UFSF RV/0186-F/10

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Peter Steurer und die weiteren Mitglieder Dr. Wolfgang Kofler, Prok. Bernd Feldkircher und Dr. Ulrike Stadelmann über die am 12. März 2010 bzw. am 10. Februar 2011 elektronisch eingelangten Berufungen des Bw., Gde X, P-Straße xx, vertreten durch die S Steuerberatung KG, Gd Y, A-Straße yy, gegen die Bescheide des Finanzamtes Feldkirch, vertreten durch Dr. Roman Galehr und Werner Nachbauer, vom 12. Februar 2010 bzw. vom 10. Jänner 2011 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2004 sowie Umsatz- und Einkommensteuer für die Jahre 2006 bis 2008 nach der am 22. März 2012 in 6800 Feldkirch, Schillerstraße 2, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: 1) Die Berufung betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2004 wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. 2) Den Berufungen betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für die Jahre 2006 bis 2008 wird teilweise statt gegeben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben betragen: | Die Umsatzsteuer 2006 wird festgesetzt mit: | 13.238,19 € | Berechnung der Umsatzsteuer: | | Gesamtbetrag der Bemessungsgrundlagen für Lieferungen und sonstige Leistungen (einschließlich Anzahlungen) Eigenverbrauch | 168.747,97 € + 317,08 € | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Lieferungen, sonstige Leistungen und Eigenverbrauch (einschließlich steuerpflichtiger Anzahlungen) | 169.065,05 € | 20% Normalsteuersatz 10% ermäßigter Steuersatz | 114.357,32 € 54.707,73 € | 22.871,46 € 5.470,77 € | Summe Umsatzsteuer | 28.342,23 € | Gesamtbetrag der Vorsteuern | - 15.104,04 € | Zahllast | 13.238,19 € | | Die Einkommensteuer 2006 wird festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 2006 beträgt: | 32.050,24 € 81.658,48 € | Berechnung der Einkommensteuer: | Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung | | 383,12 € 38.524,03 € 42.851,33 € | Gesamtbetrag der Einkünfte | 82.758,48 € | Sonderausgaben: Ihr Gesamtbetrag der Einkünfte übersteigt 50.900 €. Ihre Topf-Sonderausgaben können daher nicht (mehr) berücksichtigt werden. Kirchenbeitrag | - 100,00 € | Einkommen | 81.658,48 € | Die Einkommensteuer gem. § 33 Abs. 1 EStG 1988 beträgt: (81.658,48 - 51.000,00) x 0,5 + 17.085,00 | 32.414,24 € | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 32.414,24 € | Alleinverdienerabsetzbetrag | - 364,00 € | Steuer nach Abzug der Absetzbeträge | 32.050,24 € | Festgesetzte Einkommensteuer | 32.050,24 € | | Die Umsatzsteuer 2007 wird festgesetzt mit: | 23.652,75 € | Berechnung der Umsatzsteuer: | | Gesamtbetrag der Bemessungsgrundlagen für Lieferungen und sonstige Leistungen (einschließlich Anzahlungen) Eigenverbrauch | 188.934,60 € + 317,08 € | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Lieferungen, sonstige Leistungen und Eigenverbrauch (einschließlich steuerpflichtiger Anzahlungen) | 189.251,68 € | 20% Normalsteuersatz 10% ermäßigter Steuersatz | 129.772,25 € 59.479,43 € | 25.954,45 € 5.947,94 € | Summe Umsatzsteuer | 31.902,39 € | Gesamtbetrag der Vorsteuern | - 8.249,64 € | Zahllast | 23.652,75 € | | | Die Einkommensteuer 2007 wird festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 2007 beträgt: | 35.971,58 € 89.501,16 € | Berechnung der Einkommensteuer: | Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung | | 369,64 € 46.168,18 € 43.063,34 € | Gesamtbetrag der Einkünfte | 89.601,16 € | Sonderausgaben: Ihr Gesamtbetrag der Einkünfte übersteigt 50.900 €. Ihre Topf-Sonderausgaben können daher nicht (mehr) berücksichtigt werden. Kirchenbeitrag | - 100,00 € | Einkommen | 89.501,16 € | Die Einkommensteuer gem. § 33 Abs. 1 EStG 1988 beträgt: (89.501,16 - 51.000,00) x 0,5 + 17.085,00 | 36.335,58 € | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 36.335,58 € | Alleinverdienerabsetzbetrag | - 364,00 € | Festgesetzte Einkommensteuer | 35.971,58 € | | Die Umsatzsteuer 2008 wird festgesetzt mit: | 19.715,33 € | Berechnung der Umsatzsteuer: | | Gesamtbetrag der Bemessungsgrundlagen für Lieferungen und sonstige Leistungen (einschließlich Anzahlungen) Eigenverbrauch | 204.693,50 € + 317,08 € | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Lieferungen, sonstige Leistungen und Eigenverbrauch (einschließlich steuerpflichtiger Anzahlungen) | 205.010,58 € | 20% Normalsteuersatz 10% ermäßigter Steuersatz | 144.103,04 € 60.907,54 € | 28.820,61 € 6.090,75 € | Summe Umsatzsteuer | 34.911,36 € | Innergemeinschaftliche Erwerbe Gesamtbetrag der Bemessungsgrundlagen | 1.600,00 € | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen innergemeinschaftlichen Erwerbe | 1.600,00 € | 20% Normalsteuersatz | 1.600,00 € | 320,00 € | Summe Erwerbsteuer | 320,00 € | Summe Umsatzsteuer (wie oben) | 34.911,36 € | Summe Erwerbsteuer (wie oben) | 320,00 € | Gesamtbetrag der Vorsteuern (ohne nachstehende Vorsteuern) | - 8.249,64 € | Vorsteuern aus dem innergemeinschaftlichen Erwerb | - 320,00 € | Zahllast | 19.715,33 € | | | Die Einkommensteuer 2008 wird festgesetzt mit: Das Einkommen im Jahr 2008 beträgt: | 32.592,15 € 82.742,29 € | Berechnung der Einkommensteuer: | Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: MS Pauschbetrag für Werbungskosten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung | 16,08 € - 16,08 € | 224,67 € 52.613,90 € 0,00 € 30.003,72 € | Gesamtbetrag der Einkünfte | 82.842,29 € | Sonderausgaben: Ihr Gesamtbetrag der Einkünfte übersteigt 50.900 €. Ihre Topf-Sonderausgaben können daher nicht (mehr) berücksichtigt werden. Kirchenbeitrag | - 100,00 € | Einkommen | 82.742,29 € | Die Einkommensteuer gem. § 33 Abs. 1 EStG 1988 beträgt: (82.742,29 - 51.000,00) x 0,5 + 17.085,00 | 32.956,15 € | Steuer vor Abzug der Absetzbeträge | 32.956,15 € | Alleinverdienerabsetzbetrag Arbeitnehmerabsetzbetrag | - 364,00 € 0,00 € | Festgesetzte Einkommensteuer | 32.592,15 € Entscheidungsgründe Der Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw.) erklärte in den Berufungsjahren neben Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft und Gewerbebetrieb (Betreiben eines