteuerbescheide 2005 und 2006 vom 24.7.2008dem Unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vor. Mit 31.1.2012 erfolgte gem. § 270 Abs. 4 BAO ein Wechsel des Referenten. Über die Berufung wurde erwogen: Zuerst ist festzuhalten, dass verfahrensgegenständlich nur die Berufung des Bw gegen die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 2005 und 2006 ist. Die Berufung gegen den Umsatzsteuerfestsetzungsbescheid 1-8/2005 wurde vom Finanzamt rechtskräftig - ob richtigerweise oder nicht, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen - gemäß § 274 BAO als gegenstandlos erklärt. Ein gemäß § 284 Abs. 1 Z 1 BAO zulässig gestellter Antrag auf mündliche Berufungsverhandlung liegt nicht vor; der Antrag in einer Eingabe im Zuge des (rechtskräftig beendeten) Berufungsverfahren gegen den Umsatzsteuerfestsetzungsbescheid 1-8/2005 erfüllt diese Voraussetzung für das gegenständliche Verfahren - abgesehen davon, dass er auch hinsichtlich der Umsatzsteuerfestsetzung 1-8/2005 verspätet gestellt wurde - nicht. § 184 BAO lautet: "§ 184. (1) Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. (2) Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs. 1) wesentlich sind. (3) Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen." § 138 BAO lautet: "§ 138. (1) Auf Verlangen der Abgabenbehörde haben die Abgabepflichtigen und die diesen im § 140 gleichgestellten Personen in Erfüllung ihrer Offenlegungspflicht (§ 119) zur Beseitigung von Zweifeln den Inhalt ihrer Anbringen zu erläutern und zu ergänzen sowie dessen Richtigkeit zu beweisen. Kann ihnen ein Beweis nach den Umständen nicht zugemutet werden, so genügt die Glaubhaftmachung. (2) Bücher, Aufzeichnungen, Geschäftspapiere, Schriften und Urkunden sind auf Verlangen zur Einsicht und Prüfung vorzulegen, soweit sie für den Inhalt der Anbringen von Bedeutung sind." § 143 BAO lautet: "§ 143. (1) Zur Erfüllung der im § 114 bezeichneten Aufgaben ist die Abgabenbehörde berechtigt, Auskunft über alle für die Erhebung von Abgaben maßgebenden Tatsachen zu verlangen. Die Auskunftspflicht trifft jedermann, auch wenn es sich nicht um seine persönliche Abgabepflicht handelt. (2) Die Auskunft ist wahrheitsgemäß nach bestem Wissen und Gewissen zu erteilen. Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung schließt die Verbindlichkeit in sich, Urkunden und andere schriftliche Unterlagen, die für die Feststellung von Abgabenansprüchen von Bedeutung sind, vorzulegen oder die Einsichtnahme in diese zu gestatten. (3) Die Bestimmungen der §§ 170 bis 174 finden auf Auskunftspersonen (Abs. 1) sinngemäß Anwendung. (4) Die Bestimmungen über Zeugengebühren (§ 176) gelten auch für Auskunftspersonen, die nicht in einer ihre persönliche Abgabepflicht betreffenden Angelegenheit herangezogen werden." Nach § 171 Abs. 1 lit. c BAO darf die Aussage unter anderem verweigert werden "über Fragen, die er nicht beantworten könnte, ohne eine ihm obliegende gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit, von der er nicht gültig entbunden wurde, zu verletzen oder ein Kunst-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis zu offenbaren." Nach den Prüfungsfeststellungen wurden der Abgabenbehörde erster Instanz Unterlagen, die zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen erforderlich sind, nicht vorgelegt. Die Berufung auf das Grundrecht auf Datenschutz (§ 1 Datenschutzgesetz 2000) geht insoweit ins Leere. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 DSG 2000 lauten: "§ 1. (1) Jedermann hat, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interesses ist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit auf den Betroffenen einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind. (2) Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten ( EMRK ), BGBl. Nr. 210/1958 , genannten Gründen notwendig sind. Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden." Selbst unter der Annahme einer Verpflichtung des Bw, bestimmte Daten, die ihm in Ausübung seines Gewerbes bekannt werden, im Interesse der Betroffenen geheimzuhalten, ist diesem Interesse der Betroffenen das öffentliche Interesse an einer Auskunftserteilung der für die Abgabenerhebung relevanten Daten entgegenzuhalten. In Abwägung zwischen den Interessen der Geschäftspartner des Bw an der Geheimhaltung der in Rede stehenden Daten und dem öffentlichen Interesse an der Auskunftserteilung über alle für die Abgabenerhebung beim Bw maßgebenden Tatsachen ist - rechtskonform (vgl. VfGH 16. 10. 1991, B 663/90) - der Verpflichtung zur Auskunftserteilung das größere Gewicht beizumessen. Durch die abgabenrechtliche Geheimhaltungspflicht ("Steuergeheimnis", § 48a BAO) wird auch dem Interesse der Geschäftspartner, ihr Sexualleben nicht der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, Rechnung getragen, da diese Informationen von den Abgabenbehörden geheimzuhalten sind; das Interesse der (offenbar) freiberuflichen Mitarbeiterinnen des Bw bzw deren "Freunden", ihre Einnahmen aus den vom Bw vermittelten Geschäften nicht zu versteuern, ist hingegen im Abgabenverfahren nicht schutzwürdig. Vom Bw wurde daher zu Unrecht die Herausgabe jedenfalls die Daten derjenigen Personen, die für ihn tätig wurden ("Hostessen", "Masseusen") verweigert. Die Abgabenbehörde ist daher nach § 184 BAO zur Schätzung der Besteuerungsgrundlagen berechtigt und verpflichtet. A. Escortservice Das Finanzamt gelangt zu seiner Schätzung auf zwei Wegen: Einerseits wurden die Kreditkartenumsätze mit einem branchentypischen Satz in Relation zu den Barerlösen gesetzt. Andererseits wurde anstelle der erklärten rund 1,5 Begleitungen pro Tag von durchschnittlich 8 vermittelten Begleitungen pro Tag ausgegangen und der Durchschnittsumsatz von netto € 135,05 je Begleitung entsprechend hochgerechnet. Gegen die Hochrechnung der Kreditkartenumsätze wurde eingewendet, dass diese im Wesentlichen von zwei Stammkunden herrühren und daher eine Hochrechnung in der vorgenommenen Form unzulässig wäre. Derartige untypische Zahlungen können die Verhältnisse verzerren. Einen konkreten Nachweis hierfür hat der Bw allerdings nicht erbracht. Im Arbeitsbogen (Seite 157) sind 30 Personen angeführt, die laut Abrechnungen mit Kreditkarten gezahlt haben. Eine betragsmäßige Darstellung der den Stammkunden einerseits und den anderen Kunden andererseits zuzuordnenden Umsätze hat der Bw nicht vorgelegt. Daher blieb der Bw einen Nachweis für seine Behauptung schuldig. Keiner Berechtigung kommen auch die Einwände gegen die Annahme von durchschnittlich 8 vermittelten Begleitungen zu netto € 135,05 je Begleitung täglich zu. Laut Arbeitsbogen ist der Bw Inhaber dreier einschlägiger Domains. Einer Aufstellung im Arbeitsbogen zufolge, wurden auf Websites des Bw Leistungen von insgesamt 60 mit Vornamen angeführten Frauen angeboten, außerdem Massagen von Montag bis Sonntag von 10 bis 22 Uhr offeriert. Hinzu kam die regelmäßige Schaltung von Inseraten. Der Bw erweckte in seiner Werbung - unwidersprochen - den Eindruck, dass er in der Lage ist, laufend rund 60 Mädchen zu vermitteln; dort wurde eine Vielzahl von unterschiedlichen Leistungen - neben dem Schwerpunkt im Sexgeschäft etwa auch Reiseleistungen oder Personenschutz, Begleitschutz, Transporte (eine nähere Prüfung dieser Geschäftsbereiche ist nicht ersichtlich) - wurde angeboten (siehe die Ausdrucke auf den Seiten 158 - 175 des Arbeitsbogens). Dagegen wird im Wesentlichen vorgebracht, dass fast ausschließlich mit Symbolfotos, also Fotos, die nicht die tatsächlichen Begleiterinnen abbilden, geworben wurde, und die Zahl der Homepages nicht auf die Zahl der Vermittlungen schließen lasse. Tatsächlich habe der Bw weit weniger Mädchen unter Vertrag. Ob in der Werbung mit fiktiven Fotos oder mit realen Fotos der Begleiterinnen geworben wird, ist für die Zahl der tatsächlichen Begleiterinnen ohne Belang. Auch wenn der Umfang der Werbung nicht