UFSL RV/0207-L/10

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Mag. Bernhard Renner und die weiteren Mitglieder Mag. Susanne Haim, Dr. Barbara Postl und Leopold Pichlbauer über die Berufungen des Dr. Josef L, 1234 S, Adr1, vertreten durch Ratzinger Gstöttner & Partner Wirtschaftsprüfungs und Steuerberatungs GmbH & Co KG, Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungskanzlei, 1234 S, Stelzhamerstraße 14b, und durch Mag. C Tochter vom 23. Dezember 2009, vom 20. Mai 2010 und vom 30. November 2011, gegen die Bescheide des Finanzamtes ABC, vertreten durch Johann W, vom 11. Dezember 2009, 29. April 2010 und 28. November 2011 betreffend Einkommensteuer für die Jahre 2001 bis 2005 und 2007 bis 2010 sowie Umsatzsteuer für die Jahre 2001, 2003 bis 2005 und 2007 bis 2010 sowie Festsetzung von Anspruchszinsen für die Jahre 2001 bis 2005 nach den am 23. Mai 2012 und am 5. Dezember 2012 in 4010 Linz, Bahnhofplatz 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlungen entschieden: Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen.   1) Die Einkommensteuerbescheide 2001 und 2002 und die Umsatzsteuerbescheide 2001 und 2003 werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der in den angefochtenen Einkommensteuerbescheiden angeführten Abgaben betragen: | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2001 | Einkommen | 340.403,42 € 4.684.100 S | Einkommensteuer | 162.016,17 € 2.229.391,04 S | | | | anrechenbare Lohnsteuer | -4278,75 € 58.876,75 S | | | 2.170.514 S | ergibt folgende festgesetzte Einkommensteuer | 157.737,40 € | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2002 | Einkommen | 375.013,62 € | Einkommensteuer | 179.331,54 € | | | | anrechenbare Lohnsteuer | -4.337,52 € | ergibt folgende festgesetzte Einkommensteuer | 174.994,02 €   Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der in den angefochtenen Umsatzsteuerbescheiden angeführten Abgabe betragen: | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2001 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Umsätze, Eigenverbrauch und steuerpflichtige innergemeinschaftliche Erwerbe | 225.365,25 € 3.101.093,39 S | Umsatzsteuer und Erwerbsteuer | 36.547,89 € 502.909,93 S | | | | abziehbare Vorsteuer und Einfuhrumsatz-steuer | -15.523,78 € 213.611,81 S | | | | | | | | 289.298 S | festgesetzte Umsatzsteuer | 21.024,11 € | | Bemessungsgrundlage | Abgabe | Jahr | Art | Höhe | Art | Höhe | 2003 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Umsätze, Eigenverbrauch und steuerpflichtige innergemeinschaftliche Erwerbe | 209.812,66 € | Umsatzsteuer und Erwerbsteuer | 32.619,95 € | | | | abziehbare Vorsteuer und Einfuhrumsatz-steuer | -24.793,76 € | | | | | | festgesetzte Umsatzsteuer | 7.826,19 € Die Berechnung der Bemessungsgrundlagen und der Höhe der Abgaben sind den als Anlage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen, die einen Bestandteil dieses Bescheidspruches bilden. 2) Die Einkommensteuerbescheide 2003 bis 2005 und 2007 bis 2010 sowie die Umsatzsteuerbescheide 2004 bis 2005 und 2007 bis 2010 sowie die Bescheide betreffend Festsetzung von Anspruchszinsen für die Jahre 2001 bis 2005 bleiben unverändert. Entscheidungsgründe   Der Berufungswerber (in der Folge: Bw.) bezog in den streitgegenständlichen Jahren neben seinen Einkünften aus selbständiger Arbeit und aus nichtselbständiger Arbeit aus einer gesetzlichen Alterspension Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Letztere resultierten aus der Bestandsüberlassung von mehreren Mietobjekten, unter anderem aus der Bestandsüberlassung des berufungsgegenständlichen Mietobjektes in 1234 S, Adr2 Nr. Beim Bw. fand im Jahr 2007 eine Betriebsprüfung gemäß § 147 Abs. 1 BAO für den Prüfungszeitraum 2003 bis 2005 statt. Im Betriebsprüfungsbericht vom 22. August 2007 finden sich folgende streitrelevante Ausführungen:   "Einkunftsquellen Vermietung | Zeitraum | 2003 | 2004 | 2005 | Vor Bp | 24.012,49 | 59.608,93 | 88.368,72 | Tz. 1 PA A | | | 1.135,25 | Tz. 2 P | 17.172,47 | -1.908,05 | -1.908,05 | Tz. 3 Adr2 | 15.452,72 | 17.000,97 | 13.446,69 | Nach Bp | 56.637,68 | 74.701,85 | 101.042,61 Änderungen der Besteuerungsgrundlagen Umsatzsteuer Steuerbarer Umsatz | Zeitraum | 2003 | 2004 | 2005 | Vor Bp | 214.767,Nr | 224.893,59 | 235.059,29 | Tz. 3 Adr2 | -4.954,91 | -7.267,15 | -7.927,80 | Nach Bp | 209.812,66 | 217.626,44 | 227.131,49 10 % Ermäßigter Steuersatz | Zeitraum | 2003 | 2004 | 2005 | Vor Bp | 98.380,71 | 105.308,79 | 103.543,83 | Tz. 1 PA A | | | 1.135,25 | Tz. 3 Adr2 | -4.954,91 | 7.267,15 | -7.927,80 | Nach Bp | 93.425,80 | 98.041,64 | 96.751,28 Vorsteuern (ohne EUSt) | Zeitraum | 2003 | 2004 | 2005 | Vor Bp | 31.763,87 | 16.837,65 | 15.342,52 | Tz. 3 Adr2 | -17.251,83 | -4.068,30 | -308,15 | Nach Bp | 14.512,04 | 12.769,35 | 15.034,37 Einkommensteuer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung | Zeitraum | 2003 | 2004 | 2005 | Vor Bp | 24.012,49 | 59.608,93 | 88.368,72 | Tz. 3 Adr2 | 32.625,19 | 15.092,92 | 12.673,89 | Nach Bp | 56.637,68 | 74.701,85 | 101.042,61 Steuerliche Feststellungen Tz. 3 Adr2 Vermietung | Zeitraum | 2003 | 2004 | 2005 | Vor Bp | -15.452,72 | -17.000,97 | -13.446,69 | Nach Bp | 0,00 | 0,00 | 0,00 | Differenz | 15.452,72 | 17.000,97 | 13.446,69 Steuerliche Auswirkungen | Zeitraum | 2003 | 2004 | 2005 | Umsatzsteuer | | | | Steuerbarer Umsatz | -4.954,91 | -7.267,15 | -7.927,80 | 10 % Ermäßigter Steuersatz | -4.954,91 | -7.267,15 | -7.927,80 | Vorsteuern (ohne EUSt) | -17.251,83 | -4.068,30 | -308,15 Objekt Adr2 Das 1979 angeschaffte Wohnhaus Adr2 Nr wurde ab dem Jahr 2000 generalsaniert und gemäß den Bauplanunterlagen erweitert. Eine Kostenaufstellung wurde ab 2000 vorgelegt, daraus sind sämtliche Bauausführungen ersichtlich. Ab Oktober 2000 bewohnt die Tochter, Frau Mag. Tochter, das Obergeschoss und ab 2003 nach Kündigung der Mieterin, Frau Miet., das gesamte renovierte und erweiterte Haus. Ein schriftlicher Mietvertrag wurde nicht abgeschlossen, weiters wurden im gesamten Zeitraum keine Betriebskosten in Rechnung gestellt. Als Wohnungsmiete wurde für das bewohnte Obergeschoss (bis