UFSW RV/0052-W/02

seien, erscheinen vor dem Hintergrund der durchgeführten Sachverhaltsermittlungen stimmig. Was die von Seiten der Bw. gerügten Kalkulationsmethoden betrifft ist darauf zu verweisen, dass die Behörde aufgrund vorliegender Rechnungen von Stundensätzen von S 100,- entsprechend ihrer Erfahrungswerte ausging. Richtig ist, dass die Bp. sich solcherart zweier unterschiedlicher Schätzungsmethoden bedient hat. Dies findet seine Erklärung darin, dass die Bp. zur Erstellung einer möglichst präzisen Schätzung angehalten war, die (auf Stundenbasis) aufgrund mangelnder Angaben in den Rechnungen nicht bei der M. Bau GesmbH, bei der B. Bau GesmbH jedoch möglich war. Die Schätzungsmethode mit 50% des verbuchten Aufwandes, die im Rahmen der Prüfung der M. Bau GesmbH zum Zug kam, stellt ebenso auf Erfahrungswerte der Bp. ab die ihre Deckung darin finden, dass Arbeitnehmer ohne entsprechende Bewilligung mangels Abfuhr von Lohn- und Sozialabgaben ungleich kostengünstiger beschäftigt werden können. Darüberhinaus führen beide Schätzungsmethoden zu einem fast identen Ergebnis, da der lt. Bp. angenommene Stundensatz von S 100,- bei der B. Bau GesmbH im Verhältnis zum tatsächlich fakturierten Stundensatz i.H.v. S 210,- ebenfalls beinahe 50% beträgt. In der mündlichen Verhandlung wurden Zweifel daran vorgebracht, dass die Leistungen der K + V Bau GesmbH an die B. Bau GesmbH jenen der B. Bau GesmbH an die Bw. entsprechen. Die B. Bau GesmbH erbrachte an die Bw Leistungen im Umfang von gesamt 3125,5 Stunden für den Zeitraum KW 15-28/1992. Der Behörde liegen Rechnungen der K + V Bau GesmbH an die B. Bau GesmbH über 2182 Stunden für den Zeitraum KW 15-24/1992 vor, mit denen über Leistungen an der Baustelle S abgerechnet wird. Die verrechneten Stunden der K + V Bau GesmbH für die KW 15-24 sind völlig gleich mit jenen, von der B. Bau GesmbH an die Bw. fakturierten. Infolgedessen kann davon ausgegangen werden, dass die K + V Bau GesmbH auch Arbeiten der KW 25-28 (für die keine Rechnungen vorliegen) an der Baustelle S erbracht hat und die Leistungen K + V Bau GesmbH an die B. Bau GesmbH bzw. von dieser an die Bw. ident sind. Baustelle T Ein weiterer Berufungspunkt betraf die Versagung von Vorsteuerbeträgen aus Rechnungen der M. Bau GesmbH bzw. deren Qualifikation als Scheinrechnungen, wobei wie bereits angeführt, 50% des verbuchten Aufwandes als verdeckte Ausschüttung qualifiziert wurden. Bezüglich der M. Bau GesmbH wurde bereits im Bp. Bericht festgestellt, dass sie sich einer Subunternehmerin bediente (Me. Bau GesmbH), die ihrerseits über keine Arbeitskräfte verfügte. Die Bw. rügt, dass die von der Behörde angenommene Möglichkeit im Rahmen der freien Beweiswürdigung gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich haben müsste, alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließen oder zumindest wahrscheinlicher als alle anderen möglichen Ereignisse sein sollte (VwGH 5.8.1992, 90/13/0167). Für die M. Bau GesmbH gelten grundsätzlich die selben Überlegungen, die bereits hinsichtlich der B. Bau GesmbH getroffen wurden. Auch hier liegen keine näheren schriftlichen Anbote, Aufträge sowie kein Werkvertrag für die Übernahme der Arbeiten vor. Es erfolgte keine