Kiosk; "PG"; Gde X, P-Straße yx) auch Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung hinsichtlich der Liegenschaften "Gde X, P-Straße xy", sowie "Gde X, P-Straße yx". Mit Kaufvertrag vom 12. Dezember 2003 (Notariatsakt) hat der Bw. von seiner Schwester EU das 320 m2 große Grundstück "Gde X, P-Straße xy" samt dem darauf befindlichen Wohnhaus (Liegenschaft EZ xxx mit GSt-Nr. yyy) um einen Kaufpreis (Übernahme der Pfandschulden der Verkäuferin in Höhe von 135.192,68 €) samt Nebenkosten in Höhe von insgesamt 144.269,57 € erworben. Mit Schenkungsvertrag vom 14. Jänner 2005 (Notariatsakt) hat der Bw. wiederum einen 1/4-Anteil dieser Liegenschaft seinem Sohn MP geschenkt und übergeben. Gleichzeitig räumten die beiden Miteigentümer (der Bw. sowie MP) mit notariellem Baurechtsvertrag vom selben Tag (14. Jänner 2005) HR für den Zeitraum vom 1. November 2004 bis zum 31. Oktober 2029 (25 Jahre) ein Baurecht zum Zwecke der Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses (Sportgeschäft im Erd- und Kellergeschoß) auf der vorgenannten Liegenschaft um einen (wertgesicherten) monatlichen Bauzins in Höhe von 1.000,00 € (ohne USt) ein (vgl. Punkte III, IV, V sowie VI Abs. 1 des Baurechtsvertrages). Nach Punkt V Satz 3 des Baurechtsvertrages hat HR (im Sommer 2004) auf eigene Rechnung das auf dem gegenständlichen Grundstück befindliche Wohnhaus abgetragen und auf dieser Liegenschaft ein zwischenzeitlich bezugsfertiges Gebäude errichtet. HR räumte MP wiederum betreffend die auf dessen Rechnung auszubauende Wohnung (Nutzfläche von 120 m2) im ersten Obergeschoß dieses neu errichteten Gebäudes ein unentgeltliches Fruchtgenussrecht ebenfalls für 25 Jahre (sohin bis zum 31. Oktober 2029) ein (vgl. Punkt VI Abs. 2 des Baurechtsvertrages). Das Finanzamt erließ mit 12. Februar 2010 den angefochtenen (gemäß § 295 Abs. 1 BAO geänderten) Einkommensteuerbescheid 2004; dabei berücksichtigte es unter Verweis auf die Prüfungsfeststellungen zu St.Nr. XYZ, PEM (vgl. den diesbezüglichen Bericht gemäß § 150 BAO vom 2. Mai 2007 über das Ergebnis der Außenprüfung), im Hinblick auf die hier in Rede stehende Vermietungstätigkeit (Gde X, P-Straße xy) negative Einkünfte aus der Baurechtseinräumung in Höhe von 5.379,67 € (Baurechtszins iHv 1.000,00 € abzüglich Fremdfinanzierungskosten iHv 6.379,67 €). Geltend gemachte Ausgaben bzw. Aufwendungen, wie "planmäßige Abschreibung bebauter Grundstücke" im Betrage von 876,64 € bzw. "Buchwerte ausgeschiedener Sachanlagen (Verluste)" in Höhe von 115.131,95 €, blieben dabei unberücksichtigt (vgl. dazu auch die Einnahmen/Ausgaben-Rechnung zum 31. Dezember 2004 betreffend PE & Mitges.). Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass mangels ernsthafter Vermietungsabsicht keine Einkunftsquellenzugehörigkeit vorliege, eine nach außen hin erkennbare Vermietungsabsicht nicht gegeben sei, der Erwerb der Liegenschaft zum Teil aus verschiedenen privaten Motiven erfolgt sei und aus der bloßen Möglichkeit, das Objekt gegebenenfalls vermieten zu können, keine ernsthafte Vermietungsabsicht abgeleitet werden könne [vgl. dazu die zusätzliche Bescheidbegründung (Verf 67) vom 15. Februar 2010]. Mit elektronisch eingereichter Berufung vom 12. März 2010 wandte sich der Bw. gegen den angefochtenen Einkommensteuerbescheid 2004, im Konkreten gegen die Nichtanerkennung der Absetzung für außergewöhnliche technische und wirtschaftliche Abnutzung (AfaA) gemäß § 16 Abs. 1 Z 8 EStG 1988 sowie gegen die Nichtberücksichtigung der Halbjahres-AfA, und verwies begründend auf die umfangreichen Ausführungen seiner steuerlichen Vertretung vom 9. Juli 2007 zu St.Nr. XYZ, PEM (an dieser Stelle wird im Übrigen auch auf die entsprechenden Ausführungen in der Vorhaltsbeantwortung vom 27. Jänner 2006 verwiesen). Im obgenannten Berufungsschriftsatz wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: ""Einleitend möchten wir die chronologischen Abläufe in Erinnerung rufen: - geplanter Hauskauf Ende Frühjahr / Anfang Sommer 2003; - Finanzierungsgespräche mit der Raiffeisen Bank M im Juli 2003; - anschließend Kauf und Beginn mit der Planung der Umbau- und Sanierungsarbeiten, damit ab der Wintersaison 2003/2004 mit der Vermietung begonnen werden kann; - der Kauf verzögert sich vorerst aufgrund gerichtlichem Einschreiten (das Gericht fordert ein Verkehrswertgutachten); - in der Zwischenzeit werden erste Angebote für die geplanten Um- bzw. Sanierungsarbeiten eingeholt sowie ein weiteres Finanzierungsangebot der Sparkasse der Stadt Z; - Fertigstellung des Gutachtens am 25. November 2003; - Unterfertigung des Kaufvertrages am 12. Dezember 2003; - pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrages durch das Bezirksgericht M am 23. Jänner 2004; - durch diese Verzögerungen und durch die laufende Wintersaison wurden die Um- und Sanierungsarbeiten auf den Sommer 2004 verschoben, um mit Beginn der Wintersaison 2004/2005 vermieten zu können; - bevor es letztendlich dazu gekommen ist, hat Herr R ca. Mitte April 2004 von den Umbauplänen Kenntnis erlangt und ist an unsere Mandanten herangetreten, man möge ihm doch ein Baurecht einräumen; - nach Durchrechnung aller Varianten ist man schließlich zum Entschluss gekommen, dass eine Baurechtseinräumung die beste Verwertbarkeit darstellt. 