Ende 2002) ein Betrag von € 330,33 und für das gesamte Haus werden (ab 2003) € 660,66 überwiesen. Daraus errechnet sich eine Nettomiete in Höhe von € 2,75 pro Quadratmeter. Lt. Auskunft des Hausbesitzerbundes (HA-GE-WE) und in S ansässigen Immobilienmaklern liegen die durchschnittlich zu erzielenden Mieteinnahmen in Ort zwischen € 5,00 und € 5,80 pro m². Bei einer durchschnittlichen Miete von € 5,40 pro m² und der vermieteten Gesamtfläche würde sich eine Nettomiete in Höhe von € 1.296,00 ergeben. Auch nach einem von der Tochter bei der Schlussbesprechung vorgebrachten Abschlag für übergroße Wohnungen würde der errechnete Wert nicht unter € 1.000,00 sinken. Da es sich bei der Vermietung um nahe Angehörige handelt, kein schriftlicher Mietvertrag vorliegt, keine Betriebskosten laufend verrechnet wurden und die Höhe der Miete ab 2003 einem Fremdvergleich nicht standhält, wird das Mietverhältnis zwischen dem Bw. und seiner Tochter nicht anerkannt. | Jahr | 2003 | 2004 | 2005 | Verluste lt. Erklärung | -15.452,72 | -17.000,97 | -13.446,69 | Miete lt. Erklärung | 4.954,91 | 7.267,15 | 7.927,80 | BK | 1.586,00 | 1.358,68 | 2.236,28 | Sonst. Aufw. | 1.652,87 | 4.193,85 | 422,62 | Renovierungskosten | 32.404,70 | 15.468,30 | 0,00 | Vorsteuer | 6.480,94 | 3.093,66 | 0,00 | Jahr | 2000 | 2001 | 2002 | Renovierungskosten | 55.362,20 | 80.079,60 | 0,00 | Vorsteuer | 11.072,44 | 16.015,92 | 0,00 Durch die Beendigung des Mietverhältnisses mit Frau Miet. ist eine Berichtigung der Vorsteuer gemäß § 12 (10) UStG im Jahr 2003 durchzuführen. Als Berechnungsgrundlage werden 50 % der Vorsteuerbeträge 2000 und 2001 herangezogen, welche die Renovierungsarbeiten betreffen. | 2000 | 11.072,44 | 50 % | 5.536,22 | 70 % | 2003 | 3.875,35 | 2001 | 16.015,92 | 50 % | 8.007,96 | 80 % | 2003 | 6.406,37 Im Hinblick darauf, dass das Mietverhältnis ab 2003 nicht anerkannt wird, werden die anteiligen Renovierungskosten, die Frau Mag. Tochter betreffen, weder ertragsteuerlich noch umsatzsteuerlich berücksichtigt."   Umsatzsteuer | 2001 | 16.015,92 | 50 % | 8.007,96 | 100 % | 2001 | 8.007,96 Ertragsteuer | 2000 | 55.362,20 | 10 % | 5.536,22 | 50 % | 2001 | 2.768,10 | 2001 | 80.079,60 | 10 % | 8.007,94 | 50 % | 2001 | 4.003,97 | Zurechnung | | | | | 2001 | 6.772,07 | Zurechnung | | | | | 2002 | 6.772,07 Mit Schriftstück vom 10. Mai 2007 teilte der Bw. seiner Tochter und seinem Schwiegersohn mit, dass sich ab Juli 2007 der Mietzins des berufungsgegenständlichen Mietobjektes aufgrund der Indexerhöhung von € 660,66 auf € 803,39 inkl. 10 % MWSt. erhöhe. Das Finanzamt ABC erließ mit 21. September 2007 - für die Jahre 2001 bis 2005 im wiederaufgenommenen Verfahren - den Feststellungen der Betriebsprüfung entsprechende Einkommen- und Umsatzsteuerbescheide. Gleichzeitig ergingen Bescheide über die Festsetzung von Anspruchszinsen von 2001 bis 2005. Mit Schreiben vom 29. September 2007, eingelangt am Finanzamt ABC am 29. Oktober 2007, erhob der steuerliche Vertreter des Bw. Berufung gegen die Bescheide vom 21. September 2007 und vom 9. Oktober 2007 und führte aus: Die Berufung richte sich gegen das durch die Betriebsprüfung nicht anerkannte Mietverhältnis Adr2 zwischen dem Bw. und seiner Tochter, Mag. C Tochter. Der Bw. beantrage, den Einkommensteuerbescheid 2005, 2004, 2003, 2002 und 2001 dahingehend zu berichtigen, dass die Verluste aus dem Mietverhältnis Adr2 der Jahre 2005 in Höhe von € -7.336,24; 2004 in Höhe von € -10.899,52; 2003 in Höhe von € -9.857,88; 2002 in Höhe von € -5.982,29 und 2001 in Höhe von € -413,60 festgesetzt und die Anspruchszinsen für diese Jahre angepasst würden. Weiters beantrage der Bw. die Umsatzsteuerbescheide 2005, 2004, 2003 und 2001 dahingehend zu berichtigen, dass die Bemessungsgrundlagen in Höhe des Mietverhältnisses Adr2 korrigiert würden (Zahllast Umsatzsteuer 2001 € -8.007,97; 2003 € -16.756,23; 2004 € -3.341,58 und 2005 € +598,15). Als Begründung führte der steuerliche Vertreter des Bw. aus: "1. Sacherhalt Lt. Betriebsprüfung der Jahre 2001 bis 2005 wurde unter anderem folgendes festgestellt. Das 1979 angeschaffte Wohnhaus Adr2 Nr wurde ab dem Jahr 2000 generalsaniert und gemäß den Bauplanunterlagen erweitert. Eine Kostenaufstellung wurde ab 2000 vorgelegt. Ab Oktober 2000 bewohnte die Tochter, Frau Mag. Tochter, das Obergeschoss und ab 2003 nach Kündigung der Mieterin, Frau Miet., das gesamte Haus. Ein schriftlicher Mietvertrag wurde nicht abgeschlossen, weiters wurden im gesamten Zeitraum keine Betriebskosten in Rechnung gestellt. Als Wohnungsmiete wurde ein Betrag von € 330,33 für das Obergeschoss und für das gesamte Haus (ab 2003) € 660,66 überwiesen. Daraus errechnet sich eine Nettomiete von € 2,92 (€ 660,66 - USt / 207,56 m²). Lt. Betriebsprüfung wird behauptet, dass lt. Auskunft des Hausbesitzerbundes und Immobilienmakler die durchschnittlich zu erzielenden Mieteinnahmen in dieser Lage zwischen € 5,00 und € 5,80 pro m² liegen (Basis 2007). Aus den genannten Gründen wurde das Mietverhältnis nicht anerkannt. 2. Rechtliche Würdigung Wie bereits ausgeführt, wurde das Wohnhaus in den Jahren 2000 bis 2003 generalsaniert. Um die seit 1998 leer stehende Wohnung im Obergeschoss überhaupt vermieten zu können, musste vorerst diese Wohneinheit saniert werden. Von dieser Sanierung profitierte auch die im Erdgeschoss wohnende Mieterin Frau Miet.. Frau Miet. wurde aufgrund der Zerstörung der im Zuge der Generalsanierung eingebauten Holzfenster gekündigt. Die neuerliche Sanierung musste der Rechtsmittelwerber bezahlen. Ab 1.1.2003 stand die Wohnung im Erdgeschoss zur Verfügung, welche dann Frau Mag. Tochter aufgrund Familienzuwachses gemietet hat. Es wurde der gleiche Mietzins vereinbart, den auch die Vormieterin bezahlt hatte. Weiters ist zur Mietzinsbildung im Obergeschoss folgendes zu erwähnen: Im Oktober 2000 zog im Obergeschoss der gegenständlichen Liegenschaft Familie Tochter als Mieter ein. Zu diesem Zeitpunkt war das Erdgeschoss an E Miet. unbefristet vermietet, welche Kündigungsschutz gem. MRG genoss. Richtig ist, dass kein schriftlicher Mietvertrag abgeschlossen wurde. Der Vertrag wurde mündlich abgeschlossen, weil sich die Vertragsparteien über die wesentlichen Punkte des Mietverhältnisses einig waren. Es ist auch fremdüblich, dass aufgrund von Kostenersparnissen (Gebühren) kein schriftlicher Mietvertrag erstellt wird. Die Höhe des Mietzinses wurde, wie die von der Mieterin E Miet., welche eine gleich große Wohnung im Erdgeschoss bewohnte, vereinbart. D.h. ein unmittelbarer Fremdvergleich im Haus fand statt. Weiters wird lt. Betriebsprüfung behauptet, dass der durchschnittliche Mietzins lt. Informationen zwischen € 5,00 bis € 5,80 pro m² in dieser Lage sei. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass nicht der im Jahr 2007 geltende m²-Mietpreis für einen Fremdvergleich heranzuziehen ist (obwohl der Fremdvergleich im eigenen Haus schon vorgegeben wurde - gleiche Miete wie Mieterin im Erdgeschoss), sondern der im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietverhältnisses im Jahr 2000. Lt. Immobilienspiegel des Fachverbandes der Immobilien und Vermögenstreuhänder (www.wkimmo.at) betrug der m²-Mietzins bei gutem Wohnwert ab 50 m² € 4,40 im Jahr 2000. Lt. Auskunft der Fa. Hausverwaltungs GmbH (lt. Beilage), Rstr. 7, 1234 S muss ab einer Größe von 120 m² mit einem Abschlag zwischen 10 und 20 % und bei noch größeren Wohnungen ab 200 m² mit Abschlägen bis zu 40 % gerechnet werden, um potentielle Mieter zu finden. Beim Rechtsmittelwerber handelt es sich um eine Wohnung mit 207,56 m². Bei einem Abschlag von 30 bis 40 % ist das eine Nettomiete von € 3,08 bis € 2,64. Wie oben erwähnt handelt es sich um eine Nettomiete von € 2,92 pro m². Der Mietzinsabschlag findet auch in dem beiliegenden Gerichtsgutachten aus dem Jahre 1995 Niederschlag. Dieses Gerichtsgutachten bezieht sich auf eine mehr als 200 m² große Wohnung. Auch in diesem Gutachten führte der Sachverständige den aufgrund der Wohnungsgröße notwendigen Marktanpassungsabschlag durch. Berücksichtigt man den Marktanpassungsabschlag, so ergibt sich, dass der m²-Mietzins einem Fremdvergleich standhält und zusätzlich dieselbe Miete verlangt wurde, wie der Mieter im Erdgeschoss bezahlt. Weiters wurde lt. Betriebsprüfung die Nichtverrechnung der Betriebskosten beanstandet. Die Mieterin, Frau Mag. Tochter, verpflichtete sich, die jeweils zum 30.6. eines jeden Jahres fällige Betriebskostenabrechnung für das im Eigentum des Rechtsmittelwerbers stehende Objekt 2345 A, Xgasse 2 vorzunehmen; dies beginnend ab dem Abrechnungsjahr 2000. Aufgrund der Größe dieser Liegenschaft (1.565 m²) und den zulässig zu verrechnenden Verwaltungskosten gem. MRG ging man davon aus, dass sich die von Fam. Tochter zu bezahlenden Betriebskosten mit den von Frau Mag. Tochter zustehenden Verwaltungshonoraren entsprechend den Verwaltungskostenersatz lt. MRG in etwa die Waage halten werden. Aufgrund der Unstimmigkeiten mit dem Finanzamt im Zuge der Betriebsprüfung, forderte der Rechtsmittelwerber die Mieter auf, die für die Jahre 2000 bis 2006 vorgeschriebenen Betriebskosten in Höhe von € 13.780,26 zu bezahlen - welche auch beglichen wurden. Auch die Verwaltungshonorare von Frau Mag. Tochter wurden abgerechnet und vom Rechtsmittelwerber bezahlt. Auch Indexerhöhungen werden berücksichtigt, wenn eine 5%ige Schwellenklausel überschritten wird. Mit Schreiben vom 10.5.2007 wurde eine Indexerhöhung gefordert und bezahlt. Weiters wird auch im Zuge der Berufung der Antrag gestellt, dass die Generalsanierungsaufwendungen gem. § 28 (3) EStG auf 15 Jahre verteilt abgeschrieben werden." Gleichzeitig beantragte der Bw. gemäß § 282 Abs. 1 Z 1 bzw. § 284 Abs. 1 Z 1 BAO, dass im Falle einer Vorlage an den Unabhängigen Finanzsenat über die Berufung der gesamte Berufungssenat entscheide und eine mündliche Verhandlung durch den Unabhängigen Finanzsenat durchgeführt werde. In der Folge wurde nachstehende Stellungnahme der Amtspartei am 17. April 2008 dem Bw. übermittelt: "Das Wohnhaus Adr2 wurde in den Jahren 2000 bis 2003 generalsaniert. 2003 wurde die Mieterin, Frau Miet., gekündigt und das gesamte Haus an die Tochter, Frau Mag. Tochter, vermietet. Ein schriftlicher Mietvertrag mit Frau Mag. Tochter wurde nicht abgeschlossen, weiters wurden für den gesamten Zeitraum keine Betriebskosten in Rechnung gestellt. Im Rechtsmittel ist ersichtlich, dass Frau Mag. Tochter die Betriebskostenabrechnung für das Objekt A vornimmt und die dafür zu verrechnenden Verwaltungskosten mit den zu bezahlenden Betriebskosten gegenrechnen würde. Aufzeichnungen über die Verwaltungskosten und der Gegenverrechnung wurden nicht vorgelegt. Während der Betriebsprüfung wurden jedoch für die restlichen Mietobjekte (A, Ac, GG, Gm, Lz, Sei, P) sämtliche Mietverträge vorgelegt. Nur für das Mietobjekt Adr2, Mieterin Frau Mag. Tochter, wurde kein Mietvertrag abgeschlossen (fremdüblich). Die Höhe der Miete ist im gesamten Prüfungszeitraum gleich geblieben. Als Wohnungsmiete wurde ein Betrag von € 330,33 pro Wohnungseinheit und ab 2003 für das gesamte Haus € 660,66 vereinbart. Lt. Ansicht der Betriebsprüfung hat die Generalsanierung (2000-2003: ca. € 183.000,00) in der Miete keine Berücksichtigung gefunden. Durch die Betriebsprüfung wurde auch der zu erzielende m²-Mietpreis überprüft und durch den Hausbesitzerbund (Hb) und durch ein in S ansässiges Immobilienbüro wurde der Prüferin mitgeteilt, dass im Prüfungszeitraum ein m²-Preis zwischen € 5,00 und € 5,80 (in dieser Lage) zu erzielen wäre. Das beigelegte Gutachten ist lt. Ansicht der BP nicht heranzuziehen, da die Lage des Objektes (Stadtteil mit hohem Ausländeranteil) mit dem Mietobjekt Adr2 nicht zu vergleichen ist und eine andere soziale Struktur vorliegt. Die Betriebsprüfung ist der Ansicht, dass keine Vermietung gem. § 28 EStG (Fremdüblichkeit, nahe Angehörige, kein Mietvertrag, Miete zu niedrig) vorliegt." Mit Schreiben vom 30. Juni 2008, eingelangt am Finanzamt ABC am 30. Juni 2008, gab der steuerliche Vertreter des Bw. nachstehende Stellungnahme zur Berufung vom 29. Oktober 2007 ab: "In der Beilage liegen die Abrechnungen der Betriebskosten und Verwaltungskosten bei. Am 09.01.2007 wurden die Betriebskosten für die Jahre 2000 bis einschließlich 2005 in Höhe von € 