UFSW RV/3849-W/09

2.1 Festgehalten wird, dass bezüglich Top 1.01, Stiege 1/1 derzeit ein Untermietverhältnis mit dem Mieter besteht. Aufgrund der Aufkündigung des zugrundeliegenden Hauptmietverhältnisses per 31. Juni 2005 beginnt das Mietverhältnis bezüglich Top 1.01 am 1. August 2005 und wird auf unbefristete Dauer abgeschlossen. Das Mietverhältnis bezüglich Top 1.01H, Top 2.01 und Top 2.01H beginnt mit 1. Juni 2004 und wird auf unbefristete Dauer abgeschlossen. Festgehalten wird weiters, dass alle bisherigen Vereinbarungen betreffend der genannten Tops damit obsolet sind. Das Mietverhältnis kann von beiden Vertragspartnern unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist zum Ende eines jeden Quartals aufgekündigt werden. Von seiten des Vermieters kann neben den Kündigungsgründen des MRG eine fristlose Kündigung gem. § 1118 ABGB ausgesprochen werden. Der Mieter verzichtet bis 31. Dezember 2012 auf die Ausübung seines Kündigungsrechtes. Eine Teilkündigung ist ausgeschlossen. 2.2 Der Mieter hat den Mietgegenstand in einwandfreiem, gebrauchsfähigem Zustand übernommen. 3. Mietentgelt 3.1 Das Mietentgelt besteht aus dem Hauptmietzins, den auf den Mietgegenstand entfallenden Betriebskosten einschließlich einem Pflegebeitrag (Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag) sowie der Umsatzsteuer. 3.2 Der monatliche Hauptmietzins beträgt zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses: | | Nutzung als: | Innenraum: | monatl. Mietentgelt: | Top 1.01, Stiege 1/1 | Büro | 585,16 m² | 4.400 € | Top 1.01H, Hof/1 | Büro | 67,25 m² | 1.115 € | Top 2.01, Stiege 2/1 | Büro | 110,72 m² | 1.230 € | Top 2.01H, Hof 2/1 | Lager | 22,63 m² | 225 € Der gesamte Hauptmietzins beträgt daher zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses € 6.970 exkl. Umsatzsteuer. Festgehalten wird, dass das Mietentgelt für Top 1.01 ab 1.8.2005 fällig ist, für Top 1.01H, Top 2.01 und Top 2.01H ist das Mietentgelt ab 1.6.2004 fällig. Der Hauptmietzins ist wertgesichert. Die Wertanpassung erfolgt analog dem Verbraucherpreisindex 2000 oder einem gleichwertigen, an dessen Stelle tretenden Index. Basis für die Wertsicherung ist die für Juni 2002 verlautbarte Indexzahl. Schwankungen bis ausschließlich 5 % nach oben oder unten bleiben unberücksichtigt. Bei einer Überschreitung ist die gesamte Änderung zu berücksichtigen, wobei die die Überschreitung auslösende Indexzahl die Ausgangsgrundlage für die weitere Berechnung bildet. 3.3 Die Betriebskosten umfassen sämtliche Aufwendungen und öffentlichen Abgaben, die für einen ordnungsgemäßen Gebrauch der Liegenschaft nützlich oder notwendig sind. Insbesondere werden darunter folgende Aufwendungen verstanden: Wasserversorgung, Strom- und Wasserversorgung sowie Reinigung der Gemeinschaftsflächen, Betrieb und Wartung der Aufzüge, Betreuung der Hofflächen, Gehsteige und der sonstigen Gemeinschaftsanlagen (gärtnerische Pflege der gemeinschaftlichen Grünanlagen, Beregnung, Schneeräumung und Streuung), Rauchfangkehrer, Schädlingsbekämpfung, Müllabfuhr, Versicherungen (einschließlich einer angemessenen Versicherung gegen Schäden durch Leitungswasser, Glasbruch und Sturm), Grundsteuer, Verwaltungskosten, Einholung von Zustandsberichten und Verbrauchskontrollen, etc. Die Betriebskosten werden gemäß dem Verhältnis der Nutzflächen im Sinne des WEG der selbständigen Räumlichkeiten aufgeteilt. Hinsichtlich der für die Aufzüge anfallenden Betriebskosten wird aufgrund der beiderseits angenommenen Nutzungsfrequenz folgender Kostentragungsschlüssel vereinbart: 1. Obergeschoss 40 % 2. Obergeschoss 40 % Dachgeschoss 20 % Erdgeschoss, gesamter Vordertrakt und Hofgeländer 0 % Innerhalb der jeweiligen Geschosse erfolgt die Verteilung auf die einzelnen Mietgegenstände nach dem Verhältnis der Nutzflächen. Änderungen der Nutzfläche aufgrund von Umbauten haben keinen Einfluss auf die Verteilung der Betriebskosten, sofern sie auf alleinige Veranlassung bzw. Kosten des jeweiligen Nutzers erfolgen. Die Betriebskosten werden jährlich kalkuliert und in gleichbleibenden monatlichen Teilbeträgen vorschussweise gegen jährliche Verrechnung bis zum 30. Juni des folgenden Jahres eingehoben. Sollten sich durch unvorhergesehene Erhöhungen, aber auch Einsparungen, während des Jahres wesentliche Änderungen der Kalkulationsgrundlage ergeben, ist eine Änderung der Akonti auch im laufenden Jahr möglich. Kosten für Heizung, sowie Warmwasserversorgung sind in den Betriebskosten nicht enthalten und werden getrennt verrechnet. 