1) Absetzung für außergewöhnliche technische und wirtschaftliche Abnutzung (AfaA): Werbungskosten sind gemäß § 16 Abs. 1 EStG 1988 grundsätzlich die Aufwendungen oder Ausgaben zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen. Aufwendungen und Ausgaben für den Erwerb oder Wertminderungen von Wirtschaftsgütern sind nur insoweit als Werbungskosten abzugsfähig, als dies ausdrücklich gemäß § 16 Abs. 1 Z 8 EStG 1988 zugelassen ist; damit sind vor allem die Absetzungen für Abnutzung und Substanzverringerung (§§ 7 und 8 EStG 1988) gemeint. Aufwendungen, die vor der Erzielung (steuerpflichtiger) Einnahmen geleistet werden, stellen stets (vorweggenommene) Werbungskosten dar, sofern Umstände vorliegen, die über eine bloße Absichtserklärung zur künftigen Einnahmenerzielung hinausgehen und klar und deutlich nach außen in Erscheinung treten. Der auf die Vermietung des Objektes gerichtete Entschluss muss klar und eindeutig, etwa aus bindenden oder sonstigen, über die Absichtserklärung hinausgehenden Umständen nach außen in Erscheinung treten. Aus nachstehenden Gründen kann die ernsthafte Absicht zur späteren Einnahmenerzielung als klar erwiesen angesehen werden bzw. wurde dem Erfordernis des nach außen in Erscheinung Tretens Rechnung getragen: Wie sie beiliegender Bestätigung der Raiffeisen Bank im M (vgl. das diesbezügliche Schreiben vom 5. Juli 2007) entnehmen können, wurden bereits im Juli 2003 für den Ankauf der Liegenschaft entsprechende Finanzierungsgespräche geführt; bei der Finanzierung wurden neben dem Kaufpreis auch die geplanten zusätzlichen Kosten für den Umbau und die Sanierung für Zwecke der Vermietung mitgerechnet. Bei der Erstellung der verschiedenen Finanzierungsvarianten wurde immer von einem Kreditvolumen in Höhe von 180.000,00 € bis 200.000,00 € ausgegangen. Stets wurden auch die geplanten Mieteinnahmen für die Tilgung der Fremdmittel in sämtliche Erwägungen miteinbezogen. Die Sparkasse der Stadt Z erstellte am 15. September 2003 auf Basis des Finanzierungsgespräches vom 9. September 2003 ein zusätzliches Finanzierungskonzept. Am 11. September 2003 hat Frau P in unserer Kanzlei angerufen und mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, obgenannte Liegenschaft für Vermietungszwecke zu kaufen. Die Lage sei sehr gut (direkt neben dem Lift) und Zimmeranfragen gäbe es ausreichend. Für den Kauf und die Adaptierung des Gebäudes müsste ein Darlehen in Höhe von ca. 180.000,00 € aufgenommen werden. Bei diesem Gespräch wurden auch verschiedene Varianten des Eigentumserwerbs (durch Einzelperson oder durch Personengemeinschaft) und auch die Liebhabereiproblematik besprochen; das Ergebnis der von uns erstellten Prognoserechnung, die keine Liebhaberei ergeben hätte, wurde umgehend unseren Mandanten bekannt gegeben. Weiters haben unsere Mandanten Angebote für den Umbau bzw. Innenausbau eingeholt. In weiterer Folge haben einige Gäste im Winter 2003/2004 ihr Interesse bekundet, künftig ihren Ferienaufenthalt im neuen Gebäude verbringen zu wollen und dementsprechend auch mündliche Zusagen von der Familie P erhalten. Es wurden von den bisherigen Eigentümern schon Zimmer vermietet und das Gebäude war auch im Mer Gastgeberkatalog enthalten. Ein Eigenbedarf zur Deckung des Wohnbedürfnisses war nie gegeben. Eine andere Möglichkeit der Verwertung dieser Liegenschaft - außer für Vermietungszwecke - wurde nie ins Auge gefasst. Der Umstand des kurzen Zustandes der vorübergehenden Einnahmenlosigkeit, wie er sich im Zusammenhang mit einer Erstvermietung durchaus ergibt, spricht in keiner Weise gegen die geplante Vermietungsabsicht. Der Grund für die Verzögerung lag einzig und allein am Erfordernis der Erstellung eines Verkehrswertgutachtens bzw. der späten pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung. Auskunftspersonen, die von einer künftigen geplanten Vermietung Bescheid wussten, können jederzeit namhaft gemacht werden. Weiters wird auch ins Treffen geführt, dass der Erwerb und der Umbau des Gebäudes "X xy" mangels Eigenmittel zur Gänze mit Fremdmitteln finanziert hätte werden müssen bzw. auch tatsächlich so finanziert wurde. Schon allein aus diesem wirtschaftlichen Zwang, die Fremdfinanzierungskosten abdecken zu müssen, hätte man mangels anderer verfügbarer Finanzmittel vermieten müssen, denn ohne Erzielung von Einnahmen wäre eine Fremdmitteltilgung (Kapital- und Zinstilgung) niemals möglich gewesen. Dass es letztendlich nicht zur Realisierung des geplanten Vorhabens (Umbau) gekommen ist, lag einzig und allein daran, dass vor der effektiven Durchführung der Umbauarbeiten Herr R Ende April 2004 an unsere Mandanten mit dem Ersuchen um Einräumung eines Baurechts herangetreten ist. Unseres Erachtens ist der Vermietungswille mehr als ausreichend klar und eindeutig nach außen in Erscheinung getreten. Der VwGH betont immer wieder, dass die Frage, ob überhaupt vermietet werden wird, mit der Wahl jener Möglichkeit beantwortet werden muss, die den höchsten Grad der Wahrscheinlichkeit für sich hat. Aufgrund unserer bisherigen Ausführungen im Zusammenhang mit der beabsichtigten Vermietungstätigkeit hat die Abgabenbehörde den Sachverhalt am Maßstab des allgemeinen menschlichen Erfahrungsgutes und der Denkgesetze zu würdigen, ob die Wahrscheinlichkeit einer bevorstehenden steuerpflichtigen Vermietung wahrscheinlicher ist als der Fall des Unterbleibens einer Vermietung. In einem solchen Verständnis kann der zum UStG 1972 geprägte Rechtssatz auch für die unter der Herrschaft des Gemeinschaftsrechtes stehenden Rechtslage Geltung behalten, wenn man an die Stelle des (ohnehin nicht quantifizierbaren) Kalküls "ziemlicher Sicherheit" das der "Wahrscheinlichkeit nach allgemeiner Erfahrung" setzt und dem Beweismittel der "bindenden Vereinbarungen" keine Monopolstellung mehr einräumt. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages bzw. im Zeitpunkt des geplanten Umbaus in Ferienwohnungen, die ab Fertigstellung an verschiedene Gäste vermietet hätten werden sollen, sind die zukünftigen Mieter bzw. der Kreis der zukünftigen Mieter noch gar nicht festgestanden, sodass aus diesem Grund auch noch keine bindenden Vereinbarungen gemacht hätten werden können. Die Abgabenbehörde hat aus dem Gesamtbild der äußeren Verhältnisse jenes (künftige) Schicksal des Gebäudes zu ermitteln, für welches der höchste Grad der Wahrscheinlichkeit spricht. Unzulässig ist es, dass das Vorhaben künftiger steuerpflichtiger Vermietung eines noch zu adaptierenden Gebäudes ausschließlich durch die Vorlage bindender Vereinbarungen mit potenziellen Gästen, nicht aber auch durch die Erweislichkeit anderer Indizien ausreichend belegt werden könnte. Aufgabe der belangten Behörde ist es, in Würdigung sämtlicher vorgetragener Sachverhalte festzustellen, dass und weshalb eine (und welche) andere Verwendung des Gebäudes wahrscheinlicher gewesen wäre als die steuerpflichtige Vermietung. Schließlich ist durch den Abbruch des Gebäudes nicht die Herstellung eines unbebauten Grundstücks bezweckt worden, sondern die Neuerrichtung eines Gebäudes durch den Bauberechtigten mit der Absicht, weiterhin Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen, um mit diesen die Fremdmittel tilgen zu können. Somit sind die Abbruchkosten nicht den Herstellungskosten eines unbebauten Grundstücks zuzurechnen. Eine Zurechnung zum Grund und Boden würde im vorliegenden Fall zudem einen unrealistischen m 2 -Preis von 450,84 € ergeben (ohne Berücksichtigung der Abbruchkosten, die ja vom Bauberechtigten getragen wurden); diesen Preis hätte wohl niemand für einen nackten Grund und Boden bezahlt. 