10.746,27 brutto bezahlt. Die Betriebskosten aus dem Jahr 2006 in Höhe von € 3.033,99 wurden am 09.10.2007 beglichen. Aus diesem Grund wurden nun auch die Verwaltungskosten von Frau Mag. Tochter abgerechnet - € 19.200,00 brutto für die Jahre 2001 bis einschließlich 2005 und € 4.560,00 brutto für das Jahr 2006, welche am Bankkonto 08.10.2007 als Abgang gebucht sind. Weiters wurde durch die Finanzverwaltung behauptet, dass während der Betriebsprüfung sämtliche Mietverträge vorgelegt wurden - außer mit Frau Mag. Tochter wurde kein Mietvertrag abgeschlossen. Wie schon in der Berufung geschrieben, wurde mit Frau Mag. Tochter ein mündlicher Vertrag abgeschlossen. Weiters gibt es noch eine Mieterin, wo kein schriftlicher Mietvertrag aufgestellt wurde (Frau Fo, Adr1, 1234 S). Zusätzlich sei zu erwähnen, dass alle übrigen Mietverträge befristet abgeschlossen wurden und lt. MRG für befristete Verträge Schriftlichkeitsverpflichtung besteht. Laut Ansicht der BP hat die Generalsanierung zwischen 2000 bis 2003 in der Miete keine Berücksichtigung gefunden. Aber auch bei der Mieterin Frau Miet. wurde die Miete nicht erhöht. Eine Erhöhung des Mietzinses bei Frau Miet. war aufgrund der Bestimmungen des MRG in der damals geltenden Fassung unzulässig: Die von Frau Miet. gemietete Wohnung fiel unter den Teilanwendungsbereich des § 1 Abs. 4 Z 2 MRG. § 45 Abs. 1 MRG, der auf das Mietverhältnis zu Frau Miet. anwendbar war, ermöglichte dem Vermieter die Einhebung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag (kurz EVB) unter folgenden Bedingungen: Ist bei Kat. A Wohnungen der mtl. Quadratmetermietzins niedriger als ATS 23,00, so darf der Vermieter den Unterschiedsbetrag zwischen diesem Betrag und dem bisherigen Hauptmietzins als EVB verlangen. Weil der Quadratmetermietzins von Frau Miet. € 2,92 betrug, konnte aufgrund zwingender mietrechtlicher Bestimmungen der Mietzins trotz der durchgeführten Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten nicht angehoben werden. Die gleiche Rechtslage trifft auch für Frau Mag. Tochter zu. Laut BP ist das beigelegte Gutachten nicht heranzuziehen, da die Lage des Objektes (Stadtteil mit hohem Ausländeranteil) mit dem Mietobjekt Adr2 nicht zu vergleichen ist und eine andere soziale Struktur vorliegt. Es sei erwähnt, dass auch in der Adr2 Ausländer ansässig sind und dass es sich in diesem Gutachten nicht um einen Ausländerabschlag handle, sondern um einen Abschlag aufgrund der "Größe" einer Wohnung. Im Anhang wird ein Inserat über eine Liegenschaft "S-Zentrumsnähe" beigelegt, welche 185 m² groß ist und um netto € 618,00 (€ 680,00 - 10 % USt), d.s. pro m² € 3,34 angeboten wurde. Wobei bei dieser Wohnung sogar Küche und Bad möbliert sind." Mit Vorlagebericht vom 23. Juli 2008 wurde die gegenständliche Berufung vom Finanzamt ABC ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt. Am 2. September 2008 wurde seitens der seinerzeit zuständigen Referentin nachstehender Vorhalt ausgefertigt und an das Finanzamt ABC übermittelt: "1) ad Arbeitsbogen, TZ 4 "Adr2": bitte für den geprüften Zeitraum vorlegen: Auskünfte Hausbesitzerbund und Immobilienmakler. 2) Mietvertrag E Miet. 3) Ihre Stellungnahme zur Bezahlung der Betriebskosten "A" anstatt der BK "Go" durch die Tochter des Bw., Mag. Tochter und zur Vergleichbarkeit der Positionen sowie zur Aufstellung "offene Betriebskosten" lt. Schreiben des Bw. vom 30.6.08. 4) Ihre Stellungnahme zur Honorarnote 01/07 für Betriebskostenabrechnungen "A" lt. Schreiben des Bw. vom 30.6.08 sowie zur Begründung der Angemessenheit durch den Bw. 5) Anfrage an den Bw. (und Vorlage seiner Antwort), weshalb BK "A" mit Honorarnote abgerechnet werden. (Handelt es sich tatsächlich um den "Ausgleich" der BK "A" und "Adr2" oder war die Tochter als Hausverwalterin tätig und stellte sie dafür Honorarnoten?) 6) Anfrage an Bw., ob Standard der Wohnung/Tochter zum Zeitpunkt des Bezugs 10/2000 gleich war mit dem der Wohnung/Miet. und ob beide Wohnungen gleich groß waren sowie Vorlage seiner Antwort. 7) Bitte Stellungnahme des Bw. einholen und vorlegen zur Divergenz in der Berufung, Pkt. 3.2: im Oktober 2000 war das EG an Miet. unbefristet vermietet; - dagegen Stellungnahme zur Berufung: alle übrigen Mietverhältnisse (offenkundig außer mit Tochter, da mit ihr kein schriftlicher Mietvertag besteht) waren befristet abgeschlossen. 8) Bitte Gutachten eines ger. beeideten SV für Liegenschaftswesen einholen und vorlegen zu den Mietzinspreisen/m² in S, Adr2, zum Mietzinspreis der Wohnungen Tochter und Miet. und zur Höhe der beantragten BK für das an Tochter vermietete Objekt (alles für den berufungsgegenständlichen Zeitraum), zu den berufungsgegenständlichen Abschlägen aufgrund der Wohnungsgröße sowie Feststellung, ob auch hinsichtlich Garagen- und Gartennutzung eine Vergleichbarkeit gegeben ist." Dieser Vorhalt wurde vom Finanzamt ABC nicht beantwortet. Mit Bescheid des Unabhängigen Finanzsenates vom 4. Dezember 2008, RV/0805-L/08, wurden die vom Bw. angefochtenen Bescheide gemäß § 289 Abs. 1 BAO unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz aufgehoben. In einer Besprechung vom 15. Jänner 2009 wurde der an die Amtspartei gerichtete Vorhalt vom 2. September 2008 zwischen dem steuerlichen Vertreter des Bw. und einem Mitarbeiter des Finanzamtes ABC erörtert. Mit Schreiben vom 19. Jänner 2009, eingelangt am Finanzamt ABC am 22. Jänner 2009, gab der steuerliche Vertreter des Bw. nachfolgende Stellungnahme zur Besprechung vom 15. Jänner 2009 ab: "In der Beilage sende ich Ihnen den Mietvertrag Miet. und Auflistung der Betriebskosten der Familie Tochter Lt. Befragung ist zu Pkt. 5) der Begründung des Bescheides durch den UFS vom 4. Dez. 2008 folgendes zu erläutern: Frau Mag. Tochter ist als Hausverwalterin tätig und stellt dafür Honorarnoten. Siehe auch Erläuterung in der "Stellungnahme zur Berufung vom 29.10.2007" vom 30.06.2008 im Absatz 2. Lt. Befragung ist zu Pkt. 6) der Begründung des Bescheides durch den UFS vom 4. Dez. 2008 folgendes zu erläutern: Im Jahr 10/2000 waren die Wohnungen gleich groß. Beide Wohnungen sind in die Ausstattungskategorie A lt. § 15a MRG einzustufen. Lt. Befragung ist zu Pkt. 7) der Begründung des Bescheides durch den UFS vom 4. Dez. 2008 folgendes zu erläutern: Laut Mietvertrag wurde im Jahr 1986 im Punkt V. eine Befristung gesetzt. In Folge des Befristungsablaufes bestand zum Zeitpunkt 10/2002 ein unbefristetes Mietverhältnis. Mit 23. Jänner 2009 gab das Finanzamt ABC nachstehende Stellungnahme ab: "1) Auskünfte Hausbesitzerbund und Immobilienmakler Dabei handelt es sich um telefonische Auskünfte, die während der BP durchgeführt wurden. Telefonische Auskunft bei Li, Hausverwaltungs GmbH (123), Redtenbacherstr. 