unmittelbar mit der Zahl der Aufträge korreliert, entspricht es doch der Lebenserfahrung, dass ein entsprechend hoher Werbeeinsatz auch höhere Einnahmen nach sich ziehen wird. Da sich der Bw weigert, die Daten der für ihn tätigen Personen bekannt zu geben, ist eine Überprüfung weder der Anzahl der Mitarbeiterinnen noch der von diesen erbrachten Leistungen nicht möglich. Hier ist insbesondere auf die Ausführungen im Vorhalt des Finanzamtes vom 9.11.2007 zu verweisen. Der Bw hat zwar dem Prüfer zunächst Unterlagen über einige seiner (freien) Mitarbeiterinnen zur Verfügung gestellt, die Vorlage aller diesbezüglichen Unterlagen aber in weiterer Folge - da sich die Mitarbeiterinnen bzw. deren "Freunde" durch die Nachforschungen der Abgabenbehörde belästigt erachteten - verweigert. Aus den wenigen im Arbeitsbogen enthaltenen Niederschriften ergibt sich, dass ein Mädchen in zwei Wochen zwei Aufträge im Rahmen des Begleitservice erhalten hat, ein Mädchen pro Tag durchschnittlich zwei Massagen leistete. Ob diese Angaben repräsentativ für den Durchschnitt der Mitarbeiterinnen waren, lässt sich nicht beurteilen. Dies kann auch dahingestellt bleiben, da es Sache des Bw gewesen wäre, Daten für eine Befragung aller Personen der Abgabenbehörde gegenüber offenzulegen (die Befragung einiger anderer bekanntgegebener Personen scheiterte den im Arbeitsbogen enthaltenen Unterlagen zufolge). Der Annahme der Vermittlung von durchschnittlich 8 Begleitungen pro Tag (gegenüber erklärten durchschnittlich 1,5 Begleitungen) kann daher mangels jedweder nachprüfbarer Unterlagen nicht entgegengetreten werden. Da die Zahl der Begleiterinnen im Berufungszeitraum nicht bekannt ist, kann auch nicht festgestellt werden, dass dem Bw entgegen dem von ihm erweckten Eindruck nicht tatsächlich rund 60 Mitarbeiterinnen - mit welchen Fotos immer - zur Verfügung standen. Selbst bei nur 40 Mitarbeiterinnen entspräche ein Durchschnitt von 8 Begleitungen in der Woche bloß einem einmaligen Einsatz jeder einzelnen Mitarbeiterin in einer Woche. Da die Begleiterinnen ihrerseits ein Gewinnstreben haben werden, ist ein entsprechender Einsatz in ihrem Gewerbe zu erwarten und sind auch häufigere bezahlte Sexualkontakte wahrscheinlich. Dass diese Schätzung zu hoch gegriffen ist, vermag die Berufungsbehörde mangels Mitwirkung des Bw an der Sachverhaltsfeststellung - der Bw selbst hat eingeräumt, sich lieber schätzen lassen zu wollen, als weiter die Namen und Kontaktdaten seiner Mitarbeiterinnen bekanntzugeben - nicht zu finden. Gleiches gilt grundsätzlich für die Anzahl der Massagen. Während der Bw nur durchschnittlich 0,4 Massagen am Tag erklärt, gab die einzige verfügbare Zeugin 2 Massagen an. Auch wenn in Betracht zu ziehen ist, dass die Massagen nur in einem kleinen Raum ohne besondere Ausstattung stattgefunden haben, lässt die einzige vorhandene Aussage auf eine weit höhere Massagedichte als vom Bw angegeben schließen. Der von Prüfer angenommene Verkürzungsfaktor von 420% liegt unter dem Faktor, der sich aus der Relation von 0,4 zu 2 ergeben würde. Dass letztlich nur zwei Zeuginnen vernommen wurden, ist nicht auf das Finanzamt zurückzuführen. Dass Einvernahmen erfolgt sind, war dem Bw bekannt. Es wäre an ihm gelegen, Akteneinsicht zu nehmen und weitere Personen, die sein Vorbringen stützen hätten können, zu benennen bzw. stellig zu machen. Die vorliegende Schätzung ist mit einem hohen Maß an Unsicherheit belastet. Eine genauere Schätzung erscheint mit den verfügbaren Beweismitteln nicht möglich. Mit den vorhandenen Verfahrensergebnissen steht die vom Prüfer vorgenommene Schätzung - und die Umrechnung auf Jahresergebnisse - in Einklang. Es wäre Sache des Bw gewesen, durch Bekanntgabe genauerer Daten - und nicht bloß durch allgemeine unsubstanziierte Ausführungen, die nichts unmittelbar zur Sache beitragen - eine präzisere Schätzung zu ermöglichen. Die Berufung war daher als unbegründet abzuweisen. Wien, am 4. Februar 2013