3.4 Gemeinsam mit den Betriebskosten wird ein Pflegebeitrag (EVB) in Höhe von 3 % des gemäß Pkt. 3.2 zur Vorschreibung kommenden Hauptmietzinses eingehoben, der zur laufenden Pflege und schönheitlichen Erhaltung des Gebäudes dient. Die Instandhaltungsverpflichtung des Vermieters gemäß Pkt. 6.2 bleibt dadurch unberührt. 3.5 Die Umsatzsteuer wird in der jeweiligen gesetzlichen Höhe vorgeschrieben. 3.6 Das Mietentgelt ist im voraus bis zum Ersten eines jeden Monats auf das vom Vermieter bekanntgegebene Konto zu überweisen, wobei für die Rechtzeitigkeit der Zahlung das Einlangen maßgebend ist. Der Mieter haftet dem Vermieter für alle durch verspätete Entgeltzahlung verursachten Kosten. Für den Fall des Zahlungsverzuges verpflichtet sich der Mieter zur Bezahlung von Verzugszinsen in Höhe der banküblichen Zinsen für kurzfristige Ausleihungen für den jeweils aushaftenden Betrag ab Fälligkei. 4. Untervermietung und Weitergabe 4.1 Der Mieter darf ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters, die dieser nur bei Vorliegen wichtiger Gründe verweigern kann, das Mietobjekt weder entgeltlich noch unentgeltlich, weder ganz noch teilweise dritten Personen überlassen, auch nicht im Wege eines allfälligen Gesellschaftsbeschlusses, Pachtvertrages, etc. In keinem Falle ist es dem Mieter gestattet. Rechte aus diesem Vertrag zur Gänze oder teilweise dritten Personen abzutreten oder an solche - in welcher Rechtsform auch immer - zu übertragen. 4.2 Eine allfällige Überlassung der Mietrechte ist gegenüber dem Vermieter jedenfalls erst ab jenem Zeitpunkt wirksam, in dem diese Überlassung dem Vermieter nachweislich schriftlich gegen Rückschein zur Kenntnis gebracht wird. 5. Instandhaltung 5.1 Der Vermieter hat den Mietgegenstand in neuwertigen Zustand übernommen. Der Mieter hat nach der Übergabe und während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses auftretende Mängel sowie Schäden am Mietgegenstand - soweit er zu deren Behebung nicht selbst verpflichtet ist - dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Erfolgt die Anzeige verspätet oder überhaupt nicht, sodass der Vermieter nicht rechtzeitig Maßnahmen zur Schadensbehebung veranlassen kann, ist der Mieter schadenersatzpflichtig. Behebt der Vermieter die angezeigten Schäden bzw. Mängel binnen angemessener Frist, ist der Mieter nicht berechtigt, weitere Ansprüche zu stellen oder Rechtsfolgen abzuleiten. Der Mieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand pfleglich zu behandeln und haftet gemäß § 1111 ABGB für jeden Schaden, der dem Vermieter aus einer unsachgemäßen Behandlung des Mietgegenstandes durch ihn sowie Besucher oder sonstige Benützer entsteht. 5.2 Der Vermieter ist verpflichtet, das Gebäude, in dem sich die Mieträume befinden, während der Bestandsdauer gegen Brandschaden ausreichend versichern zu lassen, es auf seine Kosten in baulich gut benutzbarem Zustand zu halten und alle notwendig werdenden Instandhaltungsarbeiten, die der Behebung von ernsten Schäden der allgemeinen Teile des Hauses dienen, auf seine Kosten vornehmen zu lassen. Notwendige Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten am Haus können auch ohne Zustimmung des Mieters vorgenommen werden. Solche Arbeiten sind - gegebenenfalls auch innerhalb des Mietgegenstandes - vom Mieter zu dulden. Die betroffenen Räume sind zugänglich zu machen, wobei eine Vorankündigung zu erfolgen hat (ausgenommen Gefahr im Verzug). Bei Verzögerung oder Verhinderung solcher Arbeiten durch den Mieter ist der dadurch entstehende Schaden vom Mieter zu tragen. Aus der Duldung derartiger Arbeiten ist - sofern der Schaden nicht auf grobes Verschulden des Vermieters zurückzuführen ist - kein Anspruch auf Schadenersatz, Minderung oder Rückhaltung der Miete ableitbar. 5.3 Der Mieter verpflichtet sich hingegen - unter einvernehmlichem Ausschluss der Regelung des ersten Satzes des § 1096 Abs. 1 ABGB - alle Reparaturen und Wartungsarbeiten, sowie die laufenden Instandhaltungsarbeiten des Mietgegenstandes, wie z.B. das Ausmalen der Mieträume, Instandhaltung der Bodenbeläge, Reparaturen der Geräte, Türen und Fenster sowie die Instandhaltung der Fassade von hierzu befugten Gewerbsleuten ohne Verzögerung sowie auf eigene Veranlassung und Rechnung durchführen zu lassen, und verzichtet auf das Recht, die Instandhaltung im Inneren des Mietgegenstandes (einschließlich ernster Schäden des Mietgegenstandes) vom Vermieter zu fordern. 