4, 1234 S - bei der Ermittlung des m² Preises wurde ein Objekt genannt, dass auch in Ort (Adr3) liegt und das unsaniert (Mietangebot aus 2005) vermietet werden sollte. Der zu erzielende m² Preis lag zwischen netto € 4,80 und € 5,70. Telefonische Auskunft bei Hb Hausbesitzerbund (34567), Str3, 1234 S - durchschnittlicher m² Preis in S (Ort) € 4,70 netto. 2) Mietvertrag EMiet. Am 15.12.2008 von Hr. Dr. G abverlangt. 3) BK A - BK Adr2 Im Prüfungszeitraum (2003-2005) gab es keine von Fr. Mag. Tochter gestellten Honorarrechnungen für die durchgeführten Betriebskostenabrechnungen A. Bei der in der Stellungnahme zur Berufung vorgelegten Honorarnote handelt es sich auch um eine Honorarnote aus 2007. Sämtliche Abrechnungen und durchgeführten Zahlungen (Abrechnung der BK und Verwaltungskosten und auch die Verwaltungskosten von Fr. Mag. Tochter) sind erst nach der BP erstellt bzw. bezahlt worden. Wäre für diesen Zeitraum keine BP durchgeführt worden, wären auch keine Abrechnungen bzw. Honorarnoten erstellt worden. 4) Honorarnote 01/07 Die Honorarnote 01/07 vom 13.08.2007 wurde erst nach der Schlussbesprechung (26.07.2008) und noch vor der Erstellung des Berichtes (22.08.2008) gelegt. Diese Honorarnote wurde erst bei der Stellungnahme zur Berufung dem Finanzamt vorgelegt. Zur Angemessenheit wird Hr. Dr. L Stellung nehmen. 5) - 7) siehe Stellungnahme vom 19.01.2009" Das Finanzamt ABC erließ mit 11. Dezember 2009 - für die Jahre 2001 bis 2005 im wiederaufgenommenen Verfahren - den Feststellungen der Betriebsprüfung entsprechende Einkommen- und Umsatzsteuerbescheide und setzte Anspruchszinsen fest. Am 23. Dezember 2009 brachte der Bw. eine wortgleiche Berufung wie vom 29. Oktober 2007 ein und führte ergänzend aus, dass auf die Stellungnahme vom 29. Oktober 2007 und 15. Jänner 2009 (Besprechung mit Frau Th, Finanzamt ABC) verwiesen werde. Auch auf sämtliche Beilagen laut Berufung in gleicher Angelegenheit vom 29. September 2007 werde verwiesen. Mit Bescheiden vom 29. April 2010 erfolgte die Aufhebung der Einkommensteuer- und Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2007 und 2008. Als Begründung führte das Finanzamt ABC an, dass die Vermietung des Objektes in 1234 S, Adr2 Nr, an die Tochter steuerlich nicht anerkannt werde. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Betriebsprüfungsbericht vom 22. August 2007 werde verwiesen. Mit Schreiben vom 18. Mai 2010, eingelangt am Finanzamt ABC am 20. Mai 2010, erhob der Bw. Berufung gegen die Bescheide vom 29. April 2010 und führte im Wesentlichen aus: Die Berufung richte sich gegen das durch die Betriebsprüfung nicht anerkannte Mietverhältnis Adr2 zwischen dem Bw. und seiner Tochter Mag. C Tochter. Der Bw. beantrage, den Einkommensteuerbescheid 2008 und 2007 dahingehend zu berichtigen, dass sowohl der Verlust aus dem Mietverhältnis Adr2 des Jahres 2008 in Höhe von € 6.611,74 und der Gewinn des Jahres 2007 in Höhe von € 3.654,60 festgesetzt werden und die Anspruchszinsen für diese Jahre angepasst werden. Weiters beantrage der Bw. die Umsatzsteuerbescheide 2008 und 2007 dahingehend zu berichtigen, dass die Bemessungsgrundlagen in Höhe des Mietverhältnisses Adr2 korrigiert werden (Zahllast Umsatzsteuer 2008 € -595,00 und 2007 € -1.820,92). Der Bw. beziehe sich dabei auf die bereits am 23. Dezember 2009 eingebrachte Berufung für die Jahre 2001 bis 2005, da es sich dabei um den gleichen Sachverhalt handle. Am 28. November 2011 hat das Finanzamt ABC die Einkommensteuer- und Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2009 und 2010 erlassen. Als Begründung wurde angeführt, dass die Vermietung des Objektes in 1234 S, Adr2 Nr, an die Tochter steuerlich nicht anerkannt werde. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Betriebsprüfungsbericht vom 22. August 2007 werde verwiesen. Mit Schreiben vom 30. November 2011, eingelangt am Finanzamt ABC am 1. Dezember 2011, erhob der Bw. Berufung und führte im Wesentlichen aus: Die Berufung richte sich gegen das durch die Betriebsprüfung nicht anerkannte Mietverhältnis Adr2 zwischen dem Bw. und seiner Tochter Mag. C Tochter. Der Bw. beantrage, den Einkommensteuerbescheid 2009 und 2010 dahingehend zu berichtigen, dass sowohl der Verlust aus dem Mietverhältnis Adr2 der Jahre 2009 in Höhe von € 6.197,60 und 2010 in Höhe von € 6.926,78 festgesetzt werden und die Anspruchszinsen für diese Jahre angepasst werden. Weiters beantrage der Bw. die Umsatzsteuerbescheide 2009 und 2010 dahingehend zu berichtigen, dass die Bemessungsgrundlagen in Höhe des Mietverhältnisses Adr2 korrigiert werden (Zahllast Umsatzsteuer 2009 € 818,54 und Gutschrift 2010 € -222,39). Ergänzend beziehe sich der Bw. auf die bereits am 23. Dezember 2009 eingebrachte Berufung für die Jahre 2001 bis 2005 sowie auf die am 18. Mai 2010 eingebrachte Berufung für die Jahre 2007 und 2008, da es sich dabei um den gleichen Sachverhalt handle. Die gegenständlichen Berufungen wurden vom Finanzamt ABC ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt. In der am 23. Mai 2012 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt: Nach Ansicht des Bw. ist das Mietentgelt für das Haus fremdüblich. Diesbezüglich wurden Vermietungsangebote eines Hauses und einer Wohnung vorgelegt. Es wurde ein Beweisantrag dahingehend gestellt, die Amtspartei möge klären, welcher Mietzinsniveau im gegenständlichen Fall angemessen wäre, hinsichtlich dessen der Senat zu folgendem Ergebnis kam: Der Senat habe gewisse Zweifel an der Fremdüblichkeit insgesamt. Unter Umständen könne der fehlende