UFSW RV/1334-W/11

§ 45 Abs. 1 MRG. BGBl. Nr. 520/1981 in der bis 31. August 2008 gültigen Fassung des BGBl. I Nr. 124/2006 zufolge kann der Vermieter im Fall eines vor dem 1. März 1994 geschlossenen Hauptmietvertrags den Hauptmietzins für eine Wohnung der Ausstattungskategorie A oder eine Geschäftsräumlichkeit auf 1,93 €, für eine Wohnung der Ausstattungskategorie B auf 1,46 €, für eine Wohnung der Ausstattungskategorie C oder eine Wohnung der Ausstattungskategorie D in brauchbarem Zustand auf 0,97 € und für eine Wohnung der Ausstattungskategorie D in nicht brauchbarem Zustand auf 0,73 €, jeweils je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat, anheben, wenn der bisherige Hauptmietzins unter dem jeweils anzuwendenden Betrag liegt. Die angeführten Beträge valorisieren sich entsprechend der Regelung des § 16 Abs. 6. Die Anhebung ist aber nur dann zulässig, wenn sich der Mietgegenstand in einem Gebäude befindet, für das weder eine Abbruchbewilligung noch ein Abbruchauftrag der Baubehörde vorliegt. Mit § 45 Abs. 1 leg. cit. in der ab 1. September 2008 gültigen Fassung BGBl. II Nr. 295/2008 änderte der Gesetzgeber diese Beträge, indem er dem Vermieter die Anhebung des Hauptmietzinses für eine Wohnung der Ausstattungskategorie A oder eine Geschäftsräumlichkeit auf 2,04 €, für eine Wohnung der Ausstattungskategorie B auf 1,54 €, für eine Wohnung der Ausstattungskategorie C oder eine Wohnung der Ausstattungskategorie D in brauchbarem Zustand auf 1,03 € und für eine Wohnung der Ausstattungskategorie D in nicht brauchbarem Zustand auf 0,77 €, jeweils je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat, gestattete; im Übrigen blieb der Text dieses Absatzes des § 45 MRG in seiner ab 1. September 2008 gültigen Fassung unverändert. Nach Rummel, ABGB³, Rz 4 zu § 1096, richtet sich die Brauchbarkeit der Bestandsache nach dem Vertragszweck, sie muss eine Verwendung zulassen, wie sie gewöhnlich nach dem Vertragszweck erforderlich ist und nach der Verkehrssitte erfolgt; dabei ist mangels anderer Vereinbarungen eine mittlere Brauchbarkeit anzunehmen (EvBl 1966/371 = Miet 18.160; EvBl 1976/192; Miet 31.179; 39.112). Der Bestandgeber ist daher grundsätzlich verpflichtet, auf eigene Kosten diesen Zustand herzustellen, widrigenfalls er in Verzug kommt (Miet 46.097). Es kann aber vereinbart werden, dass der Bestandnehmer die Sache erst auf seine Kosten brauchbar machen soll (JBl 1959, 498 = Miet 6962, jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs des § 3 MRG, Miet 49.123). - Im Bereich voller Anwendbarkeit des MRG ohne WGG - ist die Brauchbarkeit von Wohnungen objektiviert (§ 15a Abs. 1 MRG); ihr Fehlen führt (als Dauerfolge) zur Kategorie D (unbrauchbar: § 15a Abs. 1, § 16 Abs. 5 MRG). Rz 14 zu § 15a MRG in der dritten Auflage des Rummel-Kommentars zufolge befindet sich eine Wohnung im brauchbaren Zustand, den die Kategorien A bis C nicht ausgleichbar erfordern, wenn sie an sich zum sofortigen Bewohnen geeignet ist, also keine gröberen, die Benützung behindernden Mängel aufweist (z. B. wobl 1989/45 = Miet 41.261; zum Maßstab in der unmittelbaren Nachkriegszeit Miet 42.262), insbesonders müssen die ortsüblichen Energieanschlüsse gefahrlos benützbar sein (Miet 49.470); so wird die Brauchbarkeit z. B. durch eine gefährliche elektrische Anlage (immolex 2002/121 = wobl 2002/131), etwa das Fehlen der Erdung in Nassräumen, ausgeschlossen (wobl 1989/45 = Miet 41.261; wobl 1992/107 = Miet 43.201), etwa wenn das Energieversorgungsunternehmen zur Behebung der bestehenden sicherheitstechnischen Mängel die Stromversorgung einstellen müsste (immolex 2000/ 201 = Miet 52.306), dies jedenfalls dann, wenn der Mangel nicht ohne größere Aufwendungen behoben werden kann (dazu Miet 45.279; immolex 1997/53 = Miet 49.270), ebenso wenn noch eine Trennwand zum anschließenden Mietgegenstand fehlt und das Objekt erst zur Wohnung umgebaut werden muss (RdW 1986, 109 = Miet 37.331/51; vgl. auch wobl 1992/ 134 = Miet 44.243) oder wegen Fehlens einer tragenden Mauer das Wohnzimmer gepölzt ist (wobl 1991/30 = Miet 42.253) oder fehlerhafte Kaminanschlüsse und erhebliche Teile des Unterbodens saniert werden müssen (wobl 1991/129 = Miet 43.200). Die Notwendigkeit von Verschönerungsarbeiten, wie sie zur Herstellung des "ordnungsgemäßen Zustandes" (§ 16 Abs. 1 Z 5 und 6 in der Fassung vor dem 3. WÄG; seither § 46c) erforderlich sind, steht der Brauchbarkeit nicht entgegen. Rz 5 a zu § 16 MRG³, Rummel, zufolge ist für die Beurteilung der Zulässigkeit des Mietzinses stets der Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarung (zuletzt z. B. Miet 45.270) - nicht des Mietvertragsabschlusses (Miet 37.297, 37.314) - bzw., soweit § 16 a nichts Gegenteiliges normiert, das Wirksamwerden der Vereinbarung (wobl 1996/21 = Miet 47.257; immolex 1999/73 = wobl 1995/73 = Miet 50.326 mwN) maßgeblich. Wurde etwa lediglich eine Anhebung vereinbart, ist nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht nur die Erhöhung überprüfbar (Miet 37.301). Dazu kommen seit dem 3. WÄG (mit Unterbrechungen durch die WRN 1999) die Anfechtungsfristen des § 16 Abs. 8 (s Rz 6 ff). Wegen dieses maßgeblichen Zeitpunktes sind nachträgliche Änderungen im Verwendungszweck oder den Kategoriemerkmalen ohne neue Vereinbarung für § 16 irrelevant; anderes gilt für die Zinsminderung nach § 1096 ABGB (s. dort Rz 10) und für alle gesetzlich determinierten Mietzinsbestandteile; so bewirken etwa Änderungen der Nutzfläche, soweit nicht die durch die WRN 1999 eingeführte Aufschiebung greift, ohne weiteres die Veränderung des Verteilungsschlüssels für Bewirtschaftungskosten (z. B. Miet 41.282) sowie - entsprechendes Begehren (§ 45) vorausgesetzt - die Berechnungsgrundlagen der EVB (wobl 1989/27 = Miet 40.375) bzw. nunmehr des Mindestmietzinses nach § 45 nF. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stehen Mängel, die die Benützung zwar behindern, die aber doch jederzeit ohne größere Aufwendungen beseitigt werden können, der Annahme der Brauchbarkeit des Bestandgegenstandes nicht entgegen (vgl. die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs vom 07. Februar 1989, 5 Ob 8/89 (WoBl 1989/95); 09. Oktober 1990, 5 Ob 94/90; 11. Juni 1991; 5 Ob 1037/91; 30. August 1995, 5 Ob 100/95). Der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 09. März 1999, 5 Ob 71/99y, zufolge hängt die Beurteilung der Erheblichkeit eines Aufwandes zur Beseitigung der Unbrauchbarkeit einer Wohnung regelmäßig von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab; eine für jede Fallgestaltung passende betragliche Grenze kann der Oberste Gerichtshof nicht vorgeben. Dem