Vorlage von Unterlagen, aus denen die geleisteten Arbeiten der M. Bau GesmbH hervorgehen, Angaben über vertragliche Grundlagen der Leistungserbringung, Pönalebestimmungen, Haftungsbestimmungen udgl. blieben unbeantwortet. Zur Me. Bau GesmbH wurde im Zuge einer Prüfung der M. Bau GesmbH festgestellt, dass deren alleiniger Geschäftsführer seit 3.4.1992 nicht mehr in Österreich gemeldet sei und die Me. Bau über keine Arbeitnehmer für das angegebene Projekt verfügt habe. Auch hier verfügten weder der Sublieferant (M. Bau GesmbH) noch der Subsublieferant (Me. Bau GesmbH) über geeignetes Personal zur Erbringung der fakturierten Leistungen. Die im Rahmen einer Geschäftsbeziehung üblicherweise erstellten Unterlagen fehlen hier (mit Ausnahme der vorgelegten Eingangsrechnungen) komplett. Baustelle H Zur M. Bau GesmbH befragt, gab der Geschäftsführer der Bw., N.D. auf die Frage, wer den Arbeitsfortgang der M. Bau GesmbH auf der Baustelle kontrolliert habe zu Protokoll, dass diese Subunternehmerin eigenverantwortlich gearbeitet habe. Er könne nicht sagen, wieviele Arbeiter der M. Bau GesmbH beschäftigt gewesen seien, es gäbe auch keine Stundenliste oder eine Liste der Arbeiter. Die dort tätige R.F. BauGesmbH sei ihm nicht bekannt. Diese Aussagen stehen in Widerspruch zu den Ausführungen von S.A, dem Vorarbeiter der F.M. GesmbH vom 13.10.1993. Danach war für die Aufsicht der von der Bw. entsandten Arbeiter der Vorarbeiter der Bw., V.V. verantwortlich. Hinsichtlich der Arbeiten zu diesem Bauvorhaben ist ein Auftragschreiben der F.M. GesmbH an die Bw. aktenkundig. Der darin erwähnte Terminplan konnte jedoch ebensowenig vorgelegt werden wie die ebenfalls darin angeführte Kalkulation. Nachdem sich die Bw. laut diesem Schreiben dazu verpflichtet hatte, auf die Einhaltung der Bestimmungen z.B. des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu achten, blieb die sich daraus ergebende und im Vorhalt gestellte Frage, wie und von wem die Einhaltung dieser Vorschriften überprüft worden sei, ebenfalls unbeantwortet. Z.D. gab als Bevollmächtigter der M. Bau GesmbH und Kontaktperson zur Bw. bekannt, dass von ihm geführte Aufzeichnungen hinsichtlich der auf den Baustellen beschäftigten Arbeiter existiert hätten jedoch weggeworfen worden seien. Laut Angaben der Bw. waren an dieser Baustelle zunächst Arbeiter der T. OEG tätig. Nach Bekannt werden der fehlenden arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen der Arbeiter ließ man die von der T. OEG begonnenen Leistungen durch die M. Bau GesmbH fertigstellen. Ungewöhnlich daran ist schon der Umstand, dass die T. OEG für wenn auch geringfügig erbrachte Leistungen nicht honoriert wurde wie aus dem Berufungschreiben hervorgeht. Im Zuge der Kontrolle des Landesarbeitsamtes Wien wurden mehrere Arbeiter (N.M., D.R., V.B.) ohne Beschäftigungsbewilligung angetroffen und lt. niederschriftlichen Aussagen von M.M. (Arbeitnehmer der Bw.) bzw. S.A. (Vorarbeiter von F.M. GesmbH) festgestellt, dass diese der Bw. angehören bzw. von dieser entsandt worden seien. Darüberhinaus gab S.A. bekannt, dass ihm über eine weitere Subfirma nichts bekannt und wie bereits oben erwähnt, für die Aufsicht der Vorarbeiter der Bw., V.V. verantwortlich