Mietvertrag geheilt werden, wenn wenigsten die Miethöhe fremdüblich sei. Es gebe offenbar in S Wohnungen, die zu nicht gerade "besonders tollen" Konditionen vermieten werden können. Dem Senat seien Daten zu zwei Liegenschaften, einem größeren Einfamilienhaus und einer zentral gelegene Mietwohnung vorgelegt worden. Man müsse daher ermitteln, in wie weit die beiden Angebote mit der gegenständlichen Wohnung eine gewisse Vergleichbarkeit aufwiesen und in wieweit diese für die Verhältnisse in S überhaupt repräsentativ seien. Beim Studium der Akten sei zudem festgestellt worden, dass die Vermietung "in nicht unbedingt sehr positiven einkommensteuerlichen Ergebnissen" liege, dh. sie seien "extrem niedrig", was gewisse Indizien dafür berge, dass die Vermietung auch Liebhaberei sein könnte. Dies sei zu prüfen, wenn der Senat zur Ansicht gelange, dass das Mietverhältnis dem Grund nach anzuerkennen sei. Daher möge der Berufungswerber eine Prognoserechnung vorlegen. Es handle sich unbestritten um eine kleine Vermietung iSd § 1 Abs. 2 LVO, das heißt in 20 Jahren benötige man einen Totalüberschuss. Das wäre jetzt darzulegen, "ob sich in 20 Jahren ein Totalüberschuss ergibt und diese Prognoserechnung wird einerseits dem UFS vorzulegen sein und andererseits dem Finanzamt, in Wahrung des Parteiengehörs". Die Berufungsverhandlung wurde daher zur Einholung der beantragten Beweise (seitens der Amtspartei) bzw. zur Vorlage einer Prognoserechnung (seitens des Bw.) vertagt. Mit Schreiben vom 4. Juli 2012 wurde - in Entsprechung des Beweisantrages - seitens der Amtspartei nochmals ausgeführt, dass der gegenständliche Mietvertrag und auch das vereinbarte Entgelt nicht fremdüblich seien. Ergänzend würden noch folgende Argumente vorgebracht: Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen könnten nach ständiger Rechtsprechung des VwGH nur dann anerkannt werden, wenn sie nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen klaren, eindeutigen und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt aufweisen und unter Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären. Das Mietverhältnis sei nach außen nicht zum Ausdruck gekommen. Laut Berufung, Punkt 3.2, sei der Mietvertrag mündlich abgeschlossen worden, weil sich die Vertragsparteien über die wesentlichen Punkte einig gewesen seien. Es sei jedoch nicht offengelegt worden, welche wesentlichen Punkte vereinbart worden seien. Es würden klare, eindeutige und jeden Zweifel ausschließende Vereinbarungen fehlen. Diese seien auch in der Berufung nicht vorgelegt worden. Gegen eine Fremdüblichkeit spreche auch, dass die Betriebskostenabrechnung erst im Jahr 2007 nach Abschluss der BP erfolgt sei. Es seine keine Akontozahlungen geleistet worden und sei dies geduldet worden. Es sei keine Vereinbarung über die Dauer des Mietverhältnisses erfolgt. Es sei keine Kaution verlangt worden. Eine Aufrechnung mit wechselseitigen Forderungen sei nicht ausgeschlossen (Betriebskosten-Honorarnoten). Investitionen seien auf Kosten des Mieters durchzuführen, der Vermieter leiste keinen Kostenersatz. Im vorliegenden Fall investiere der Vermieter, die Miete sei für Angehörige geringer als Miete für Fremde bei gleicher Größe. Keine Vereinbarungen seien getroffen worden hinsichtlich Wertsicherungsklausel, Mieterinvestitionen, Nutzung des Einfamilienhauses, Untervermietung, Instandhaltungspflichten, Garagennutzung, Gartennutzung, Haustierhaltung, Wasser- und Kanalgebühren. Im Mietpreis habe die Investition (komplette Renovierung des gesamten Gebäudes) in Höhe von brutto € 219.977,76 keinen Niederschlag gefunden. Dies sei nicht fremdüblich. Es handle sich bei der Vermietung nicht um eine Wohnung, sondern um ein Einfamilienhaus mit zwei Garagen. Das Haus diene der Befriedigung der privaten Wohnbedürfnisse der Familie Tochter mit zwei Kindern (geboren 1998 und 2001). Mit Schreiben vom 1. August 2012 wurde - in Entsprechung des Auftrages des Senates - seitens des steuerlichen Vertreters folgende Prognoserechnung übermittelt: [Grafik] Als Erläuterung wurde angeführt: Bei den Jahren 2000 bis einschließlich 2010 seien die Ist-Werte herangezogen worden und lt. Liebhabereirichtlinien RZ 36 korrigiert worden. Die Fünfzehntelabschreibungen gemäß § 28 Abs. 3 EStG seien auf Normal-AfA umzustellen. Die Einnahmen ab 2011 würden um jährlich 2,5 % erhöht. Bei den Betriebskosten und sonstigen Aufwendungen sei ab 2011 der Durchschnitt der letzten 11 Jahre angesetzt und jährlich um 2,5% erhöht worden. Das Schreiben der Amtspartei wurde am 31. Juli 2012 dem Bw., jenes des Steuerberaters am 2. August 2012 der Amtspartei übermittelt. Mit Schreiben vom 14. September 2012 wurde seitens der Amtspartei eine Stellungnahme zur Eingabe des steuerlichen Vertreters übermittelt und ausgeführt: Vom steuerlichen Vertreter sei eine Prognoserechnung vorgelegt worden. Als Anmerkung zur Prognoserechnung sei angeführt worden: "LRL Rz 36 Fünfzehntelabschreibungen gem. § 28 Abs. 3 EStG sind auf Normal-AfA umzustellen". In der Prognoserechnung seien die Investitionen der Jahre 2000, 2001, 2003, 2004, 2007 und 2010 auf "Normal-Afa" umgerechnet worden. In der Steuererklärung seien die Investitionen als Instandsetzungsaufwendungen bezeichnet und eine AfA iHv 10 % angesetzt worden. Es sei kein Antrag auf begünstigte Abschreibung gestellt und nicht nachgewiesen worden, dass es sich um Herstellungsaufwendungen handle, die begünstigt auf 10 Jahre abgeschrieben werden könnten. Es seien weder die baulichen Maßnahmen entsprechend dargestellt, noch könne aus den Beilagen zur ESt-Erklärung entnommen werden, dass es sich um Herstellungsaufwand handle. In der ESt-Erklärung sei der Aufwand als "Instandsetzungsaufwand" bezeichnet worden. Es sei kein Antrag gestellt worden. Es seien auch die Voraussetzung des § 28 Abs. 3 EStG auf Zehntelabsetzung, nämlich die Finanzierung dieses Herstellungsaufwandes durch erhöhte Zwangsmieten oder erhöhte Mieten nicht nachgewiesen. All dies wirke sich "positiv auf die Erzielung eines Gesamtgewinnes aus". Zudem seien bei den Einnahmen Indexanpassungen berücksichtigt, solche seien jedoch nur zu berücksichtigen, wenn sie tatsächlich vereinbart seien. Es sei kein schriftlicher Mietvertrag vorhanden. Mündliche Vereinbarungen seien nicht bekanntgegeben worden. Das Gebäude sei in den Jahren 2000 bis 2003 generalsaniert worden. 