Entscheidungstext OGH 27. August 1996, 5 Ob 2261/96b, zufolge sind Installationen nur dann wirklich brauchbar, wenn sie nicht bloß faktisch widmungsgemäß benützt werden können, sondern wenn sie auch den bestehenden Vorschriften entsprechen und daher auch erlaubterweise benützt werden dürfen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Versorgungsunternehmen den ungesetzlichen Zustand duldet, sondern sehr wohl darauf, ob die Installationen tatsächlich den bestehenden Vorschriften - festgestellt auf Grund eines Sachverständigengutachtens - entsprechen. Die bloß derzeitige Duldung der Benützung durch das Versorgungsunternehmen ist nämlich jederzeit widerrufbar. Bei Funktionsfähigkeit einer elektrischen Anlage im Zeitpunkt der Miete, aber Fehlen einer Erdung, ist dem Entscheidungstext OGH 14. Jänner 1997, 5 Ob 2364/96z zufolge davon auszugehen, dass das Fehlen einer Schutzleiterinstallation bloß in den Nassräumen als gefährlich zu betrachten ist; dieser Mangel hindert die Brauchbarkeit der Wohnung aber nur dann, wenn er nicht ohne größere Aufwendungen beseitigt werden kann. Dass die Elektroinstallation nicht dem zeitgemäßen Standard entsprach, ist laut dem Entscheidungstext OGH 10. Juni 1997 5 Ob 87/97y für sich allein kein Mangel, der zur Unbrauchbarkeit der Wohnung führt; die Gummiisolierung der Drähte und die damit verbundene Brandgefahr bei Überbelastung steht der Brauchbarkeit der Wohnung nur dann entgegen, wenn feststeht, dass ein solcher Zustand aus sicherheitstechnischen Gründen auch das Stromversorgungsunternehmen veranlassen muss, die Lieferung elektrischer Energie bis zur Behebung des Mangels einzustellen. Mit der Entscheidung vom 10. November 1998, 5 Ob 279/98k stellte der Oberste Gerichtshof fest, dass ein Aufwand von S 21.000 zur Brauchbarmachung der Wohnung einen "größeren Aufwand" darstellt. Die Gefährlichkeit einer elektrischen Anlage, insbesondere als Folge des Fehlens einer Schutzleiterinstallation, hindert die Brauchbarkeit einer Wohnung; es kommt darauf an, ob dieser Mangel mit relativ einfachen Maßnahmen beseitigt werden kann oder nicht. Mit der Entscheidung vom 09. März 1999, 5 Ob 71/99y, fügte der Oberste Gerichtshof seinem Ausspruch, demzufolge Mängel, die jederzeit ohne größere Aufwendungen beseitigt werden können, der Annahme der Brauchbarkeit des Bestandgegenstandes nicht entgegen stehen, hinzu, dass Kosten von S 20.000 bei mangelhaften Elektroinstallationen (5 Ob 401/97z) "größerer Aufwand" sind. Im für die Beurteilung der Brauchbarkeit grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses waren in der Wohnung lediglich gewebeisolierte Leitungen, die nicht in Rohren verlegt waren, vorhanden; Schutzleiter und FI-Schalter fehlten. Ein restlicher Sanierungsaufwand von ca. S 14.000 (auf Preisbasis 1989) ist "größerer Aufwand". Laut der Entscheidung OGH 15. Juni 1999 5 Ob 255/98f, befindet sich eine Wohnung im brauchbaren Zustand, den die Kategorien A bis C nicht ausgleichbar erfordern (§ 15a Abs. 2 MRG), wenn sie an sich zum sofortigen Bewohnen geeignet ist, also keine gröberen, die Benützung behindernden Mängel aufweist. Die Brauchbarkeit wird durch eine gefährliche elektrische Anlage jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der Mangel nicht ohne größere Aufwendungen beseitigt werden kann (MietSlg 45.279; immolex 1997/53). Dass die Elektroinstallation nicht dem zeitgemäßen Standard entsprach, ist der Entscheidung OGH 13. Juli 2000, 5 Ob 189/00f, zufolge, für sich allein kein Mangel, der zur Unbrauchbarkeit der Wohnung führt. Nur dann, wenn feststeht, dass der gegebene Zustand aus sicherheitstechnischen Gründen das Stromversorgungsunternehmen veranlassen müsste, die Lieferung elektrischer Energie bis zur Behebung des Mangels einzustellen, steht dies der Annahme der Brauchbarkeit entgegen. Was als "größerer Aufwand" oder "größere finanzielle Mittel" zur Herstellung des brauchbaren Zustandes, im Besonderen einer elektrischen Anlage zu werten ist, ist gemäß der letztzitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs stets eine Frage des Einzelfalls und daher dann nicht revisibel, wenn keine krasse Fehlbeurteilung durch das Gericht zweiter Instanz vorliegt. Der Entscheidung OGH 16. Jänner 2001, 5 Ob 321/00t, zufolge ist bei der Brauchbarkeitsprüfung nur der Aufwand für die Schutzleiterinstallation in den Nassräumen (und nicht in weiteren Räumen) zu berücksichtigen; ein Betrag von S 16.000 ist keine größere Aufwendung im Sinne dieser Rechtsprechung. Ist eine Wohnung an sich zum sofortigen Bewohnen geeignet, also keine gröberen, die Benützung behindernden Mängel aufweist, so befindet sie sich gemäß der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 9. April 2002, 5 Ob 304/01v im brauchbaren Zustand. Ist eine Gasleitung undicht, so stellt deren Gesamtsanierung mit einem Kostenaufwand von zumindest 20.700,72 S im Jahr 1993 gemäß der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 24. Jänner 2006, 5 Ob 247/05t einen "größeren Aufwand" dar. Laut der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 3. Juni 2008, 5 Ob 98/08k, liegt in der vom Rekursgericht vorgenommenen Qualifikation des hier festgestellten notwendigen Aufwands (5.300 € für die Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustands der elektrischen Anlage) als größeren Aufwand keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung vor. Für das Schicksal der Berufung war daher entscheidend, dass die Bw. den Mietzins für die Bestandwohnungen Top Nr. 2 und 3 gemäß § 45 MRG vorgeschrieben hatte. Hatte dem Schreiben des steuerlichen Vertreters vom 12. April 2010 zufolge das Haus zum Zeitpunkt des Kaufes beispielsweise völlig veraltete und brüchige elektrische Leitungen ohne zentrale Erdung gehabt, sodass deren Gesamtsanierung mit erheblichen Kosten verbunden gewesen war, so waren diese beiden in Bestand gegebenen Wohnungen durch diese gefährliche elektrische Anlage bedingt als unbrauchbar zu bewerten; damit wäre die Vorschreibung eines Bestandzinses, wie er der Höhe nach eine der Ausstattungskategorie D verschiedenen Wohnung entspricht, in Hinblick auf die oben zitierte Bestimmung des § 18 Abs. 5 MRG unzulässig gewesen. Die Ausführungen der Außenprüferin änderten nichts an der Tatsache, dass der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zufolge, für welche die Beschlüsse vom 6. Februar 1990, 5Ob3/90; 5Ob401/97z; 7Ob155/05b, genannt seien, als Maßstab, an dem der im maßgeblichen Zeitpunkt festgestellte Zustand der Wohnung für die Beurteilung der Brauchbarkeit derselben zu messen ist, nicht die nach heutigen Vorstellungen und Verhältnissen an