gewesen sei. Festgestellt wurde, dass die Bw. für mehrere vom Landesarbeitsamt Wien angetroffene Schwarzarbeiter zunächst selbst vergeblich um eine Arbeitsbewilligung angesucht hatte (u.a. N.M., V.B.). Wenn nun der Geschäftsführer der Bw., N.D. niederschriftlich am 23.3.1994 bekanntgab, dass er der Meinung war, dass diese Arbeiter berechtigt gewesen wären, die Arbeit aufzunehmen steht diese Aussage mit dem Ergebnis der behördlichen Ermittlungshandlungen, nach der die Bw. in einigen Fällen (s.o.) kurz zuvor für ebendiese Arbeiter um Arbeitsgenehmigungen angesucht hatte und diese abgewiesen worden waren in Widerspruch und ist ein deutliches Indiz dafür, dass die Bw. trotz Kenntnis fehlender Beschäftigungsbewilligungen Schwarzarbeiter beschäftigte. Die Arbeiten wurden formell von der M. Bau GesmbH an die R.F. GesmbH weitergegeben. Ermittlungen hinsichtlich der R.F. GesmbH ergaben, dass diese Gesellschaft keine Dienstnehmer beschäftigte, der Geschäftsführer seit 1992 nicht auffindbar und der Firmensitz nicht existent war. Diese behördlichen Feststellungen, aber auch die mangelnde Mitwirkungspflicht der Bw. lassen es als ungleich wahrscheinlicher erscheinen, dass die erbrachten Arbeiten nicht von der M. Bau GesmbH oder deren beauftragten Subunternehmern ausgeführt wurden, weshalb der Vorsteuerabzug zu versagen war. Die dargelegten Umstände sprechen geradezu modellhaft für die ungerechtfertigte Lukrierung steuerlicher Vorteile der Bw. durch Beschäftigung von Schwarzarbeitern. Die Annahme einer verdeckte Ausschüttung erfolgte solcherart zu Recht. Verdeckte Gewinnausschüttungen sind Vermögensverminderungen oder verhinderte Vermögensmehrungen einer Kapitalgesellschaft, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind, sich auf die Höhe des Einkommens auswirken und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung stehen. Verdeckte Gewinnausschüttungen sind somit alle außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung gelegenen Zuwendungen einer Körperschaft an Anteilsinhaber, die das Einkommen der Körperschaft - zu Unrecht - vermindern und ihre Wurzel in der Anteilsinhaberschaft haben (VwGH 10.7.1996, 95/15/0181). Alleiniger Anteilsinhaber und zugleich Geschäftsführer der Bw. war N.D. Wenn nun die Bw. bemängelt, die Behörde habe es unterlassen, Feststellungen hinsichtlich des Rückflusses der von den Subfirmen vereinnahmten Beträgen getroffen zu haben ist dem zu entgegnen, dass die Zurechnung einer als verdeckte Ausschüttung erkannte Vorteilszuwendung grundsätzlich an den (die) Anteilsinhaber erfolgt. Sollten die Vorteilszuwendungen einer anderen Person zugeflossen sein, so hat es die Bw. unterlassen, diese Person zu benennen. Die Bw. hat es u.a. auch unterlassen, Fragen über die Empfänger der bar bezahlten Rechnungen zu beantworten. Es ist daher nicht unschlüssig, wenn die belangte Behörde von einem Geldtransfer von der Bw. an den Gesellschafter-Geschäftsführer ausging und die Bw. für die Nichteinbehaltung und Nichtabfuhr der Kapitalertragsteuer haftbar machte. Die Berufung gegen die Feststellung des Vorliegens verdeckter Gewinnausschüttungen sowie deren Zurechnung an den Gesellschafter N.D. war infolgedessen abzuweisen.   Wien, 19. August 2003