2008 bis 2010 seien bereits Instandhaltungskosten angefallen. Solche seien aber in der Prognoserechnung nicht berücksichtigt worden, ebensowenig wie Verwaltungskosten. Außerdem wäre ein erhöhtes Mietausfallrisiko anzusetzen. Das Gebäude sei mit Schenkungsvertrag vom 28.12.2011 vom Bw. an seine Tochter Mag. VN Pe geschenkt worden mit der Einverleibung dessen lebenslangen Nutznießungsrechtes. Weiters sei vereinbart worden, dass der Bw. ein jährliches Substanzerhaltungsentgelt iHV € 384,16 zu überweisen habe. Dies entspreche der jährlichen Normal-AfA. In der Folge langte per Mail vom 14. September 2012 eine Stellungnahme des Bw. ein, in der ausgeführt wurde: a. Das FA S legt einem Mietvertrag aus dem Jahr 1999 betreffend die Liegenschaftsadresse Sl.str.. 80, 1234 S samt DORIS-Ausdrücken vor. Diesbezüglich ist auszuführen, dass es sich dabei um das bereits vom Bw. in der Berufungsverhandlung vorgelegtes Maklerobjekt handelt. Das FA führt aus, dass im MV aus dem Jahr 1999 ein Mietzins von ATS 22.000,00 exkl. USt und exkl. BK und Einrichtungsgegenständen verlangt und erzielt wurde. Wie bereits in der Berufungsverhandlung ausgeführt, steht nach Erkundigung und Information des Berufungswerbers das gegenständliche Mietobjekt seit mehreren Jahren zur Miete frei. Auffallend ist auch, dass laut dem in der Berufungsverhandlung vorgelegten Makler-Inserat nun mehr € 1.600,00 inkl. USt verlangt wird. Vergleicht man nun den ursprünglich im Jahr 1999 veranschlagten Mietzins von ATS 22.000,00 mit den nunmehr verlangten Mietzins von € 1.600,00, so ergibt sich dass es sich dabei um den gleichen Betrag handelt (ATS 22.000,00 = € 1.598,00). Es gibt aber mehrere Unterschiede: Nunmehr wird der Mietzins inkl. UST berechnet, auch wird die Einrichtung nicht mehr extra bewertet und ist auch der Garten und die Gartenhütte mitvermietet. Es ergibt sich somit, dass sich der nun mehr verlangte Mietzins jedenfalls im Gesamten gesehen verringert hat. Geht man nun von einer Wohnnutzfläche von 360m² lt. Makleranbot aus (darauf verwiesen wird, dass im Mietvertrag keine Quadratmeterangaben vorhanden sind), so errechnet sich ein m²-Preis i.H.v. ATS 61,11 bzw. € 4,44. Aber nicht nur in diesem Sinne wurde die Miete "billiger": Bei der nunmehrigen Mietzinsbildung wurde auf die Inflation nicht Bedacht genommen. Grund für die nunmehrige "Verminderung" des geforderten Mietzins (gleicher Betrag ohne Berücksichtigung einer allfälligen Indexierung; Berechnung des Mietzinses nunmehr inkl. USt und ohne extra Bewertung der Einrichtung) liegt einzig und allein in der "Nichtvermietbarkeit" eines Einfamilienhaus zu den ursprünglich geforderten Konditionen bzw. des Gesamtmietpreises. b. In diesem Zusammenhang ist aber noch auf den eigentlich dem FA S erteilten Auftrag "Mietobjekte/-anbote gleicher Art wie das in der G" gelegene hingewiesen. Diesem Auftrag kam das FA eigentlich nicht nach. c. Weiters ist aber auch nochmals auf die unterschiedliche Ausstattung der auch vom FA S herangezogenen Liegenschaft mit der des Bw. hinzuweisen. Die Ausstattung der Liegenschaft "Sl" ist weitaus luxuriöser und exklusiver als die der Liegenschaft "Adr2". So verfügt die Liegenschaft "Sl" im Gegensatz zu "Adr2" über einen Kachelofen, 3 Bäder, Sauna, Solarium, Weinkeller, Kühlraum, Eckbadewanne, goldene Armaturen, 2 separate WCs samt Bidet, ca. 100 m² große Terrasse, gemauertes Gartenhaus, offener gemauerter Gartengrill. Weiters beträgt die Wohnnutzfläche "Sl" ca. 360m² und die Gartenfläche von mehr als 2.000m²; "Adr2" Wohnnutzfläche 207m² und Gartenfläche ca. 300m². Weiters sind auch die von der FA vorgelegten DORIS-Auszüge unvollständig. Im ersten DORIS-Auszug vermerkte das FA handschriftlich "Sl.str.. 80" und markierte im Katasterauszug DORIS die GStNr 3456. Mit diesen Urkunden wird aber nicht die Größe der gesamten zu vermietenden Liegenschaft gekennzeichnet. Mietgegenständlich ist nämlich auch die daneben liegende GStNr 789, auf welcher das o.a. Gartenhaus liegt. Diesbezüglich wird auf die beiliegenden GB-Auszüge und den beiliegenden DORIS-Auszug verwiesen. d. Wenn nunmehr das FA weitwendig ausführt, dass kein schriftlicher MV zwischen dem Bw. und Fam. Tochter vorliegt, so ist noch einmal auf die Bestimmungen des ABGB zu verweisen, dass für die Bestimmtheit eines MV Mietzins und Mietobjekt ausreichend sind. Jeder MV, der mündlich abgeschlossen ist, gilt unbefristet. Nur befristete MV bedürfen der Schriftlichkeitsform. e. Weiters nimmt das FA Mietaufstellungen in seine Stellungnahme auf. Es würde sich dabei ergeben, dass Fam. Miet. mtl. mehr bezahlt hätte als Fam. Tochter. Dies ist jedoch aus nachstehenden Gründen unrichtig: Der Stb hat eine Aufstellung über die Jahresmietzahlungen von 2000 - 2005 vorgelegt. Weil Fam. Miet. im Laufe ihres Mietverhältnisses höhere Rückstände anwachsen ließ, wurde sie immer zum Zeitpunkt der BK-Abrechnung aufgefordert den Mietzinsrückstand zu begleichen. Diesem wurde durch erhöhte Zahlungen (teilweise in Raten oder Einmalzahlungen) nachgekommen. Diesbezüglich wird beispielsweise auf die BKAbrechnung vom 28.06.2001 samt handschriftlichen Vermerken verwiesen. f. Abschließend möchte noch einmal die Liegenschaft "Sl" und Adr2 zum Zeitpunkt 09/2012 rein monetär ohne Berücksichtigung der exklusiveren Ausstattung und des größeren parkähnlichen Gartens gegenüber gestellt werden: Sl: (veranschlagte) Miete excl. USt € 1.600,00 Wohnnutzfläche 360m² m²-Mietzins € 4,44 Adr2: indexierter und bezahlter Mietzins excl. USt € 815,07 Wohnnutzfläche 207m² m²-Mietzins € 3,94 Beilagen: GBA betreffen EZ 1und2, DORIS-Ausdruck, BK-Abrechnung Miet. vom 28.06.2001 In der Folge wurde seitens der Referentin mit Schreiben vom 27. September 2012 ein Vorhalt an den Bw. ausgefertigt und ausgeführt: 1) Geänderte Eigentumsverhältnisse/Sachverhaltsergänzung Nach dem beiliegenden Schreiben der Amtspartei wurde das berufungsgegenständliche Gebäude mit Schenkungsvertrag vom 28.12.2011 von Ihnen an ihre Tochter Mag. VN Pe verschenkt mit Vorbehalt eines Fruchtgenußrechtes. Weiters wurde die Zahlung eines Substanzerhaltungsentgelts iHv € 384,16 vereinbart. Dieser Betrag entspricht der jährlichen AfA. Ist der Sachverhalt soweit richtig und nunmehr vollständig? 