eine brauchbare Wohnung zu stellenden Ansprüche dienen, sondern die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Vermietung gelten dürfen. Nur so kann der für die Auslegung des § 1096 ABGB, nach dem der Vermieter das Bestandstück im brauchbaren Zustand zu übergeben hat, maßgebenden Ortsüblichkeit und Verkehrssitte gebührend Rechnung getragen werden. Gerade bei Altbauwohnungen wie den der Berufung zugrunde gelegenen Eigentumswohnungen spielt der Brauchbarkeitszustand der Wohnung, also die Beantwortung der Frage, ob jede einzelne der in Bestand gewesenen Wohnungen an sich zum sofortigen Bewohnen geeignet ist, keine gröberen, die Benützung behindernden Mängel aufweist und insbesondere auch die ortsüblichen Energieanschlüsse gefahrlos verwendet werden können, eine entscheidende Rolle, da die heute zwingend vorgeschriebene Erdung der elektrischen Leitungen oftmals fehlt. Führt im Vollanwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes die Unbrauchbarkeit des Bestandobjektes zu deren Einstufung in die Ausstattungskategorie D, sodass monatlich ein Hauptmietzins pro Quadratmeter Nutzfläche der Kategorie A nicht verrechnet werden darf, so war anhand der Aktenlage die Vorschreibung der höchstzulässigen Mieten für die an Fremdpersonen in Bestand gegebenen Objekten mit den Top Nummern 2 und 3 in 0000 Wien, A-Straße 2 festzustellen. War der Aktenlage nach die Sachverhaltsvariante, die Bw. hätte die zum Kaufzeitpunkt in Bestand gewesenen Wohnungen lediglich zur Nutzung für Wohnzwecke anstelle für Bestandzwecke erworben, nicht mit hinreichender Sicherheit als erwiesen anzunehmen und verhinderten Zwangsvorschriften auf dem Wohnungs-/Mietsektor Überschüsse, so wäre in analoger Anwendung der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Liebhaberei die Annahme von Liebhaberei bei den Eigentumswohnungen mit den Top Nr. 2 und 3, obwohl die Aussicht, auf die Dauer gesehen Überschüsse zu erzielen, gefehlt hatte, unzulässig gewesen. Für die Abänderung der angefochtenen Bescheide war letztendlich entscheidend, dass mit der Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2008 zwar der "Kaltzins", jedoch nicht die der Bw. zugeflossenen Gelder für Betriebskosten als Entgelt offen gelegt wurden, infolge dessen - wie der nachfolgenden Tabelle ersichtlich - die erklärten Erlöse um die von den in Rede stehenden Bestandnehmern monatlich bezahlten Betriebskostenersätze zu erhöhen waren. | | 20% Normalsteuersatz | 10 % ermäßigter Steuersatz | Bemessungsgrundlage alt | 471,12 € | 2.747,10 € | + Betriebskosten | + 266,76 € | + 2.767,56 € | Bemessungsgrundlage neu | 737,88 € | 5.514,66 € Was die Vorsteuern anbelangt, lauteten alle der Berufung beigelegten Rechnungen auf die "WEG", die die in diesen Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge in ihrer Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2008 als abzugsfähige Vorsteuer gemäß § 12 Abs. 1 UStG 1994 geltend gemacht hatte. Mangels Weiterverrechnung der auf die Bw. entfallenden Kosten der Wohnungseigentumsgemeinschaft an die Bw. in Form von Rechnungen im Sinne des § 11 Abs. 1 leg. cit. waren anstelle der mit der berichtigten Umsatzsteuerklärung geltend gemachten Vorsteuern in Höhe von € 11.532,73 lediglich Vorsteuern in Höhe von € 45,28 (= die Vorsteuern gemäß der