5.4 Die Außenseite des Mietgegenstandes und das äußere Erscheinungsbild des Hauses dürfen nicht verändert oder beeinträchtigt werden. Die Anbringung von Vorrichtungen (z.B. Antennen, Außenjalousien, Brüstungsverkleidungen) und Aufschriften für Reklamezwecke ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Vermieters nicht zulässig. 5.5 Das Abstellen von Gegenständen außerhalb des Mietgegenstandes ist unzulässig. Motorfahrzeuge jeglicher Art dürfen ohne gesonderte Vereinbarung weder im Gebäude, noch im Mietgegenstand noch sonst wo auf der Liegenschaft abgestellt werden. 6. Bauliche Veränderungen 6.1 Bauliche Veränderungen des Mietgegenstandes, das sind insbesondere Änderungen der Grundrissgestaltung und des äußeren Erscheinungsbildes, dürfen nur mit Bewilligung des Vermieters erfolgen. Diese setzt die Vorlage einer planlichen Darstellung der Maßnahme voraus. Der Mieter hat jede von ihm beabsichtigte wesentliche Veränderung des Mietgegenstandes dem Vermieter anzuzeigen. Für den Fall von mieterseitigen baulichen Maßnahmen verpflichtet sich der Mieter, dem Vermieter sämtliche zur Erstellung von Bestandsplänen erforderliche Informationen und Unterlagen über die endgültige Ausführung zu übergeben (insbesondere entsprechende Pläne auf Diskette in dxf-files). 7. Rückstellung des Mietgegenstandes 7.1 Bei Beendigung des Mietverhältnisses hat der Vermieter das Wahlrecht, entweder auf die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu bestehen oder die Investition des Mieters in den Mietgegenstand gemäß § 10 MRG zu ersetzen. Bei Änderungen der Sanitäranlagen und Elektroleitungen entfällt die Verpflichtung des Mieters auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, sofern die Zustimmung des Vermieters eingeholt wurde. 7.2 Sämtliche Räume des Mietgegenstandes sind bei Rückstellung von den eingebrachten Fahrnissen zu räumen, die Wandanstriche zu erneuern und ansonsten unter Berücksichtigung einer normalen Abnützung und nach Maßgabe des Pkt. 7.1 im ursprünglichen Zustand besenrein zu übergeben. Über diese Übergabe ist nach gemeinsamer Begehung ein Protokoll zu erstellen. Im Falle der Rückstellung des Mietgegenstandes ohne Erfüllung dieser Verpflichtungen werden die erforderlichen Maßnahmen auf Veranlassung des Vermieters zulasten des Mieters durchgeführt. Bis zur Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes ist das laufende Mietentgelt vom Mieter weiter zu entrichten. Fahrnisse, die der Mieter bei Rückstellung im Mietobjekt belässt und im Übergabeprotokoll enthalten sind, gehen in das Eigentum des Vermieters über, der die zurückgelassenen Gegenstände auf Kosten des Mieters einer Verwertung zuführen kann. 7.3 Der Mieter ist verpflichtet, bei Rückstellung des Mietobjektes alle Schlüssel, auch zusätzlich angefertigte, dem Vermieter kostenlos zu übergeben. Fehlen Schlüssel, so sind diese - auf Verlangen des Vermieters auch das ganze Schloss-System - vom Mieter auf dessen Kosten zu ersetzen. Nachdem Herr A das Mietverhältniss mit der O4 aufgelöst und mit der Bw. ein neues Mietverhältniss begründet hat, zahlte die Bw. an die O4 den Betrag von 266.040,71 €, was dem in Punkt 8 des mit der O4 am 2. November 1989 abgeschlossenen Mietvertrag festgelegten Wert des Weitervermietungsrechtes i.H.v. 4.360.800 S, welcher laut Schriftsatz vom 5. Dezember 2002 um 700.000 S (Reduzierung wegen ausstehender Sanierung) auf 3.660.800 S (= 266.040,71 €) reduziert wurde, entspricht. Die Bw. aktivierte den Betrag von 266.040,71 € auf 10 Jahre. Im Jahre 2005 wurde eine Halbjahres-AfA i.H.v. 13.302,04 € (= 266.040,71 : 10 J. x 50 %) als Betriebsaufwand verbucht. Herr A verkaufte die Liegenschaft am 3. Dezember 2004 an die E2. Für die Bw. ergab sich aus dem mit Herrn A abgeschlossenen Mietvertrag zwar insofern eine rechtliche Besserstellung, als sie nunmehr Hauptmieterin und nicht mehr Untermieterin war, die an die O4 geleistete Ablösezahlung führte jedoch zu keiner Besserstellung, da die monatliche Miete (bisher 4.360,37 €, nun 4.400 €), in nahezu gleicher Höhe zu entrichten war. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den oben genannten Unterlagen und folgender Beweiswürdigung: Trotz Entrichtung der o.a. Ablösezahlung ergab sich für die Bw. keine wesentliche Besserstellung, da sie eine Miete in nahezu gleicher Höhe zu entrichten hatte. Der ins Treffen geführte Umstand, dass der Mietvertrag mit Herrn A den Ersatz der von der Bw. getragenen Investitionskosten bei Vertragsauflösung vorsieht, ist entgegen der Argumentation der Bw. auch im Unternehmensbereich durchaus üblich, da wohl kein Unternehmen bereit wäre, hohe Investitionskosten zu tragen, wenn ihm diese nicht entweder bei Vertragsauflösung aliquot vergolten werden oder durch eine entsprechende Mindestvertragsdauer abgesichert wird. Jede andere Vereinbarung wäre daher nicht fremdüblich gewesen. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum die Bw. eine fremdübliche Ausgestaltung des Mietvertrages hätte gesondert honorieren müssen. Aus diesem Grund wird davon ausgegangen, dass ein fremder Dritter nicht bereit gewesen wäre, die Ablösezahlung für Herrn A zu übernehmen. Dieser Sachverhalt war rechtlich folgendermaßen zu würdigen: Gem. § 8 Abs. 2 KStG 1988 ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung, ob das Einkommen im Wege offener oder verdeckter Ausschüttungen verteilt oder entnommen oder in anderer Weise verwendet wird. Unter einer verdeckten Ausschüttung versteht man alle nicht ohne weiteres als Ausschüttung erkennbaren Zuwendungen (Vorteile) einer Körperschaft an die unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen, die zu einer Gewinnminderung bei der Körperschaft führen und die dritten, der Körperschaft fremd gegenüberstehenden Personen nicht gewährt werden. Entscheidendes Merkmal einer verdeckten Ausschüttung ist die Zuwendung von Vermögensvorteilen, die ihrer äußeren Erscheinungsform nach nicht unmittelbar als Einkommensverteilung erkennbar sind und ihre Ursache in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen haben. Subjektive Voraussetzung für eine verdeckte Ausschüttung ist eine auf Vorteilsgewährung gerichtete Willensentscheidung der Körperschaft, wobei sich die Absicht der Vorteilsgewährung schlüssig aus den Umständen des Falles ergeben kann, was etwa auch dann zu unterstellen ist, wenn die Gesellschaft nach Kenntnis des vom Gesellschafter in Anspruch genommenen Vorteils nichts unternimmt, um ihn rückgängig zu machen. Es bedarf somit zur Verwirklichung einer verdeckten Ausschüttung rechtlich eines der Gesellschaft zuzurechnenden Verhaltens des geschäftsführenden Organs, welches, bestehe es auch in einem bloßen Dulden oder Unterlassen, den Schluss erlaubt, dass die durch ihre Organe vertretene Gesellschaft die Entnahme von Gesellschaftsvermögen durch den Gesellschafter akzeptiert habe (vgl. VwGH vom 31.3.2000, 95/15/0056). Entsprechend der wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist daher bei der Annahme einer verdeckten Ausschüttung darauf abzustellen, ob dem Gesellschafter ein einem Fremden nicht zugänglicher Vermögensvorteil gewährt werden sollte, der überdies zu einer Gewinnminderung bei der Bw. führte. Wie bereits oben dargelegt war Herr A bestrebt, das Hauptmietverhältnis mit der O4 zu lösen und durch ein Hauptmietverhältnis mit der Bw. zu ersetzen. Dies war nur durch die Zahlung einer Entschädigung an die O4 möglich, deren Höhe sich an dem sich daraus ergebenden Mietentgang der Mieterin orientierte. Durch die Auflösung des Mietvertrages und der damit verbundenen Entschädigungszahlung, ergab sich für den Gesellschafter-GF A der Vorteil eines höheren Mietertrages, der sich letztendlich beim Verkauf der Liegenschaft in einem höheren Ertragswert niederschlug. Da sich die von der Bw. zu entrichtenden Mietzahlungen nicht verringerten, ist - wie bereits oben dargelegt - nicht ersichtlich, welcher wirtschaftliche Vorteil ihr aus der Berichtigung der Entschädigungszahlung erwachsen sein soll. Es ist daher davon auszugehen, dass die Bw. für einen Dritten die genannte Entschädigungszahlung nicht geleistet hätte, weshalb von einer verdeckten Ausschüttung an den Gesellschafter-Geschäftsführer A auszugehen ist. Der Gewinn ist daher in Höhe der geltend gemachten AfA i.H.v. 13.302,04 € wieder zu erhöhen. 