UFSL RV/1418-L/09

Unbestrittenermaßen stellte die Bw. auch die Räumlichkeiten samt entsprechender Ausstattung zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung, sorgte für die Organisation des Betriebes (Zimmereinteilung), betrieb Werbung, ermöglichte Kunden in ihrem Betrieb den Erhalt von Prostitutionsleistungen, sorgte regelmäßig für die Anwesenheit von Prostituierten während der Öffnungszeiten und kassierte von den Kunden das Entgelt für die Konsumation von Getränken sowie für sexuelle Leistungen der Prostituierten. Aus all diesen Fakten ergibt sich die begründete Schlussfolgerung der wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit der Prostituierten von der Bw. einerseits und zum anderen die Eingliederung der Prostituierten in den betrieblichen Organismus des Betriebes. Wenn der Vertreter der Bw. in diesem Zusammenhang vorbringt, dass die Bw. es den Prostituierten überlassen hätte, weisungsfrei für ihre Kleidung zu sorgen, so ist dem entgegen zu halten, dass beispielsweise Verkäuferinnern oder Kellnerinnen vielfach ihre Kleidung selbständig wählen können, ohne dass jemand daran zweifeln würde, dass der von ihnen erzielte Umsatz dem Unternehmer und nicht der Verkäuferin oder Kellnerin zuzurechnen sei. Wären die Prostituierten als selbständige Unternehmerinnen - und nicht als Arbeitnehmerinnen - tätig gewesen, so stünde der Bw. bei Vorliegen von den Erfordernissen des § 11 UStG 1994 entsprechenden Rechnungen der Prostituierten gemäß § 12 UStG 1994 der Vorsteuerabzug hinsichtlich der weitergegebenen Entgelte zu. Derartige Rechnungen sind jedoch im Berufungszeitraum nicht aktenkundig, sodass dieser Umstand als weiteres Indiz für die nichtvorhandene Selbständigkeit der Prostituierten zu werten ist. In ständiger Rechtsprechung und Entscheidungspraxis wird die Rechtsmeinung vertreten, dass die Konsumation von Getränken bei derartigen Betrieben - gleichgültig ob als Bordellbetrieb im engeren Sinn oder als Animierbetrieb anzusehen - regelmäßig Teil der Hauptleistung sei, um den Betreiber entsprechend höhere Einnahmen zu sichern. Eine Aufteilung des vom Kunden erbrachten Entgeltes auf mehrere Leistungen ist ausgeschlossen, weil es sich dabei nicht um voneinander unabhängige selbständige Leistungen handelt. Die Kundenerwartung liegt nicht nur im Getränkeausschank, sondern entscheidend auch in der Erfüllung sexueller Wünsche. In der gegenständlichen Berufung wird ausgeführt, dass wenn ein Gast sexuelle Dienstleistungen in Anspruch nimmt, genau diese Dienstleistungen die Hauptleistung darstellen und nicht das Bett auf dem diese stattfinden. Die sexuelle Erregung eines Gastes erfolge nämlich durch die Gunstwerberin, und nicht durch das Ambiente des Raumes, in dem solcherart Handlungen stattfinden sollen. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass die Leistung der Prostituierten ohne Zurverfügungstellung der entsprechenden Räumlichkeiten nur schwerlich möglich wäre. In einem Speiselokal steht für einen Gast gewöhnlich das Stillen von Hunger und Durst im Vordergrund. Der Gastwirt stellt zu diesem Zweck Tische und Sessel zur Verfügung. Die Ausstattung (Tischtuch, Stoffservietten, Blumenschmuck, Kerzen, etc.) variiert je nach Qualität des Restaurants. Das Ambiente des Raumes (Einrichtung, Musikuntermalung und ähnliches) beeinflusst das Wohlbefinden des Gastes bei der Konsumation von Speisen und Getränke. Der Gastwirt vermietet jedoch nicht seine Tische an den Koch, um den Verkauf der Speisen zu ermöglichen. Niemand würde daran zweifeln, dass von einer einheitlichen Leistung (Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten, Bereitstellen von Speisen und Getränken) auszugehen ist. Auch die Berufungsausführungen, wonach es widerrechtlich sei, zwischen der Bw. und den Prostituierten ein