2) Halbjahres-AfA: Eine Halbjahres-AfA müsste zufolge der obigen Ausführungen auch im Kalenderjahr 2004 als Werbungskosten berücksichtigt werden."" Die Berufung wurde in der Folge mit Berufungsvorentscheidung (Verf 40) betreffend Einkommensteuer 2004 vom 26. März 2010 als unbegründet abgewiesen; begründend führte das Finanzamt unter Bezugnahme auf die Opfertheorie im Wesentlichen aus, dass dem Bw. der Grund und Boden zur Einkünfteerzielung diene und damit die Anschaffungskosten des (Alt-)Gebäudes dem (nicht abnutzbaren) Grund und Boden zuzuschlagen seien; eine Berücksichtigung von Absetzungen für gewöhnliche und außergewöhnlichen Abnutzungen sei daher zu versagen. Mittels FinanzOnline stellte die steuerliche Vertretung des Bw. am 26. April 2010 gemäß § 276 Abs. 2 BAO einen (nicht näher begründeten) Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz, womit die Berufung wiederum als unerledigt galt, und weiters Anträge auf Senatsentscheidung gemäß § 282 BAO sowie auf mündliche Verhandlung gemäß § 284 BAO (vgl. auch das diesbezügliche Schreiben der steuerlichen Vertretung des Bw. vom 29. April 2010). Im Zuge einer die Jahre 2006 bis 2008 umfassenden abgabenbehördlichen Prüfung wurde von Seiten der Betriebsprüfung streitgegenständlich Folgendes festgestellt (vgl. Tz 2 "G" des Berichtes gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung vom 11. Jänner 2011): 2.1. Gewinnermittlung "G": Der Unternehmer (der Bw.) betreibe am Standort Talstation TL in X eine Grillstation (P's G). Bis Inklusive 2006 sei der Gewinn gemäß § 4 Abs. 3 EStG ermittelt worden. Ab dem Jahr 2007 sei die Pauschalierung des Gewinnes gemäß der Verordnung zu § 17 Abs. 4 und 5 EStG in Anspruch genommen worden. Es habe weder Buchführungspflicht bestanden noch seien Bücher freiwillig geführt worden. Die Umsätze der Vorjahre hätten nicht mehr als 255.000,00 € betragen. Betriebe des Gaststättengewerbes iSd § 2 Abs. 2 der Verordnung: Rechtslage bis 2007: Betriebe des Gaststättengewerbes im Sinne der Verordnung lägen nur vor, wenn in geschlossenen Räumlichkeiten Speisen und Getränke zur dortigen Konsumation angeboten würden und Umsätze überwiegend aus derartigen Konsumationen erzielt würden. Rechtslage ab 2008: Betriebe des Gaststättengewerbes im Sinne der Verordnung lägen nur vor, wenn in ge schlossenen Räumlichkeiten Speisen und Getränke zur dortigen Konsumation angeboten würden und die Anzahl der Sitzplätze in geschlossenen Räumen die Anzahl der Sitzplätze im Freien überwiegten. Mit dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft (BH) Z vom 2. November 2006 sei die Genehmigung zur Errichtung einer Überdachung im Bereich der Terrasse vor der Grillstation (Aluminium-Glas-Konstruktion) sowie einer Wintergartenkonstruktion (Holz-Glas-Konstruktion) im Bereich zwischen den Gebäuden "P-Straße xy" und "P-Straße yx" erteilt worden. Lt. dem vorliegenden Anlageverzeichnis seien die Überdachung sowie die Wintergartenkonstruktion im Dezember 2007 in Betrieb genommen. Aus dem Bescheid der BH Z gehe folgende gastgewerbliche Nutzung des Terrassenbereiches hervor: | Sitzplätze | Innen | Außen | - im Zwischenraum zwischen den Gebäuden X yx und X xy (drei Holztische mit Holzbänken zu jeweils 8 Sitzplätzen für den Kioskbetrieb) - auf der Terrasse vor der Kioskausgabe (6 Biertischgarnituren mit jeweils 8 Sitzplatzen) und - im Eingangsbereich für die Gaststätte (6 Stehtische mit jeweils 4 Barhockern) | 24 | 48 24 | Gesamt: | 24 | 72 Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Gaststättenpauschalierung seien somit nicht erfüllt, da die Anzahl der Sitzplätze im Freien gegenüber den angebotenen Sitzplätzen im (geschlossenen) Wintergarten überwiegten. Eine für den saisonalen Winterbetrieb konzipierte Jausenstation, welche auf eine Konsumationsmöglichkeit (auch) im Freien angelegt sei, wobei regelmäßig die Sitzplätze im Freien die Sitzplätze im geschlossenen Raum überstiegen, stelle keine pauschalierungsfähige Gaststätte dar. Die Ausgabe der Speisen und Getränke erfolge über eine Verkaufstheke ins Freie, gleich einem Würstelstand, ohne Bedienung. 2.2. Ermittlung der Erlöse G: Bislang sei die Ermittlung der Erlöse aus dem Verkauf von Speisen und Getränken anhand der Hochrechnung der verkauften Einheiten mit dem Verkaufspreis erfolgt. Es könne nicht nachvollzogen werden, wie die Anzahl der verkauften Einheiten ermittelt worden sei; es seien keinerlei Grundaufzeichnungen vorhanden (Strichlisten, etc). Per 1. Jänner 2007 sei die Barbewegungsverordnung in Kraft getreten. Da die Umsätze der Grillstation die Grenze von 150.000,00 € nicht überschreiten würden, könne die vereinfachte Losungsermittlung angewendet werden. Somit seien der End- und Anfangsbestand, alle Barausgänge (etwa Privatentnahmen, Betriebsausgaben, Bankeinzahlungen, sonstige Ausgaben) sowie nicht erfolgswirksame Bareingänge (etwa Privateinlagen, Bankabhebungen) täglich einzeln zu erfassen und aufzuzeichnen. Anhand der vorliegenden Aufzeichnungen (Kassenbericht bzw. Kassenbuch mit Bestandsfeststellung) müsse nachvollziehbar die Tageslosung ermittelt werden können. Die Ermittlung der Tageslosung habe spätestens zum Beginn des nächstfolgenden Arbeitstages zu erfolgen. Ab der Saison 2010/2011 sei die vereinfachte Losungsermittlung anzuwenden. 