3. O2: Folgender Sachverhalt wird als erwiesen angenommen und der Entscheidung zu Grunde gelegt: Die Rechtsvorgängerin (O5) der Bw. erwarb mit Kaufvertrag vom 20. November 2000 die Liegenschaft O2 von ZY und V um 2.512.387,08 €. Bei der Liegenschaft O2 handelt es sich um eine alte Fabriksanlage bestehend aus 12 Betriebshallen, 2 Lagerhallen, Büros, Trailerboxen, Freiflächen und Parkplätzen mit einer Gesamtfläche von 23.336 m² (davon rd. 9.000 m² Hallenfläche). Von November 2000 bis ins Jahr 2002 wurde diese alte Fabriksanlage um ca. 4.400.000 € instandgesetzt und adaptiert. Am 6. August 2001 wurde von der Firma O6 der Firma O5 (nunmehr XA) ein Fruchtgenussrecht betreffend die Hallen 1 und 4 rückwirkend ab 1. Jänner 2001 auf unbestimmte Zeit wie folgt eingeräumt: I.2. Auf der in Punkt 1 genannten Liegenschaft befinden sich mehrere Werkshallen. Gegenstand dieses Vertrages sind die Halle 1 und Halle 4, wie in der Beilage ./A ersichtlich. I.3. Festgehalten wird, dass beide Hallen derzeit nicht vermietet sind, da sie aufgrund des schlechten Zustands als unvermietbar angesehen werden müssen. Die Fruchtgenussberechtigte erklärt ausdrücklich, dass ihr der Zustand der Hallen, insbesondere die bestehenden gravierenden baulichen Schäden sowie Erhaltungsschäden bekannt sind. II.1. O6 räumt der Fruchtgenussberechtigten (O5) in Ansehung der in Punkt I. Absatz 2 genannten Hallen die Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechts an der in Punkt I. genannten Liegenschaft beginnend ab 1.1.2001 auf unbestimmte Zeit ein. II.2. Die Fruchtgenussberechtigte ist berechtigt, die Liegenschaft in Ansehung der Hallen beliebig zu nutzen und die Erträge aus der Nutzung zu vereinnahmen. Sie ist insbesondere berechtigt, die Hallen zu vermieten, beliebig aus- und umzubauen und zu verändern. Die Fruchtgenussberechtigte ist jedoch nicht berechtigt, eine oder beide Hallen gänzlich abzubrechen. Die Fruchtgenussberechtigte ist zu Teilabbrüchen an einer oder beiden Hallen insoweit berechtigt, als dadurch die Nutzbarkeit beider Hallen gewährleistet bleibt. III.1. Die Fruchtgenussberechtigte verpflichtet sich zur Zahlung eines monatlichen Entgelts sowie zur Zahlung der anteiligen Bewirtschaftungskosten der in Punkt I. Absatz 1 genannten Liegenschaft. III.2. Das Entgelt wird in der Höhe vereinbart, die einem Mietzins gemäß § 15a Abs. 1 Z 4 iVm § 16 Abs. 6 MRG (Kategorie D) entspricht, zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Für die Berechnung der Nutzfläche vereinbaren die Vertragsteile einen Nutzwertfaktor von 0,5 auf die anrechenbaren Hallenflächen. Der Entgeltberechnung wird daher einvernehmlich folgende Fläche zugrundegelegt: Halle 1: 342,5 m² Halle 2: 494,5 m² Das Entgelt beträgt somit gerundet S 13.413 pro Monat. Das Entgelt wird gemäß dem Index der Verbraucherpreise 1996 wertgesichert. Das Entgelt ändert sich im gleichen Verhältnis wie der Index der Verbraucherpreise 1996, doch bleiben Schwankungen bis 5 % (fünf Prozent) von der jeweils letzten Wertfeststellung unberücksichtigt. Ausgangsbasis für die Berechnung ist der Monat des Vertragsabschlusses. Sollte der Index der Verbraucherpreise 1996 nicht mehr verlautbart werden, so gilt jener Index als Grundlage für die Wertsicherung, der anstelle dessen tritt bzw. diesem Index am meisten entspricht. Die Auswirkung der Wertsicherungsklausel tritt mit der Änderung der Indexziffer von selbst ein, ohne dass es einer diesbezüglichen Erlärung von O6 bedarf. Ein konkludenter Verzicht auf die Wertsicherungsklausel seitens O6 im Falle der Nichtverrechnung eines höheren Entgelts trotz Vorliegens der Voraussetzungen für eine Anpassung nach dieser Vereinbarung ist ausgeschlossen. III.3. Für die Berechnung der anteiligen Bewirtschaftungskosten vereinbaren die Vertragsparteien, dass sie ohne Nutzwertabschlag erfolgen soll. Die der Berechnung der Bewirtschaftungskosten zugrundegelegte Fläche beträgt daher: Halle 1: 685 m² Halle 4: 789 m² Als Bewirtschaftungskosten gelten insbesondere die des MRG. III.4. Festgehalten wird, dass die in Absatz 2 und 3 vorgenommenen Festsetzungen der für die Entgeltberechnung maßgeblichen Flächen von allfälligen nachträglichen Änderungen, sei es durch Ausbau oder Teilabbruch einer oder beider Hallen, sei es durch andere Umstände, unabhängig ist. III.5. Das vereinbarte Entgelt sowie die anteiligen Bewirtschaftungskosten sind jeweils am Monatsersten fällig, erstmals per 1.6.2001. III.6. Das Entgelt sowie die anteiligen Bewirtschaftungskosten sind auf das Konto Nr. 0123456 bei der C. Bankverein, BLZ 00000, lautend auf Kanzlei XS zu entrichten. IV. Die Fruchtgenussberechtigte ist verpflichtet, die in Fruchtgenuss gegebenen Hallen auf eigene Kosten zu sanieren und wiederherzustellen. Die Fruchtgenussberechtigte ist weiters zur anteiligen Kostenübernahme von