ersten Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2008 = Vorsteuer laut Erstbescheid) anzuerkennen. Was die Grundlage für die Feststellung der Einkünfte gemäß § 188 BAO für das Jahr 2008 betrifft, hatte die Magistratsabteilung 50 mit 17. Juni 2008 zwei Zusicherungen für Förderungen in Form von nichtrückzahlbaren Beiträgen/Zuschüssen für die thermische Sanierung in Höhe von € 23.100 sowie für den Lifteinbau in Höhe von € 27.920 erteilt. Der Anteil der vermieteten Nutzflächen beträgt 50,57 %.Laut den Angaben in der der Stellungnahme zum Vorlageantrag beigelegten Zahlenübersicht zum Ansatz der tatsächlich vereinnahmten Miete beträgt der auf die Vermietung entfallende Anteil der Förderung für die thermische Sanierung € 11.681,67, jener für den Aufzug € 14.119,14. Infolge der Erhöhung des Prozentanteils der Vermietung am gesamten Haus durch die Betriebsprüfung war eine Neuberechnung für die Zehntelgrundlagen und die Afa- Bemessungsgrundlage für das Jahr 2008 erforderlich, sodass sich anstelle der "Basis Herstellung laut Berufung - € 2.154,15" bei der Herstellungskostenposition "Lift" eine neue Grundlage von € 2.351,80 wie folgt ergibt: | Hauszuleitung Lift | 100% der Nettokosten | 4.650,58 € | | | 46,32 % (Basis Herstellung lt. Berufung) | 2.154,15 € | | | 50,57% (Basis Herstellung laut UFS) | 2.351,80 € | Bei der Instandsetzungskostenposition thermische Sanierung ergeben sich folgende Zahlen: | Fenster | Direkt top 2 und 3 zurechenbar | 100% der Nettokosten | 12.510,53 € | | Gemeinschaftsfenster 100 % 50,57% (Basis Instandsetzung laut UFS) | 5.667,75 € 2.866,18 € |   2.866,18 € | | Fensterbänke 100 % 50,57% (Basis Instandsetzung laut UFS) | 1.218,00 € 615,94 € |   615,94 € | Gesamtsumme | 15.992,65 € Damit ergab sich die nachfolgende neue Überschussermittlung 2008: | Einnahmen | netto MIETE ohne BK | | 3.218,22 € | Ausgaben | AfA Gebäude lt. PB | | -2.918,50 € | | Aufzug | | | | | Basis Herstellung lt. Berufung | 2.154,15 € | | | | Basis Herstellung laut UFS | 2.351,80 € | | | | Förderung | -14.119,14 € | | | | AfA - Bemessungsgrundlage 2008 | 0,00 € | 0,00 € | | GWG | | | | | Werbebanner (WEG - € 108,90) | 50,57 % von € 108,90 | -55,07 € | | | | Gehölze (WEG - 262,76) | 50,57 % von € 262,76 | -132,88 € | | | | Gesamt | | -187,95 € | -187,95 € | | Instandsetzungsaufwendungen 1/10 lt. PB | | | | | aus 2004 | | -80,07 € | | | | aus 2005 | | -421,26 € | | | | aus 2007 | | -48,04 € | | | | thermisch energetische Sanierung | | | | | | Fenster | 15.992,65 € | | | | | | Förderung | -11.681,67 € | | | | | | Zehntelbasis | 4.310,98 € | davon 1/10tel | -431,10 € | | | | Gesamt | | -980,47 € | -980,47 € | | Hausverwaltung | 50,57 % von € 559,11 | -282,74 € | -282,74 € | Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen | -1.151,44 € Aufgrund der obigen Ausführungen waren die im Jahr 2008 erzielten Einkünfte gemäß § 188 BAO wie folgt festzustellen: | Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung | -1.151,44 € | Nr. | Name/Anschrift/Finanzamt/St.Nr. | Anteil | | 1 | Dr. G. A , 0000 A-Straße 2 Wien 9/18/19 Klosterneuburg 000/0001 | Einkünfte | -575,72 € | 2 | Dr. A W., 0000 A-Straße 2 Wien 9/18/19 Klosterneuburg 000/0002 | Einkünfte | -575,72 € Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 1 Berechnungsblatt für die Umsatzsteuer 2008 Wien, am 30. Mai 2012