2.3. Ordnungsmäßigkeit der Aufzeichnungen G: Bislang sei die Ermittlung der Erlöse aus dem Verkauf von Speisen und Getränken anhand der Hochrechnung der verkauften Einheiten mit dem Verkaufspreis erfolgt. In diesen Tabellen seien Rechenfehler, Übertragungsfehler und Zahlenstürze vorhanden. Lt. Auskunft des Unternehmers (des Bw.) würden die Aufzeichnungen quartalsmäßig erstellt. Es könne nicht nachvollzogen werden, wie die Anzahl der verkauften Einheiten ermittelt worden sei; es seien keinerlei Grundaufzeichnungen vorhanden (Strichlisten, etc.). Die Aufzeichnungen hätten laufend zu erfolgen. Ab der Saison 2010/2011 habe der Unternehmer bis spätestens am 15. Tag des auf einen Kalendermonat zweitfolgenden Kalendermonates eine Voranmeldung einzureichen, da die Umsätze in den vorangegangenen Kalenderjahren regelmäßig über 100.000,00 € überstiegen hätten. 2.3.1. Kalkulation G: Leberkäse Semmel: | 1 kg Leberkäse 1 Leberkäsesemmel | 8,00 € VKP brutto 1,50 € VKP brutto | lt. Kalkulationsblatt lt. Speisekarte | | Dies ergäben In etwa 187 g Leberkäse pro Semmel. Unter der Annahme von 115 g Leberkäse pro Semmel ergibt sich folgende Berechnung: | | | Gramm | VKP brutto | | 1 Leberkäsesemmel ergibt bisher | 115 1000 1000 | 1,50 13,04 8,00 | | Abweichung | | 63,04 | % Schnitzel: | Einkauf 2006 Ein durchschnittliches Schnitzel hat ein Gewicht von 150 - 200 g Somit ergeben sich bei einem Schnitzeleinkauf in kg: ......................... 175 | 31.01.2006 31.01.2006 31.01.2006 28.02.2006 31.03.2006 30.04.2006 30.12.2006 | SG SG SG SG SG SG SG | | 6,06 4,28 6,14 22,08 19,46 9,84 23,5 | kg kg kg kg kg kg kg | 35 24 35 126 111 56 134 | Stück Stück Stück Stück Stück Stück Stück | Bestand 01.01.2006 Bestand 31.12.2006 | | | | 3 - 30 | Stück Stück | verkaufte Schnitzel 2006 VKP brutto/Schnitzel VKP brutto/Schnitzel | | 445 á 6,00 50 á 4,00 | | 495 2.670,34 200,00 | Stück | VKP brutto gesamt VKP brutto lt. Erlösermittlungsblatt | | | | 2.870,34 1.928,00 | | Differenz | | | 48,88% | 942,34 | | Einkauf 2007 | 31.01.2007 28.02.2006 31.03.2006 30.04.2006 30.12.2006 | SG SG SG SG SG | | 24 14,02 23,62 8,78 27,36 | kg kg kg kg kg | 137 80 135 50 156 | Stück Stück Stück Stück Stück | Bestand 01.01.2007 Bestand 31.12.2007 | | | | 30 - 50 | Stück Stück | verkaufte Schnitzel 2007 VKP brutto gesamt VKP brutto lt. Erlösermittlungsblatt | | 539 á 4,00 | | 539 2.154,97 1.380,00 | Stück | Differenz | | | 56,16% | 774,97 | | Einkauf 2008 | 31.01.2008 29.02.2008 31.03.2008 Dezember 2008 | SG SG SG SG | | 14,76 30,98 20,84 22,73 | kg kg kg kg | 84 177 119 130 | Stück Stück Stück Stück | Bestand 01.01.2008 Bestand 31.12.2008 | | | | 50 - 60 | Stück Stück | verkaufte Schnitzel 2008 VKP brutto/Schnitzel VKP brutto/Schnitzel | | 430 á 4,00 70 á 4,30 | | 500 1.721,83 300,62 | Stück | VKP brutto gesamt VKP brutto lt. Erlösermittlungsblatt | | | | 2.022,45 1.658,00 | | Differenz | | | 21,98% | 364,45 | 2.3.2. Nicht verbuchter Wareneinkauf - Erlöszuschätzung: Lt. vorliegendem Kontrollmaterial seien folgende Wareneinkäufe (PN) nicht verbucht worden: | 2006 | Fl. á 0,5 | Liter | kg | Port. á 0,25 | VKP brutto pro Einheit | VKP brutto gesamt | Apfelschorle Almdudler Alpquell Schiwasser | 360 360 360 | | 14 | 350 | 3,00 3,00 3,00 1,00 | 1.080,00 1.080,00 1.080,00 350,00 | Nicht erfasste Erlöse Nicht erfasste Erlöse Umsatzsteuer 20% Nicht erfasster WEK | | | | Gewinn Gewinn | brutto netto netto | 3.590,00 2.991,67 598,33 - 534,32 | Vorsteuer | | | | | | 106,86 | 2007 | Fl. á 0,5 | Liter | kg | Port. á 0,25 | VKP brutto pro Einheit | VKP brutto gesamt | Apfelschorle Almdudler Alpquell Fb. Hefeweisse Fb. Radler Jagertee Glühwein | 264 264 168 1.700 1.700 | 250 250 | | 1.000 1.000 | 3,00 3,00 3,00 2,80 2,30 3,00 3,00 | 792,00 792,00 504,00 4.760,00 3.910,00 3.000,00 3.000,00 | Nicht erfasste Erlöse Nicht erfasste Erlöse Umsatzsteuer 20% Nicht erfasster WEK | | | | Gewinn Gewinn | brutto netto netto | 16.758,00 13.965,00 2.793,00 - 3.651,00 | Vorsteuer | | | | | | 106,86 | 2008 | Fl. á 0,5 | Liter | Stück | Port. á 0,25 | VKP brutto pro Einheit | VKP brutto gesamt | Fb. Hefeweisse Fb. Radler Jagertee Glühwein Jägermeister | 2.200 1.700 | 840 680 | 600 | 3.360 2.720 | 2,80 2,30 3,00 3,00 2,00 | 6.160,00 3.910,00 10.080,00 8.160,00 1.200,00 | Nicht erfasste Erlöse Nicht erfasste Erlöse Umsatzsteuer 20% Nicht erfasster WEK | | | | Gewinn Gewinn | brutto netto netto | 25.510,00 24.591,67 4.918,33 - 6.308,52 | Vorsteuer | | | | | | 1.261,70 2.3.3. Sicherheitszuschlag: Obige Mängel in der Erfassung der Erlöse sowie die nachweislich nicht verbuchten Wareneinkäufe seien nicht mit den Aufzeichnungspflichten der BAO vereinbar und berechtigen zu Sicherheitszuschlägen. Mit den verhängten Sicherheitszuschlägen bei Speisen und Getränken seien alle Aufwendungen, wie Kalkulation Schnitzel, Abgaben an das Liftpersonal und an den Schikindergarten sowie Gratisabgaben und PET-Flaschenverkäufe bereits berücksichtigt. | | | 2006 | 2007 | 2008 | Sicherheitszuschlag Speisen Sicherheitszuschlag Getränke | | 10% 5% | 10% 20% | 10% 20% | | | | | | Einnahmen Speisen netto Sicherheitszuschlag Umsatzsteuer 10% WEK .... RAK 2,4 | bisher | 32.470,87 3.247,09 324,71 1.352,95 | 31.844,43 3.184,44 318,44 1.326,85 | 34.180,32 3.418,03 341,80 1.421,18 | | | | | | Einnahmen Getränke netto Sicherheitszuschlag Umsatzsteuer 10% WEK ..... RAK 3,8 | bisher | 62.309,50 3.115,48 623,10 819,86 | 64.921,75 12.984,35 2.596,87 3.416,93 | 65.467,17 13.093,43 2.618,69 3.445,64 Das Finanzamt Feldkirch schloss sich ua. diesen Feststellungen der Betriebsprüfung an, nahm die Verfahren betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für die Jahre 2006 bis 2008 wieder auf und erließ entsprechende Umsatz- und Einkommensteuerbescheide für diese Jahre (jeweils datiert mit 10. Jänner 2011). In der gegen diese Umsatz- und Einkommensteuerbescheide 2006 bis 2008 vom 10. Jänner 2011 am 10. Februar 2011 elektronisch eingereichten Berufung wandte sich der Bw. bzw. seine steuerliche Vertretung vor allem gegen die Feststellung, dass die Gaststättenpauschalierung nicht in Anspruch genommen werden könne sowie gegen die teilweise unberechtigte Verhängung von Sicherheitszuschlägen und führte im ergänzenden Schriftsatz vom 21. Februar 2011 