Reparatur- und Instandhaltungskosten, insbesondere für die Reparatur der Versorgungseinrichtungen und allgemeinen Wege und Flächen der Liegenschaft verpflichtet, soweit sie den vertragsgegenständlichen Hallen zugute kommen. V. O6 hat das Recht, die auf unbestimmte Zeit eingeräumte Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechts unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum Monatsletzten zu kündigen, wenn die Fruchtgenussberechtigte trotz dreimaliger schriftlicher Aufforderung mit der Bezahlung des Entgelts säumig ist. Die Adaptierungsarbeiten die gesamte Liegenschaft betreffend wurden von der Bw. in Auftrag gegeben. Die anteiligen Kosten für die vom Fruchtgenussrecht umfassten Hallen 1 und 4 wurden an die Firma R2 weiterverrechnet, die diese Kosten i.H.v. S 16.000.000 (€ 1.162.765,35) mit 31.12.2001 aktivierte und auf die Dauer von 10 Jahren abschrieb. Im August 2004 verfasste A ein Bewertungsgutachten bezüglich eines neuen Fruchtgenussrechtes. Der der Bewertung zugrunde liegende Mietertrag wird mit € 14.538 monatlich angenommen, berechnet mit einer Rendite von 8 % ergibt sich so ein Ertragswert von € 2.180.637. Der mit € 17,50 pro m² angenommene Grundwert - gesamt € 408.450 - wird bei dieser Bewertung außer Betracht gelassen, weil er erst beim Verkauf einer Liegenschaft zu berücksichtigen sei. Die Hallen 1 und 4 werden ebenfalls außer Betracht gelassen, weil darüber schon ein Fruchtgenussrecht besteht. Dieses Bewertungsgutachten wird als Grundlage für die Höhe des im Oktober 2004 vereinbarten Mietrechtsentgelts herangezogen. Am 20. Oktober 2004 wurde zwischen der Bw. als Vermieterin und Alleineigentümerin der Liegenschaft O2 und der Firma R2 als Mieterin ein Generalmietvertrag mit u.a. folgendem Inhalt abgeschlossen: 1.2. Auf der in Punkt I.1. genannten Liegenschaft befinden sich mehrere Werkshallen und sonstige vermietbare Räume und Flächen (laut beiliegender Zinsliste Beilage/.1.). Die zwischen den Vertragspartnern bestehende Fruchtgenussvereinbarung, eingetragen unter C-LNr. 7, die sich auf die Hallen 1 und 4 erstreckt, wird aufgelöst und der Mieterin das Mietrecht an sämtlichen Hallen, Räumen und sontigen vermietbaren Flächen der Liegenschaft laut beiliegender Zinsliste Beilage./1 eingeräumt (Generalmietvertrag). 1.3. Festgehalten wird, dass die Hallen derzeit teilweise vermietet sind. Die Mieterin erklärt ausdrücklich, dass ihr der Zustand der Hallen, insbesondere im Hinblick auf die von O8 durchgeführten Instandhaltungsarbeiten bekannt ist. 1.4. O8 räumt das Mietrecht im vorstehenden Umfang ein und die Mieterin nimmt dieses an. 2. Dauer 2.1. O8 räumt der Mieterin das Mietrecht an der in Punkt I.1. genannten Liegenschaft beginnend ab 1.11.2004 auf unbestimmte Zeit ein. 2.2. Die Mieterin ist berechtigt die Liegenschaft in Ansehung sämtlicher vermietbarer Flächen und Räume beliebig zu nutzen und ist insbesondere berechtigt, die Hallen weiterzuvermieten, beliebig aus- und umzubauen und zu verändern, jedoch nur im Rahmen der behördlichen Vorschriften und nach vorheriger Kenntnisnahme durch O8. Die Mieterin ist jedoch nicht berechtigt, Bestandsobjekte gänzlich oder teilweise abzubrechen. Die bestehenden Mietrechte werden von der Mieterin übernommen, wobei O8 keine Haftung für die Einbringlichkeit der Mieten oder einen künftigen Mietvertrag übernimmt. 3. Entgelt 3.1. Die Mieterin verpflichtet sich zur Zahlung eines einmaligen pauschalen Entgelts in der Höhe von € 2.180.000 (Zweimillioneneinhundertachtzigtausend Euro) zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer von € 436.000 (Vierhundertsechsunddreißigtausend Euro), zusammen € 2.616.000 (Zweimillionensechshundertsechzehntausend Euro). 3.2 Das Entgelt wird bei Beginn des Mietrechtes aufgrund gesonderter Verrechnung an O8 bezahlt. Die Umsatzsteuer wird durch Überrechnung auf die jeweiligen Steuerkonten berichtigt. 4. Erhaltung, Verwaltung 4.1. Die Mieterin ist verpflichtet, die vermieteten Hallen auf eigene Kosten zu erhalten. Die Mieterin ist daher zur anteiligen Kostenübernahme von Reparatur- und Instandhaltungskosten, insbesondere für die Reparatur der Versorgungseinrichtungen und allgemeinen Wege und Flächen der Liegenschaft verpflichtet, soweit sie ab dem Zeitpunkt des Beginnes des Mietrechtes anfallen. 