UFSW RV/4111-W/09

Die dem Arbeitgeber gegenüber erbrachte Leistung betraf somit "Spachtelarbeiten" als Bauhilfsarbeiten, also Arbeiten, wie sie in gleicher Weise üblicherweise im Rahmen eines Arbeitsvertrages verrichtet werden. Inwieweit sich die Art seiner Tätigkeit von jener eines (Hilfs)Arbeiters eines mit solchen Arbeiten befassten Unternehmens unterscheiden sollte, ist an Hand des vorliegenden Sachverhaltes - insbesondere unter Bedachtnahme auf die Ausgaben laut der Einnahmen- Ausgabenrechnung - nicht zu erkennen. Dafür, dass eine nichtselbständige Tätigkeit vorliegt spricht auch der Umstand, dass der Bw. seine Tätigkeit in der Regel für ein bis wenige Unternehmen ausgeübt hat, nicht aber für eine unbegrenzte, oftmals wechselnde Zahl von Auftraggebern, wie dies bei einer selbstständigen Tätigkeit der Fall wäre. Die vorliegenden Rechnungen geben ebenso keine Anhaltspunkte, dass sich der Bw. zur Herstellung eines Werkes verpflichtet hat, zumal sie in keiner für selbständige Unternehmer üblichen Weise Aufschluss über Art und Umfang der Leistungen und der Zusammensetzung des Entgeltes geben. Die verrichteten Leistungen wurden vielmehr pauschal verrechnet, sodass daraus jedenfalls weder eine auf Werkvertragsbasis erfolgsbezogene Entlohnung noch ein Interesse des angegebenen Bestellers bzw. eine Vertragsverpflichtung des Bw. in Bezug auf den Enderfolg einer ausbedungenen Leistung abzuleiten war. Ebenso wenig war erkennbar, wie allein auf Basis der vorgelegten Rechnungen Sorgfaltsverletzungen im Falle einer mangelhaften Leistungsverrichtung zwischen dem Bw. und den angegebenen Leistungsempfängern zu beurteilen gewesen wären und war daher nicht davon auszugehen, dass der Bw. irgendein Haftungs- und Gewährleistungsrisiko zu tragen hatte. Die vorstehenden Ausführungen sprechen somit insgesamt für das Vorliegen eines nichtselbständigen Dienstverhältnisses und vermag an dieser Beurteilung auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Bw. einen Gewerbeschein besitzt, er sich zur Sozialversicherung der selbständig Erwerbstätigen angemeldet und beim zuständigen Finanzamt die Steuererklärungen abgegeben hat. Denn eine solche nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeutende Beschäftigung wird auch nicht dadurch zu einer selbständigen Tätigkeit, dass die Formalvoraussetzungen vorliegen; sind doch nach ständiger Rechtsprechung für die Beurteilung einer Leistungsbeziehung als Dienstverhältnis nicht die vertraglichen Abmachungen maßgebend, sondern stets das tatsächlich verwirklichte Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit, wobei auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen ist (VwGH 25.10.1994, 90/14/0184, VwGH 20.12.2000, 99/13/0223). Daraus ergibt sich somit für den konkreten Fall, dass der Bw. die in Rede stehenden Leistungen im Rahmen einer unselbständigen Beschäftigung erbracht und keine Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit erzielt hat. Eine solche Tätigkeit muss aber den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entsprechen, es handelt sich dabei um eine bewilligungspflichtige Beschäftigung iSd § 2 iVm § 3 Abs. 2 AuslBG. Da der Bw. die erforderliche Arbeitsbewilligung jedoch nicht nachgewiesen hat, war er als Arbeitnehmer nicht rechtmäßig beschäftigt und besteht im Berufungsfall für eine Leistung wie die Familienbeihilfe nach dem österr. FLAG iSd Art 4 Abs. 1 lit h der VO (EWG) Nr. 1408/1 infolge Nichtanwendbarkeit dieser Verordnung kein Anspruch. Der Bw. hat demnach mangels Rechtmäßigkeit der nichtselbständigen Beschäftigung keinen Anspruch auf Familienbeihilfe bzw. Gewährung einer Differenzzahlung für seine in Polen lebenden Kinder. Angemerkt wird, dass die Abgabenbehörde von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln hat, die für die Abgabepflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind. Diese amtswegigeErmittlungspflicht tritt allerdings dann in den Hintergrund, wenn die Behörde nur auf Antrag tätig wird (Ritz, BAO, § 115 Tz 11). Kommt dazu, dass der Bw. einen Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe für einen Zeitraum gestellt hat, der mehrere Jahre zurückliegt, trifft sie zusätzlich eine erhöhte Behauptungs- und Mitwirkungspflicht, weswegen es ihre Aufgabe ist, das Vorliegen jener Umstände, auf die die Zuerkennung gestützt werden kann, einwandfrei und unter Ausschluss jeden Zweifels darzulegen (VwGH 31.03.2004, 2000/13/0073). Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 9. Juli 2010