begründend wie folgt aus: "" Gaststättenpauschalierung: Bis einschließlich 2006 wurde der Gewinn der Grillstation am Standort Talstation TL in X gemäß § 4 Abs. 3 EStG 1988 ermittelt; ab dem Kalenderjahr 2007 wurde die Pauschalierung für das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe in Anspruch genommen, da spätestens ab diesem Zeitpunkt sämtliche nachstehende Anwendungsvoraussetzungen des § 2 der Gaststättenpauschalierungsverordnung (BGBI. II Nr. 227/1999 idF BGBl. II Nr. 149/2007) erfüllt werden: Voraussetzung gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung ist, dass 1. keine Buchführungspflicht besteht und auch nicht freiwillig Bücher geführt werden, die eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG 1988 ermöglichen, und 2. die Umsätze (§ 125 Abs. 1 BAO) des vorangegangenen Wirtschaftsjahres nicht mehr als 255.000,00 € betragen. Gemäß § 2 Abs. 2 der oben angeführten Verordnung liegen Betriebe des Gaststättengewerbes nur dann vor, wenn in geschlossenen Räumlichkeiten Speisen und Getränke zur dortigen Konsumation angeboten werden und die Anzahl der Sitzplätze in geschlossenen Räumen die Anzahl der Sitzplätze im Freien überwiegt. Bei Gaststätten, die ganzjährig innerhalb geschlossener Räume betrieben werden, unterbleibt die Überwiegensprüfung. Ausdrücklich festhalten möchten wir an dieser Stelle, dass seit dem Bestehen des Gastronomiebetriebes dieser ausschließlich in der Wintersaison bewirtschaftet wird. Die Abgabenbehörde führt unter Tz. 2.1. des Berichtes vom 11. Jänner 2011 an, dass die Anzahl der Sitzplätze im Freien gegenüber den angebotenen Sitzplätzen im (geschlossenen) Wintergarten überwiegen und dass deshalb die Gewinnpauschalierung nach der Verordnung BGBl. II Nr. 227/1999 idF BGBl. II Nr. 149/2007 nicht in Anspruch genommen werden kann. In weiterer Folge wurde die Gewinnermittlung für die Jahre 2007 und 2008 durch das Finanzamt nach § 4 Abs. 3 EStG 1988 vorgenommen. Bei der Beurteilung, ob die Anzahl der Sitzplätze in geschlossenen Räumlichkeiten die Sitzplätze im Freien übersteigen, stützt sich die Abgabenbehörde bei ihrer Begründung bzw. Sachverhaltsfeststellung nicht auf tatsächliche Verhältnisse, sondern ausschließlich auf den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z, BHBL-abc, vom 2. November 2006 und leitet daraus ab, dass sich 24 Sitzplätze in geschlossenen Räumlichkeiten und 72 Sitzplätze im Außenbereich (Terrasse) befinden. Die von uns mehrfach getätigten Hinweise, dass mit diesem Bescheid lediglich die Baubewilligung zur Errichtung einer Wintergartenkonstruktion und die gewerberechtliche Genehmigung derselben erteilt wurden, wurden weder zur Kenntnis genommen noch während des gesamten Verfahrens in irgendeiner Weise gewürdigt. Der eigentliche Bescheid, mit dem die Baubewilligung und die gewerberechtliche Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb einer Terrasse erteilt wurde, ist der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z, BHBL-abc, vom 19. Dezember 2005. Von unserer Seite wurde bei den stattgefundenen Besprechungen immer wieder auf diesen Bescheid hingewiesen, insbesondere darauf, dass eigentlich Herr EN, der Pächter der Gaststätte "Gj" auch im Namen von U und A P um die entsprechende Bewilligung angesucht hat. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Organe der Finanzverwaltung trotz mehrfachen Hinweises den Umstand, dass die sich im Eingangsbereich für die Gaststätte "Gj" befindlichen und im angeführten Bescheid genehmigten sechs Stehtische mit jeweils vier Barhockern (= 24 Sitzplätze) nicht den Eheleuten P, sondern Herrn EN zuzurechnen sind, ebenfalls völlig ignoriert. Im September 2009 haben Organe der Abgabenbehörde den Betrieb in Gegenwart der Eheleute P besichtigt und im Zuge dieser Betriebsbesichtigung auch Fotos gemacht. Infolge des Umstandes, dass es sich ausschließlich um einen Wintersaisonbetrieb handelt und der Betrieb daher zu diesem Zeitpunkt geschlossen war und sich die Biertischgarnituren zusammengeklappt am Boden befunden haben, können daraus in keinster Weise die vermeintlichen Sitzplatzverhältnisse abgeleitet werden. Lt. Auskunft unseres Klienten wurden lediglich ein paar Fotos gemacht und mehr oder weniger belanglose Fragen gestellt. Was diese Betriebsbesichtigung betrifft, ist anzumerken, dass unser Klient unbedingt wollte, dass wir als steuerlicher Vertreter zu dieser Betriebsbesichtigung beigezogen hätten werden sollen. Wir wurden trotz Kenntnis dieses Begehrens jedoch von den Organen der Finanzverwaltung bewusst übergangen. Gerade im Hinblick auf die nunmehrigen Streitpunkte wäre eine Besprechung bzw. ein Austausch von Argumenten an Ort und Stelle unerlässlich gewesen. Darin erblicken wir jedenfalls eine massive Verletzung von Rechtsschutzinteressen und damit einen Verstoß gegen zwingende Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens. Hinsichtlich der tatsächlichen Sitzplatzverhältnisse in den Wintermonaten führen wir wie folgt aus: Innerhalb der geschlossenen Räumlichkeiten (Wintergarten) stehen 44 Sitzplätze (6 Tische für je 6 Personen), im Außenbereich (Terrasse) stehen 30 Sitzplätze (5 Tische zu je 6 Personen) zur Verfügung. Somit überwiegt die Anzahl der Sitzplätze in geschlossenen Räumen die Anzahl der Sitzplätze im Freien. Die Erfahrungen der vielen vergangenen Wintersaisonen haben gezeigt, dass eine Konsumation im Bereich der Terrasse nur bei entsprechenden Voraussetzungen (zB Sonnenschein, Plusgrade, kaum Wind) in Anspruch genommen wurde. Diesem Umstand wurde durch die Errichtung des Wintergartens Rechnung getragen. Dadurch wird auch eindeutig die Annahme unterstrichen, dass für die Errichtung des Wintergartens vorwiegend betriebswirtschaftliche Überlegungen ausschlaggebend waren. Es widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass jemand großzügige Investitionen im Innenbereich tätigt, wenn die Umsätze überwiegend im Außenbereich erwirtschaftet werden. Ein derartiger Zu- und Umbau lässt jedenfalls auf entsprechende Umsätze im Innenbereich schließen. Die Erfahrungen der letzten Jahre und auch die Erfahrungen