4.2. Die laufenden Betriebskosten, sowie die Kosten der Hausverwaltung und der Bewirtschaftung werden von der Mieterin getragen. Sie sind jeweils am Monatsersten fällig, erstmals per 1.11.2004. Die Verrechnung erfolgt durch die Hausverwaltung, mit der derzeit die Hausverwaltung XS beauftragt ist. 5. Kündigung O8 hat das Recht, das auf unbestimmte Zeit eingeräumte Mietrecht (Generalmietrecht) unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum Monatsletzten zu kündigen, wenn die Mieterin trotz dreimaliger schriftlicher Aufforderung mit der Bezahlung der Betriebskosten säumig ist. Eine Teilkündigung des Mietrechtes ist nicht zulässig. Im Fall der Kündigung wird das Entgelt gemäß Punkt 3. unter Anrechnung einer Abschreibung von 10 % pro angefangenem Jahr der Mietdauer unter Berücksichtigung der offenen Forderungen an die Mieterin rückerstattet. Eventuelle von der Mieterin getätigte Aufwendungen finden keine Berücksichtigung. 6. Option O8 räumt der Mieterin das einseitig unwiderrufliche Optionsrecht ein, die in Punkt I.1. genannte Liegenschaft frühestens zum 1.1.2013, spätestens bis zum 31.12.2013 um den Betrag von € 410.000 zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer zu erwerben. Übt die Mieterin dieses Optionsrecht aus, wird O8 an der Erstellung eines grundbuchsfähigen Kaufvertrages unverzüglich mitwirken, der die Übergabe in das unbeschränkte Eigentum der Mieterin an der Liegenschaft binnen Monatsfrist frei von Geldlasten, jedoch unter Übernahme der unter C-LNr. 1, D-LNr. 3 eingetragenen Dienstbarkeiten sicherstellt. Die Bezahlung des Kaufpreises hat Zug um Zug bei grundbücherlicher Einverleibung des Eigentumsrechtes für die Mieterin zu erfolgen. Die Option ist schriftlich auszuüben. Das Generalmietvertragsentgelt wurde bei der Bw. als sofortiger Erlös im Jahre 2004 erfasst, die R2 schrieb den entsprechenden Aufwand auf die Dauer von 9,5 Jahren ab. Am 31. Dezember 2004 erfolgte in der Bilanz der Bw. mangels weiterer Erträgnisse aus dem Fruchtgenuss eine außerordentliche Abschreibung i.H.v. 1.693.673,15 €. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2006 wurde das Optionsrecht des Generalmietvertrages vom 20. Oktober 2004 abgeändert, indem die Möglichkeit eingeräumt wurde, die Liegenschaft vorzeitig vor dem 1. Jänner 2013 in das Eigentum wie folgt zu erwerben: Im Hinblick auf die von R2 übernommene Mithaftung für die Rückzahlung der auf der Liegenschaft einverleibten Pfandrechte für Darlehen der Raiffeisenlandesbank Wien-NÖ-Burgenland gemäß Vereinbarung vom 20.10.2004 wird festgehalten, dass sich O8 zur laufenden pünktlichen Rückzahlung gemäß bestehenden Tilgungsplan verpflichtet und diese Rückzahlung nicht verlangsamt. Selbstverständlich steht es O8 frei, vorzeitige Tilgungen zu leisten. Eine Inanspruchnahme der Haftung ist unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Liquiditäten und die Vorsorge für künftige notwendige Investitionen möglich. R2 hat im Hinblick auf die übernommene Haftung das Recht, die Liegenschaft auch vorzeitig vor dem 1.1.2013 in das Eigentum zu übernehmen und zwar zum Betrag von € 410.000 zzgl. USt und zuzüglich des zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbes bzw. Übergabe aushaftenden Saldos der vorbeschriebenen Darlehen unter der Voraussetzung von deren ordnungsgemäßer Bedienung. Dieses vorzeitige Optionsrecht erlischt, wenn die Darlehen seitens O8 vollständig zurückgezahlt wurden, bevor die Option ausgeübt wurde. Aufgrund der von Herrn A zusätzlich übernommenen persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten aus der vorgenannten Finanzierung wird zudem festgehalten, dass das Optionsrecht auch von Herrn A im vorgenannten Sinn ausgeübt werden kann. Gem. Schreiben vom 20. Juni 2008 wurde am 31.12.2007 diese Option von der Firma R2 gezogen und die gesamte Liegenschaft erworben. Aufgrund des oben wiedergegebenen Geschehens geht die Abgabenbehörde zweiter Instanz davon aus, dass es niemals beabsichtigt war, schon mit dem Generalmietvertrag vom 20. Oktober 2004 die gesamte Liegenschaft, d.h. bebaute und unverbaute Flächen, zu verkaufen. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den oben genannten Unterlagen und folgender Beweiswürdigung: Wäre tatsächlich ein Verkauf der gesamten Liegenschaft bereits im Jahre 2004 gewollt gewesen, wäre die Gestaltung des Generalmietvertrages als fremdunüblich anzusehen, da der sich aus dem Generalmietvertrag ergebende Kaufpreis in keiner Relation zum Wert der Liegenschaft gestanden wäre. Nach dem Willen der Parteien kann daher als Vertragsgegenstand und insbesondere hinsichtlich der Optionsvereinbarung nur der vermietete Teil der Liegenschaft gemeint sein. Ansonsten wäre es auch nicht nachvollziehbar, warum die Vertragspartnerin den nachfolgenden Vertragsänderungen zugestimmt hat, hätte sich daraus doch eine wesentliche Verschlechterung ihrer Rechtsposition ergeben. Einem sofortigem Verkauf der vermieteten Flächen im Jahre 2004 wäre auch die fehlende Parzellierung der Liegenschaft entgegen gestanden. Aus den in den Folgejahren abgeschlossenen Verträgen kann daher nur abgeleitet werden, dass es erst 2007 zu einem Verkauf der gesamten Liegenschaft gekommen ist. Dieser Sachverhalt war rechtlich folgendermaßen zu würdigen: § 24 Abs. 1 lit. d BAO normiert: d) Wirtschaftsgüter, über die jemand die Herrschaft gleich einem Eigentümer ausübt, werden diesem zugerechnet. Nach § 24 Abs. 1 lit. d BAO werden somit "Wirtschaftsgüter, über die jemand die Herrschaft gleich einem Eigentümer ausübt", diesem zugerechnet (wirtschaftliches Eigentum); das wirtschaftliche Eigentum gilt als Anwendungsfall der wirtschaftlichen Betrachtungsweise. In der Regel fällt das wirtschaftliche Eigentum mit dem zivilrechtlichen Eigentum zusammen. § 24 Abs. 1 lit. d BAO bezieht sich inhaltlich auf das Eigentumsrecht, "verlangt hingegen nicht das nach außen hin sichtbare rechtliche Kleid". § 24 BAO ist nur insoweit anzuwenden, als die Gesetzesnorm auf wirtschaftliche Verhältnisse abstellt. Mit § 24 BAO hat der Gesetzgeber allerdings einer vom Zivilrecht abweichenden Bilanzierung des gesamten Wirtschaftsgutes den Vorzug gegeben (vgl. Doralt EStG-Kommentar, § 2 Tz. 110ff). Ein vom Zivilrecht abweichendes wirtschaftliches Eigentum wird dann angenommen, wenn ein anderer als der zivilrechtliche Eigentümer die positiven Befugnisse, die Ausdruck des zivilrechtlichen Eigentums sind, nämlich Gebrauch, Verbrauch, Veränderung, Belastung, Veräußerung, auszuüben in der Lage ist und wenn er zugleich jeden Dritten (auch den zivilrechtlichen Eigentümer) von der Einwirkung auf die Sache auf Dauer, d.h. auf die Zeit der möglichen Nutzung, ausschließen kann. Auch eigentümertypische Pflichten wie z.B. die Erhaltungspflicht sind in die Beurteilung miteinzubeziehen und können einem abweichenden wirtschaftlichen Eigentum entgegenstehen (vgl. Doralt EStG-Kommentar, § 2 Tz. 113). Da die Mieterin des Generalmietvertrages nicht berechtigt war u.a. die Hallen weiter zu vermieten ohne vorherige Kenntnisnahme durch die Bw., die Hallen gänzlich oder teilweise abzubrechen, irgendwelche dinglichen Rechte an den Hallen zu begründen, die Hallen zu veräußern oder die Liegenschaft bzw. die Hallen zu belasten, und auch nur anteilig zur Kostenübernahme (siehe Punkt 4 des Generalmietvertrages) verpflichtet war, erweisen sich die Feststellungen der Betriebsprüfung unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die in der Folge getroffenen Vereinbarungen wohl kaum in dieser Form getroffen worden wären, wäre das wirtschaftliche Eigentum an der Liegenschaft tatsächlich schon 2004 übergegangen, als nicht zutreffend. Es ist daher aufgrund der o.a. Erhebungen im Verwaltungsverfahren davon auszugehen, dass die gesamte Liegenschaft im Jahre 2007 (aufgrund einer Optionsänderung im Jahre 2006) zu einem fremdüblichen Kaufpreis (lt. Bw. rd. 6,4 Mio € und lt. Betriebsprüfung mit rd. 6,1 Mio € errechnet), der den ermittelten Betrag der Betriebsprüfung (siehe Bp-Bericht Seite 8) noch überstieg, veräußert wurde. Der Annahme einer Übertragung wirtschaftlichen Eigentums vor dem - wie bereits oben ausgeführt - tatsächlichen Verkauf der gesamten Liegenschaft von 23.340 m² im Jahre 2007 fehlt es an der Erfüllung der nach herrschender Lehre und Rechtsprechung hierfür maßgeblichen Kriterien. Dabei ist auch zu bedenken, dass einem nach Ansicht der Betriebsprüfung fremdunüblichen Vorgang ein später zu fremdüblichen Bedingungen abgeschlossener Kaufvertrag gegenübersteht. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass an der Liegenschaft O2 bereits im Jahre 2004 wirtschaftliches Eigentum an die spätere Käuferin übertragen wurde. Nach Ansicht der Abgabenbehörde zweiter Instanz kam es daher zu keinem Auseinanderfallen von zivilrechtlichem und wirtschaftlichen Eigentum. Der Berufung war daher in diesem Punkt Folge zu geben. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilagen: 2 Berechnungsblätter Wien, am 4. Oktober 2011