2) Umrechnung auf "Normal-AfA" In der Prognoserechnung wurden die Investitionen bis 2007 auf eine Normal-AfA umgerechnet und als Aufwendungen im Sinne des § 28 Abs. 3 EStG bezeichnet. In den Bilanzen der gegenständlichen Jahre wurden diese Aufwendungen auf 10 Jahre verteilt abgeschrieben und als Instandsetzungsaufwendungen bezeichnet. Demnach wäre eine Umrechnung nicht zulässig, was im Beobachtungszeitraum zu einem Gesamtüberschuss der Werbungskosten über die Einnahmen führen würde (und damit zur Beurteilung der Vermietungstätigkeit als Liebhaberei). Um Stellungnahme wird ersucht. 3) Instandsetzung/Instandhaltung für 2011 bis 2019 In der Prognoserechnung scheinen für die Jahre ab 2011 keine Instandsetzungsaufwendungen bzw. Instandhaltungsaufwendungen auf. Nach Ansicht der Referentin wären jedenfalls solche anzusetzen, als Basis wären die Instandsetzungsaufwendungen von 2010 denkbar. Dass neun Jahre lang keinerlei Reparaturen anfallen werden, erscheint nicht glaubwürdig. Um Stellungnahme wird ersucht. 4) Zur Wahrung des Parteiengehörs wird das Schreiben der Amtspartei übermittelt. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 führte der steuerliche Vertreter dazu aus: Zu Pkt 1 sei der Sachverhalt so richtig Zu Pkt 2: in der Berufung für die Jahre 2001 bis 2005 vom 29.9.2007 sei § 28 Abs. 3 beantragt und seitens des FA nicht gegenteilig beurteilt worden, weiters sei dann in den Steuerbeilagen E1b der Jahre 2006 bis aktuell in der KZ 9480 "Absetzbare Aufwendungen gem. § 28 Abs. 3" diese beantragten Beträge nach außen hin erkennbar abgesetzt worden. Die Herstellungsaufwendungen betreffen zB Wohnungszusammenlegung, neues Badezimmer, Neuerrichtung Zugang, Versetzung von Zwischenwänden, Einbau von Gebäudeteilen an anderer Stelle. Zu Pkt 3: Der Punkt BK/sonst. Aufwand der Prognoserechnung beinhaltet Hausabgaben, Versicherungen, Honorar Betriebskostenabrechnung und Instandhaltungen. Bei diesen Aufwendungen wurde ab 2011 der Durchschnitt der letzten 11 Jahre angesetzt und jährlich um 2,5 % erhöht. Instandsetzungen wurden zwischen 2011 und 2019 keine angesetzt, da das Haus generalsaniert ist und keine derartigen Ausgaben geplant sind. Indexanpassungen wurden 2007 und laufend durchgeführt. In der am 5. Dezember 2012 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt: Der steuerliche Vertreter führte aus, dass sich aus seiner Prognoserechnung ein Gesamtüberschuss ergebe. In der Berufung sei die Aufteilung auf 15 Jahre nach § 28 Abs. 3 EStG beantragt worden und in den Folgejahren auch so gemacht worden. Auch bei der Aussetzung sei dies berücksichtigt worden. Das Finanzamt habe dem nicht widersprochen. Über Befragung durch den Vorsitzenden führte der steuerliche Vertreter weiter aus, das Mietverhältnis unterliege dem MRG, weshalb § 28 Abs. 3 EStG anwendbar sei. Der Vorsitzende weist darauf hin, dass bei Nichtanerkennung des Mietverhältnisses unter dem Titel Liebhaberei die Vorsteuerberichtigung bereits im Jahr 2001 zu erfolgen habe, nicht wie bisher ab 2003. Der steuerliche Vertreter weist darauf hin, dass jedenfalls Herstellungsaufwand vorliege, es gehe um eine Wohnungszusammenlegung und Eingriffe in die Substanz, das könne keine Instandsetzung sein. Die diesbezüglichen Steuererklärungen habe ein anderer Steuerberater erstellt. Es seien Mauern versetzt worden, zudem sei eine Wärmedämmung durchgeführt worden. Frau Mag. Tochter gibt dazu weiters an, es sei der offene Hof zwischen Garage und Haus zugemacht worden, es entstand ein Vorraum von 3mx5m. Ein WC-Raum sei zusätzlich errichtet worden. Im Obergeschoß sei ein Vorraum verkleinert und das Badezimmer vergrößert worden. Im Untergeschoß seien Küche und Esszimmer zusammengelegt worden. Es sei eine Terrasse gemacht worden, unten sei ein Wintergarten aus dem Balkon von Frau Miet. entstanden. Im Stiegenhaus sei eine Türe eingebaut worden und eine Mauer zwischen dem Geländer, damit es wohnlicher wirkt. Es liege eine Wohnungszusammenlegung vor. Über die Berufung wurde erwogen: Der Bw. war ab 1979 bis 28.11.2011 Eigentümer des Wohnhauses Adr2 Nr in S . Mit 28.11.2011 wurde dieses Gebäude an eine Tochter des Bw., Mag. Pe, geschenkt. Dies unter Vorbehalt seines Fruchtgenußrechtes und Zahlung eines Substanzerhaltungsentgeltes in Höhe von € 384,16. Ab dem Jahr 2000 erfolgte eine Generalsanierung des Mietobjektes. Ebenfalls ab dem Jahr 2000 bewohnt die zweite Tochter, Frau Mag. Tochter, das Obergeschoß des Hauses, ab 2003 (nach Kündigung der Vormieterin Frau Miet., die das Untergeschoß bewohnte) das gesamte Haus. Schriftliche Mietverträge wurden weder für die Miete des Obergeschoßes noch später für die Miete des gesamten Hauses abgeschlossen. Strittig ist im gegenständlichen Fall zum einen die Anerkennung des Mietvertrages zwischen Bw. und seiner Tochter als fremdüblich und zum anderen die Beurteilung der Vermietungstätigkeit hinsichtlich dieser Liegenschaft als Liebhaberei. Unstrittig hat sich durch die Schenkung unter Vorbehalt eines Fruchtgenußrechtes die steuerliche Zurechnung des Mietobjekts bzw. den daraus erzielten Erträgen an den Bw. nicht geändert. Es liegt ein Fall des Vorbehaltsfruchtgenusses vor. (vgl. Toifl in Doralt, Kommentar zum EStG14, TZ 148 zu § 2) Die Höhe des jährlichen Substanzerhaltungsentgeltes entspricht der Höhe der jährlichen Abschreibung. 1. Fremdüblichkeit des Mietvertrages Gemäß § 20 Abs. 1 Z 1 und 4 EStG 1988 dürfen bei den einzelnen Einkünften die für den Haushalt des Steuerpflichtigen und für den Unterhalt seiner Familienangehörigen aufgewendeten Beträge und freiwillige Zuwendungen und Zuwendungen an gesetzlich unterhaltsberechtigte Personen, nicht abzogen werden. Sowohl Zuflüsse als auch Aufwendungen aus derartigen "Vermietungen" gehören nicht zu den Einkunftsarten des § 2 Abs. 3 EStG 1988, sondern sind ertragsteuerlich unbeachtlich.