des täglichen Lebens zeigen bzw. haben gezeigt, dass an Tagen, an denen nicht beste Bedingungen für eine Konsumation im Freien herrschen, die Gäste ausschließlich die Sitzplätze im Wintergarten in Anspruch nehmen. Erst wenn diese weitgehend besetzt sind, weichen die Gäste auf die Terrasse aus. Selbst dabei kommt es vor, dass Gäste, die vorerst keinen Platz im Wintergarten gefunden haben, die Terrasse wieder verlassen, sobald ein Platz im Wintergarten frei wird. Insbesondere wegen unangenehmer Wind- und/oder Temperaturverhältnisse insbesondere auch dann, wenn nicht nur Getränke allein, sondern auch Speisen konsumiert werden. Mitunter ist die Terrasse bei nachstehenden vermeintlich guten Witterungsverhältnissen bzw. nicht optimalen Bedingungen überhaupt nicht frequentiert: - Tage mit zwar langer Sonnenscheindauer, aber entsprechenden Minusgraden, - relativ milde Temperaturen, aber mäßiger Wind und wenig Sonne. Bei schlechten Bedingungen wie Wolken, Nebel, Niederschläge (Schneefall, Regen), Wind und Kälte wird die Terrasse gar nicht frequentiert, da ein Verzehr von Speisen im Freien an diesen Tagen unmöglich ist. Infolge dieser soeben geschilderten Verhältnisse ist es nach den Erfahrungen des täglichen Lebens jedenfalls glaubhaft und nachvollziehbar, dass in den Wintermonaten im Außenbereich (Terrasse) tatsächlich nur 30 Sitzplätze (5 Tische für je 6 Personen) und im Innenbereich (Wintergarten) 44 Sitzplätze (6 Tische für je 6 Personen und zwei Stehtische für je vier Personen) zur Verfügung stehen. Einzig und allein dieser Umstand ist für die rechtliche Beurteilung von Wichtigkeit. Bei dieser Betrachtung ist es völlig unerheblich, wo der Gast tatsächlich konsumiert. Die Abgabenbehörde ist im Betriebsprüfungsverfahren also in weiterer Folge ohne zusätzliche Erhebungen davon ausgegangen, dass allein aufgrund des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Z, auf den sie sich einzig und allein stütz, sich potentiell im Freien die größere Sitzplatzanzahl befindet. Unsere Argumentationen, auf die wir im Betriebsprüfungsverfahren stets hingewiesen haben, wurden im Verfahren keiner weiteren Untersuchung unterzogen, sodass die Behörde die Frage, ob die Verordnungsnorm hinsichtlich der überwiegenden Anzahl der Sitzplatze innerhalb geschlossener Räume erfüllt und daher die Gewinnpauschalierung anwendbar ist, gar nicht geprüft. Aufgrund der soeben getätigten Ausführungen sind wir der Ansicht, dass die Abgabenbehörde den Sachverhalt unzureichend ermittelt und somit die Rechtslage verkannt hat. Zudem hat sie sich weder mit den witterungsbedingten Besonderheiten noch mit allen von uns im Zuge der Vor- und Schlussbesprechung vorgebrachten Argumenten befasst. Kalkulation G: Am 14. Oktober 2011 hat die 1. Schlussbesprechung stattgefunden, welche jedoch von den Organen der Finanzverwaltung ohne Ergebnis vorzeitig abgebrochen wurde. An dieser Schlussbesprechung haben die Eheleute P teilgenommen. Bei der am 18. November 2010 im Finanzamt Feldkirch stattgefundenen 2. und abschließenden Schlussbesprechung haben die Eheleute P nicht mehr teilgenommen, da wir als steuerliche Vertreter es nicht mehr für notwendig erachtet haben. Die Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO anlässlich der Außenprüfung wurde uns auf dem Mail-Wege am 19. November 2010 zugestellt. Diese Niederschrift wurde den Eheleuten P zur Durchsicht weitergeleitet. Gemeinsam konnte festgestellt werden, dass - trotz Einwendungen, dass die vom Prüfungsorgan vorgenommene Nachkalkulation fehlerhaft ist - weder die Kalkulation Leberkäse Semmel noch Kalkulation Schnitzel berichtigt worden sind. Unter Tz. 2.3. des Berichtes vom 11. Jänner 2011 wird ausgeführt, dass die Ermittlung der Erlöse aus dem Verkauf von Speisen und Getränken anhand der Hochrechnung der verkauften Einheiten mit dem Verkaufspreis erfolgte. In weiterer Folge wird angeführt, dass in diesen Tabellen Rechenfehler, Übertragungsfehler und Zahlenstürze vorhanden sind. Diesbezüglich müssen wir einräumen, dass dies zwar in geringem Umfang zutrifft, sich aber daraus letztlich keine Steuerverkürzungen ergeben, da sich die Rechenfehler sowohl zu Gunsten als auch zu Ungunsten für die Abgabenbehörde ausgewirkt haben. Weiters wird angeführt, dass nicht nachvollzogen werden kann, wie die Anzahl der verkauften Einheiten ermittelt wurde, es sind keinerlei Grundaufzeichnungen vorhanden (Strichlisten, etc). Diesbezüglich wird eingewendet, dass es eine in dieser Art vorgenommenen Losungsermittlung (die eingekauften Mengen werden mit dem Verkaufspreis multipliziert) in sich hat, dass keinerlei sonstigen Aufzeichnungen geführt werden und es auch nicht erforderlich macht solche zu führen. Ganz im Gegenteil, diese Art der Losungsermittlung stellt für unseren Klienten einen erheblichen Nachteil dar, da bei dieser weder ein Eigenverbrauch (dieser wurde noch zusätzlich als Einnahme berücksichtigt), noch Schwund (Bruch), Verderb noch die verbilligte Abgabe von Speisen und Getränken an das Liftpersonal, an den Schikindergarten, etc. berücksichtigt worden ist. Zudem wurden auch die einen oder anderen Gratisabgaben nicht berücksichtigt. Die Behörde hat sich mit dieser von uns ständig vorgebrachten Argumentation überhaupt nicht auseinandergesetzt, sondern diese unsere Einwendung mit dem unter Tz. 2.3.3. des Berichtes vom 11. Jänner 2011 angefügten Satz "Mit den verhängten Sicherheitszuschlägen bei Speisen und Getränken wurden alle Aufwendungen wie Kalkulation Schnitzel, Abgaben an das Liftpersonal und an den Schikindergarten sowie Gratisabgaben und PET-Flaschenverkäufe bereits berücksichtigt" ohne weitere Prüfung einfach abgetan, wobei diese behördliche Begründung erstmals im Bericht angeführt wurde, nachdem wir nachdrücklich im Mail vom 15. Dezember 2010 noch einmal auf die Einwände unseres Klienten bezüglich fehlerhafter Kalkulation und der damit einhergehenden und zu Unrecht verhängten Sicherheitszuschläge hingewiesen haben. Im Folgenden führen wir zu den fehlerhaften Nachkalkulationen wie folgt aus: Leberkäse Semmel: Wie mehrfach darauf hingewiesen, setzt sich