Angestelltenverhältnis anzunehmen, weil dieses die Bestimmungen des Strafgesetzbuches verletzen würde, vermag der gegenständlichen Berufung nicht zum Erfolg verhelfen, weil es gegenständlich nicht von Bedeutung ist, ob die Prostituierten ihrerseits ihre Leistung der Bw. gegenüber als Dienstnehmerinnen oder als selbständig Tätige (Subunternehmer) erbracht haben. Nicht nachvollziehbar ist, warum der steuerliche Vertreter der Bw. in der Aussage, die Abgabenpflichtige erziele hauptsächlich Einkünfte aus Prostitution, einen Aufhebungsgrund im Sinne des § 299 BAO sehe. Ein Friseur bezieht Einkünfte aus den Dienstleistungen betreffend Haarschnitt, Färben, Frisieren etc., auch wenn er selbst diese Leistungen nicht erbringt und als Unternehmer die Kundinnen begrüßt, zu ihren Plätzen geleitet, die Einteilung der Friseurinnen vornimmt und schließlich von den Kundinnen den Preis kassiert. Er wird dabei auch nicht Einfluss auf den Schnitt, die Farbe, allfällige Zusatzleistungen wie etwa Nagel- und Wimpernpflege nehmen. Es obliegt der einzelnen Friseurin, diese Einzelheiten mit der Kundschaft zu vereinbaren. Ähnlich sind die Verhältnisse im vorliegenden Fall. Der Kunde kommt in das Lokal der Bw. Sie stellt die Räumlichkeiten für den Liebesdienst zur Verfügung. Die jeweiligen Details obliegen der Absprache zwischen Prostituierter und Kundschaft. In Zusammenhang mit der Schätzungsbefugnis der Abgabenbehörde im Sinne der § 184 BAO wird nunmehr behauptet, es sei seitens der Abgabenbehörde verabsäumt worden, die Bw. bzw. ihren damaligen steuerlichen Vertreter aufzufordern, weitere Orginalunterlagen vorzulegen. Tatsache ist, dass im Rahmen der durchgeführten Hausdurchsuchung Originalaufzeichnungen für die Monate März bis Mai 2007 beschlagnahmt worden sind. Darin waren sämtliche Umsätze, auch die der einzelnen Prostituierten pro Tag enthalten. Auf Basis dieser Unterlagen wurde ein monatlicher Durchschnittsumsatz ermittelt. Laut Auskunft der Bw. sind diese Originalaufzeichnungen für die restlichen Prüfungszeiträume nicht mehr vorhanden (vgl. BP-Bericht vom 10. September 2008, TZ. 2). Auch aus dem Abschlussbericht des Leiters der Strafsachenstelle an die Staatsanwaltschaft geht hervor, dass nur für die Monate März 2007 bis Mai 2007 Grundaufzeichnungen vorgelegt werden konnten. Da auch im gegenständlichen Verfahren keine weiteren Unterlagen vorgelegt worden sind, geht der Unabhängige Finanzsenat davon aus, dass solche nicht existieren und die Abgabenbehörde daher gemäß § 184 BAO verpflichtet war, die Besteuerungsgrundlagen im Schätzungsweg zu ermitteln. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung gemäß § 299 Abs. 1 BAO nicht gegeben sind, weil die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide für die Veranlagungsjahre 2005 und 2006 sowie die Umsatzsteuerfestsetzungen 1-12/2007 und 1-4/2008 nicht mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes behaftet sind. Der Unabhängige Finanzsenat schließt sich daher der Rechtsmeinung der Abgabenbehörde erster Instanz an, wonach der Antrag auf Aufhebung der Bescheide gemäß § 299 BAO abzuweisen war. Selbst wenn man aber von einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes ausgehen könnte, sieht sich der Unabhängige Finanzsenat zur folgenden Feststellung veranlasst: Eine Aufhebung nach § 299 BAO ist eine Ermessensentscheidung, welcher auch Zweckmäßigkeitsüberlegungen zugrunde zu legen sind. Wenn der Antragsteller durch sein Verhalten die Fehlerhaftigkeit des Bescheides geradezu bedingt hat, in dem er trotz ausdrücklicher Aufforderung Buchhaltungsunterlagen nicht beibrachte, ist im Sinne der gesetzeskonformen Ermessensübung ein Antrag auf Aufhebung nach § 299 ebenfalls abzuweisen. Es war daher wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden. Linz, am 11. Februar 2010