der Verkaufspreis Leberkäse Semmel aus dem Einzelpreis für den Leberkäse in Höhe von 1,20 € pro Semmel und dem Einzel-Preis für die Semmel in Höhe von 0,30 € zusammen. Zur Erläuterung führen wir diesbezüglich an, dass selbstverständlich für Zwecke der Ermittlung der Gesamt-Einnahmen die Einnahmen für den Leberkäse und auch die Einnahmen für die Semmel hochgerechnet worden sind, somit in Summe insgesamt 1,50 € brutto je Leberkäsesemmel bisher bereits als Einnahme erfasst worden sind. Für Zwecke der Nachkalkulation wurden von der Behörde jedoch 1,50 € nur für den Leberkäse alleine (ohne Semmel) angesetzt und die Portion Leberkäse mit 115 g Leberkäse angenommen. Dass es sich dabei um eine Annahme handelt, wird im Bericht explizit angeführt. Diesbezüglich wird jedenfalls eingewendet, dass die Portionen nicht einzeln abgewogen wurden, sondern versucht wurde, in etwa in derselben Größe zu portionieren und diese Portionen mehr oder weniger mehr als 115 g wiegen. Schnitzel: Auch hinsichtlich der Nachkalkulation Schnitzel wurden unsere Einwendungen weder berücksichtigt noch die Nachkalkulation hinterfragt bzw. berichtigt. Unser Klient bezieht die Schnitzel von der Metzgerei SG GmbH & Co KG; die Firma SG liefert die Schnitzel tiefgefroren und vakuumverpackt. Jede Packung enthält 5 Schnitzel. Frau P zählt die gelieferten Packungen, ermittelt daraus die Anzahl der gelieferten Schnitzel und multipliziert diese mit dem jeweiligen Verkaufspreis. Die Abgabenbehörde hat für Zwecke der Nachkalkulation das durchschnittliche Gewicht eines Schnitzels mit 175 g je Schnitzel angenommen und mit einem Verkaufspreis in Höhe von 6,00 € multipliziert. Die diesbezüglichen Einwendungen (das Schnitzel wurde lediglich mit 4,00 € verkauft und das durchschnittliche Gewicht eines Schnitzels beträgt mehr als 200 g) wurden ebenfalls nicht berücksichtigt. Der von der Behörde angesetzte und fehlerhafte Verkaufspreis in Höhe von 6,00 € setzt sich aus dem Einzelverkaufspreis für das Schnitzel in Höhe von 4,00 € und dem Einzelverkaufspreis für Pommes in Höhe von 2,00 € zusammen. Auch hier ist anzuführen, dass die vollen 6,00 € (einmal 4,00 € bei der Einnahmenposition Schnitzel und einmal 2,00 € bei der Einnahmenposition Pommes) bereits in den bisher hochgerechneten Einnahmen enthalten sind. Was das Gewicht bzw. die Anzahl der Schnitzel betrifft, hat Frau P genaue Aufzeichnungen geführt (bei Erhalt der Lieferung hat sie umgehend auf jedem Lieferschein die Anzahl der gelieferten Schnitzel angeführt), die - trotz Hinweises - von der Behörde keiner weiteren bzw. näheren Untersuchung unterzogen worden sind. Anzumerken ist an dieser Stelle auch, dass Herr P eine aktuelle Schnitzellieferung abgewogen und dabei ein durchschnittliches Gewicht pro Schnitzel von 220 bis 230 g festgestellt hat. Aus angeführten Gründen ist unseres Erachtens die Verhängung eines Sicherheitszuschlages hinsichtlich der Speisen hinfällig, da die Nachkalkulation zu unrichtigen und fehlerhaften Ergebnissen gekommen ist bzw. es überhaupt keinerlei Kalkulationsdifferenzen gibt. Nicht verbuchter Wareneinkauf - Erlöszuschätzung: LI. den Feststellungen unter Tz. 2.3.2 hat unser Klient in den Kalenderjahren 2006, 2007 und 2009 diverse Getränke in PET-Flaschen (Apfelschorle, Almdudler und Alpquell) bezogen, die nicht verbucht worden sind. Die Abgabenbehörde hat - ohne Rücksicht auf das Parteiengehör - den Verkauf dieser PET-Flaschen mit 3,00 € brutto (2006 und 2007) sowie mit 3,20 € brutto (2009) berechnet. Tatsächlich sind diese PET-Flaschen nie im Kiosk an Gäste verkauft worden, sondern um 1,50 € brutto je PET-Flasche an Mitarbeiter diverser benachbarter Unternehmen (zB Sportgeschäft R) verkauft worden. Infolge des Umstandes, dass dies einerseits glaubhaft und nachvollziehbar ist und andererseits der Verkaufspreis für eine PET-Flasche um den von der Behörde angesetzten Preis, den nach den Erfahrungen des täglichen Lebens wohl niemand bezahlt hätte (wer bezahlt schon 3,20 € brutto für eine PET-Flasche Alpquell?), ersuchen wir Sie um Ansatz in Höhe von 1,50 € brutto je PET-Flasche."" Nach Ergehen der abweisenden Berufungsvorentscheidungen betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für die Jahre 2006 bis 2008 jeweils vom 11. April 2011 [auf die umfangreichen Ausführungen in der zusätzlichen Bescheidbegründung (Verf 67) vom 30. März 2011 wird an dieser Stelle verwiesen) stellte die steuerliche Vertretung des Bw. am 10. Mai 2011 mittels FinanzOnline gemäß § 276 Abs. 2 BAO einen (nicht näher begründeten) Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz, womit die Berufung wiederum als unerledigt galt, und weiters Anträge auf Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat sowie auf mündliche Verhandlung. In der am 22. März 2012 auf Antrag des Bw. abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung erläuterten die Parteien des zweitinstanzlichen Verfahrens ihren Standpunkt. Soweit ihre Ausführungen ausschlaggebendes Gewicht für die getroffene Entscheidung haben und über die dargelegten Standpunkte in rechtlicher oder sachverhaltsmäßiger Hinsicht hinausgehen, fanden sie Eingang in die nachfolgenden Überlegungen. Im Detail wird auf die diesbezügliche Verhandlungsniederschrift verwiesen. Der Unabhängige Finanzsenat (Berufungssenat) hat über die Berufungen erwogen: 1) Einkommensteuer 2004: Streit besteht im konkreten Fall darüber, ob im Berufungsjahr im Zusammenhang mit der behaupteten geplanten Vermietung des in Rede stehenden Altgebäudes (Gde X, P-Straße xy) eine laufende ("gewöhnliche") Halbjahres-AfA sowie eine Absetzung für eine außergewöhnliche technische oder wirtschaftliche Abnutzung (AfaA) als Werbungskosten steuerliche Berücksichtigung finden können. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 gehören Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen und von Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen, zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Gemäß § 16 Abs. 1 EStG 1988 sind Werbungskosten die Aufwendungen oder Ausgaben zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen.