UFSW RV/2902-W/02

Kopie wurde zum Akt genommen, die zweite Seite lautet: "Ich schlage vor, daß ich mich gegebenenfalls mit Ihrem Herrn Sohn ins Einvernehmen setzen werde, damit dieser den familieninternen Vertrag und ich den darauf basierenden Abtretungsvertrag an mich errichte. Die Abwicklung könnte im Lauf der nächsten Woche stattfinden. Da ich zwischen 23.12.1994 und 9.1.1995 auf Urlaub im Ausland bin, wäre dies sicherlich zweckdienlich. [Grußformel und Handzeichen]" Gemäß § 102 Abs. 1 GewO 1994 darf - mit Geltung auch für das berufungsgegenständliche Jahr 1996 - das Handwerk der Rauchfangkehrer nur von natürlichen Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechtes, deren persönlich haftende Gesellschafter natürliche Personen sind, ausgeübt werden. Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind in dieser Aufzählung nicht enthalten. Vor diesem gewerberechtlichen Hintergrund ist somit das Vorbringen der Bw. nachvollziehbar, dass zur erfolgreichen Abwicklung des Verkaufs des Rauchfangkehrerunternehmens zuerst die Rechtsform von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (F.-GmbH) in eine Personengesellschaft des Handelsrechtes, im vorliegenden Fall eine Kommanditgesellschaft, geändert werden musste. Zu diesem Zweck wurde die Bw. gegründet. Die Bw. wurde laut Firmenbuch mit Gesellschaftsvertrag vom 4. April 1996 gegründet und ist durch Umwandlung gemäß §§ 1 ff UmwG aus der o a F.-GmbH hervorgegangen. Die Eintragung der Bw. im Firmenbuch erfolgte am 1. Oktober 1996, der Antrag auf Neueintragung der Firma ist laut Firmenbuchauszug am 25. April 1996 beim Firmenbuchgericht eingelangt. Zu Beginn war Herr B. persönlich haftender Gesellschafter. Die vormaligen Gesellschafter der gelöschten F.-GmbH, nämlich Herr K. F., Frau H. F., Herr Dr. K. F. und Frau Mag. M. F., waren zu Beginn an der Bw. jeweils als Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von je S 62.500,00 beteiligt. In der vor dem Notar Dr. T. am 4. April 1996 aufgenommenen Niederschrift über die Generalversammlung der F.-GmbH (Arbeitsbogen Seite 45 bis 49) wurde die Errichtung der Bw. und die Übertragung des Vermögens der F.-GmbH auf die Bw. nach den Vorschriften des Dritten Abschnittes Umwandlungsgesetzes auf Grundlage der Bilanz zum 31. Dezember 1995 und unter Inanspruchnahme der umgründungssteuerrechtlichen Begünstigungen des Artikel II UmgrStG beschlossen. Die Übertragung des gesamten Vermögens der F.-GmbH an die Bw. erfolgte im gesonderten Übertragungsvertrag vom 4. April 1996 (AB Seite 50 bis 52) gemäß Umwandlungsbilanz zum 31. Dezember 1995 mit dem Tag dieses Bilanzstichtages (Punkt Zweitens). Im Gesellschaftsvertrag vom 4. April 1996 (AB Seite 53 bis 60) wurde der Beginn der Bw. mit 31. Dezember 1995 bestimmt, die Gesellschaft ist auf unbestimmte Dauer errichtet (Punkt IV). Mit Beteiligungskaufvertrag vom 4. April 1996 (Akt 1996 Seite 38ff) verkauften Herr K. F., Frau H. F., Herr Dr. K. F. und Frau Mag. M. F. ihren Kommanditanteil von je S 62.500,00, zusammen S 250.000,00, an Rechtsanwalt Dr. V. Jeder der vier Kommanditisten schloss mit Dr. V. einen gesonderten, jedoch inhaltlich gleichen Vertrag ab (Akt 1996 Seite 38 bis 45 Rückseite). Verkaufsgegenstand war die Beteiligung der Kommanditisten an der Bw. (Punkt I Vertragsgegenstand). Der Kaufpreis betrug laut Punkt III des Vertrages je Anteil S 2,296,985,75 (alle vier Anteile zusammen somit S 9,187.943,00). Als Stichtag für den Übergang sämtlicher Rechte und Pflichten wurde der 31. Dezember 1995 als letzter Tag des letzten Geschäftsjahres vereinbart (Punkt IV Stichtag). Die vier Beteiligungskaufverträge und alle anderen zitierten Urkunden vom 4. April 1996 (Niederschrift über die Generalversammlung der F.-GmbH, Übertragungsvertrag und Gesellschaftsvertrag der Bw.) wurden vom Notar am 18. April 1996 beim Finanzamt für Gebühren angezeigt. Weiters existiert eine auf dem Briefpapier von Dr. V. verfasste nicht mit einem Datum versehene Vereinbarung (Akt 1996 Seite 53ff) , abgeschlossen zwischen Herrn K. F., Frau H. F., Herrn Dr. K. F. und Frau Mag. M. F. einerseits und RA Dr. V. andererseits: In Punkt I dieser undatierten Vereinbarung wird festgestellt, dass Herr K. F., Frau H. F., Herr Dr. K. F. und Frau Mag. M. F. Gesellschafter der F.-GmbH sind und dass die genannten Personen beabsichtigen, diese Gesellschaft zu veräußern. Die vier genannten Personen kommen mit RA Dr. V. überein, nach erfolgter Umgründung der F.-GmbH in eine Kommanditgesellschaft, die Kommanditanteile zu veräußern bzw zu erwerben, wobei als Komplementär der derzeit im Angestelltenverhältnis der F.-GmbH befindliche Rauchfangkehrermeister B. hinzutritt. Laut Punkt II der Vereinbarung erfolgt der Erwerb der Stammanteile per 1.1.1996. Der Käufer erklärt, Kenntnis der Bilanz zum 31.12.1995 zu haben, wobei diese Bilanz Grundlage des Kaufvertrages ist. Gemäß Punkt III wird der Kaufpreis für den Erwerb der Gesellschaftsanteile der vier Gesellschafter mit S 10,000.000,00 festgestellt. [Zum weiteren Inhalt dieser Urkunde wird im Zuge der Beweiswürdigung (siehe unten) noch näher eingegangen werden.] 2. Weiterer Sachverhalt, Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung Gemäß § 124a Z 4 EStG 1988 sind § 24 Abs. 4 und Abs. 6 und § 37, jeweils in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 201/1996, erstmalig auf Vorgänge nach dem 14. Februar 1996 anzuwenden. Liegt dem Vorgang ein Rechtsgeschäft zu Grunde, so sind die vorgenannten Bestimmungen jeweils in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 201/1996 noch nicht anzuwenden, wenn das zugrundeliegende Rechtsgeschäft nachweislich vor dem 15. Februar 1996 abgeschlossen worden ist. Zu welchem Zeitpunkt ein Rechtsgeschäft - im gegenständlichen Fall ein Kaufvertrag über einen in der Rechtsform einer GmbH bestehenden und erst in eine KG umzugründenden Rauchfangkehrerbetrieb - abgeschlossen worden ist, ist eine auf der Ebene der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung zu lösende Tatfrage. Die Abgabenbehörde hat gemäß § 167 Abs. 2 BAO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es, hiebei von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (VwGH 17.2.1999, 97/14/0059). Zweifelsfrei ist der einen Gesellschaftsanteil an einer Kommanditgesellschaft betreffende Kaufvertrag grundsätzlich formfrei und kann demnach mit der Einigung der Parteien über die wesentlichen Vertragspunkte, nämlich über Kaufgegenstand und Preis, auch mündlich zu Stande kommen. Hingegen sind bei Abtretung von GmbH-Anteilen Formvorschriften einzuhalten. Unter Bedachtnahme auf die im Steuerrecht herrschende wirtschaftliche Betrachtungsweise (§ 21 BAO) erscheint jedoch im gegenständlichen Fall die Rechtsform des zu veräußernden Betriebes - zum maßgeblichen Zeitpunkt 15. Februar 1996 existierte ausschließlich die F.-GmbH, die bw. KG war noch nicht errichtet - nicht als entscheidungsrelevant. Im Berufungsverfahren wurde wiederholt vorgebracht, bereits im Jänner 1996 habe mit Handschlag eine Einigung zwischen K. F. und Dr. V. als Treuhänder über den Verkauf des "Betriebes" stattgefunden. Dr. V. wies zunächst daraufhin, über keine genaueren Unterlagen zu verfügen bzw. machte er in seinen Schreiben vom 30. November 2001 (gerichtet an den steuerlichen Vertreter der Bw., siehe Punkt g der vorliegenden Berufungsentscheidung) keine exakten Zeitangaben bezüglich Abschluss des Kaufvertrages. Entgegen der von der Bw. vertretenen Auffassung stellt dieses Schreiben nach Ansicht des Berufungssenates aus den nachfolgenden Gründen keinen ausreichenden Beweis dafür dar, dass ein mündlicher Vertragsabschluss vor dem 15. Februar 1996 erfolgt ist. Im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung am 22. Mai 2003 wurde RA Dr. V. als Zeuge befragt und sagte aus: Dr. V. sei beauftragt worden, den verdeckten Unternehmenskauf zu versuchen. Auf Käuferseite habe man vorerst mit einem Kaufpreis von S 8 Mio. begonnen. Dr. V. sei dann einige Male bei der Familie F. gewesen und habe auch mit Frau H. F. verhandelt. Es habe sich alles zeitlich endlos dahingezogen. Herr K. F. habe dann den Kaufpreis auf S 10 Mio. hinaufgehandelt, es sei aber zunächst zu keiner tatsächlichen Annahme des Käuferanbotes gekommen. Die Annahme des Anbotes sei dann aus der Sicht von Dr. V. relativ überraschend gekommen. Den Beginn der Verhandlungen würde er im August und September 1995 ansiedeln. Bei Durchsicht seiner Handakten habe Dr. V. nunmehr einen Vertragsentwurf vorgefunden, in welchem der Übergabezeitpunkt mit "20.1.1996" festgelegt wurde. Das würde nach Erachten von Dr. V. zu seinem Anbotschreiben vom 11. Dezember 1995 passen. Dr. V. nehme auch an, dass dieser Vertragsentwurf seinem Anbotschreiben an die Familie F. beigelegt gewesen sei. Dieser Entwurf würde auch darauf hinweisen, dass der Vertragsabschluss bereits im Dezember 1995 erfolgt sei. Wenn nicht Dezember, so sei es jedenfalls spätestens Mitte Januar, nach der Rückkehr von Dr. V. aus dem Urlaub gewesen. Es habe einige Besprechungen zur Findung eines entsprechenden Weges zur Durchführung der Unternehmensübergabe gegeben. Dass die Übergabe mit 1.1.1996 erfolgen sollte, sei immer klar gewesen. Der Mandant von Dr. V. sei an einer raschen Abwicklung interessiert gewesen. Seitens seines Mandanten sei die Finanzierung gesichert gewesen. Die Willensübereinstimmung über Kaufgegenstand und Kaufpreis sei zwischen Dr. V. und Herrn K. F. formlos erfolgt. Das sei schon mit einem Händedruck passiert und sie hätten gesagt, wir machen das so. Es sei schon eine sehr pointierte Situation gewesen. Die KG-Gründung habe damit dann nichts mehr zu tun gehabt. Der konkrete Durchführungsmodus sei kurzfristig erarbeitet worden. Die Verkaufsverhandlungen habe Dr. V. ausschließlich mit Herrn K. F. geführt. Frau H. F. sei gelegentlich anwesend gewesen. Über Befragung, wann aus Sicht des Zeugens der Kauf des Unternehmens rechtsverbindlich war, gab Dr. V. an, das könne auf Grund seiner Unterlagen im Dezember 1995 gewesen sein. Relativ sicher sei dieser Zeitpunkt aber Mitte Januar 1996 nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub gewesen. Herr K. F. habe Dr. V. angerufen und gesagt, er sei jetzt bereit, einen Vertrag abzuschließen. Dr. V. sei dann nach Korneuburg in dessen Betrieb gefahren, nachdem er sich bei seinem Mandanten noch rückversichert habe, dass alles passt. Zur undatierten Vereinbarung gab der Zeuge an, dass er sich nicht mehr daran erinnern könne, warum es eigentlich zu dieser gekommen ist. Wahrscheinlich wollte er eine bindende Vereinbarung aller Beteiligten und habe diese Vereinbarung dann den Verkäufern zugeschickt. Dr. V. wisse nicht mehr, ob die den Verkäufern zugesandte Vereinbarung von ihm bereits unterfertigt war, er nehme es aber an. Seiner Erinnerung nach sei diese Vereinbarung unterfertigt im Postweg an ihn zurückgekommen. Die Dominanz seiner Unterschrift würde auch dafür sprechen, dass seine Unterschrift die erste war. Von Dr. V. sei deshalb kein Datum beigefügt worden, weil diese Vereinbarung an die anderen Vertragspartner zur Unterfertigung übermittelt wurde. Diese Vereinbarung habe als Vorvertrag auch den Sinn gehabt, dem Herrn K. F. "die Rute ins Fenster zu stellen". Daher sei auch die Befristung laut Punkt VIII vorgesehen gewesen. Über Vorhalt, aus welchem Grund in der undatierten Vereinbarung nicht auf den angeblich bereits erfolgten mündlichen Kaufabschluss Bezug genommen wurde, bzw. Punkt I und Punkt VIII im Widerspruch zu einem bereits im Januar erfolgten Kauf stehen, gab Dr. V. an, dass es zwischen Willensübereinstimmung und Ausarbeitung der Verträge schon einige Zeit brauche. Dr. V. habe einerseits Druck machen wollen und andererseits aber wollte er genügend Zeit, um die Umgründung entsprechend vorzubereiten. Auch stehe es im Zusammenhang mit Punkt IV der Vereinbarung bzw. hätten die S 450.000,00 verrechnungstechnisch entsprechend Bedeutung. Dr. V. könne sich aber nicht mehr genau daran erinnern. Die Streichung des Punktes V der Vereinbarung sei seines Wissens deshalb erfolgt, weil das Unternehmen bereits mit 1.1.1996 übernommen worden sei. [Hinweis: Der mit dem handschriftlichen Kommentar "einvern. gestrichen" durchgestrichene Punkt V lautet: "Die Übergabe des Betriebes erfolgt mit 1.4.1996."] Dadurch, dass Herr K. F. für drei Monate entlohnt worden sei, sei wirtschaftlich gesehen auch der Betrieb zum 1.1.1996 übergeben worden. Über Befragen des steuerlichen Vertreters der Bw. gab Dr. V. an, dass die handschriftlichen Vermerke zu Punkt V, VIII und IX von ihm stammen würden. Dr. V. habe diese Vereinbarung im Büro geschrieben und dann zu Herrn K. F. mitgenommen und sie dort gelassen. Diese Vereinbarung sei von Dr. V. höchstwahrscheinlich im Januar 1996 verfasst worden. Es sei bereits zu dem Zeitpunkt gewesen, wo man den genaueren Fahrplan bereits gekannt habe. Über Befragen des Vertreters des FAes gab Dr. V. an, dass Herr K. F. von der Geschäftsführerin und Mitgesellschafterin Frau H. F. mündlich dazu autorisiert gewesen sei, die Verhandlungen durchzuführen und den Kaufabschluss zu tätigen. Die Mitwirkung der Kinder sei deshalb nicht erforderlich gewesen, weil bereits notarielle Abtretungsanbote vorgelegen seien. Die Mitwirkung der Kinder sei dann bei Umwandlung in die KG erforderlich gewesen, weil das Abtretungsanbot bezüglich der GmbH-Anteile damit gegenstandslos wurde. Über Befragen, warum im Punkt VIII der Vereinbarung der 5.4.1996 gewählt wurde, gab Dr. V. an, dass er dazu im Moment nichts sagen könne. Über weiteres Befragen gab der Zeuge an, dass es sich bei dem Datumsvermerk "4.4.1996, 14.00 Uhr Dr. T." nicht um seine Handschrift handle. Dr. V. könne auch nicht sagen, wer diesen Vermerk angebracht hat. Dr. V. gehe davon aus, dass der Notariatstermin innerhalb der Frist bis 5.4. stattgefunden habe. Man habe mit dem Termin 5.4. knapp an die drei Monate Januar bis März laut Punkt I der Vereinbarung anschließen wollen, außerdem hätten noch die Verträge mit Herrn B. abgeschlossen werden müssen. Es sei damals allen beteiligten Personen klar gewesen, dass der Kauf unter Inanspruchnahme der Steuerbegünstigung des Hälftesteuersatzes abgewickelt werden sollte. Es sei schon klar gewesen, dass eine gesetzliche Änderung geplant war. Beweiswürdigung: Ohne die Seriosität des Zeugen Dr. V. bzw. sein Bemühen um eine wahrheitsgemäße Darstellung der zeitlichen Abläufe, anzuzweifeln, vermag dessen Aussage den Senat deshalb nicht zu überzeugen, weil diese retrospektiv in dem nunmehrigen Bewusstsein der Bedeutung des Stichtages 14. Februar 1996 erfolgt ist. Im Abgabenverfahren der Verkäuferin, in welches in weiterer Folge auch Dr. V. zunehmend involviert wurde, war ausschließlich dieser Stichtag von entscheidender Relevanz. Geprägt von diesem Wissen erscheint es auch nicht unverständlich, dass - nach einem Zeitraum von nunmehr mehr als rd. 7 Jahren - der Zeuge durchaus den Zeitpunkt der Vertragseinigung noch im Jänner 1996 ansiedelt, zumal die Vertragsverhandlungen sich über einen relativ langen Zeitraum - August, September 1995 bis April 1996 - hinzogen und weiters nicht außer Acht gelassen werden kann, dass der Zeuge im Rahmen seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt in diesem 7-jährigen Zeitraum eine Vielzahl von Vertragsverhandlungen geführt haben wird und daher eine auf einen konkreten Stichtag bezogene Aussage exakt kaum möglich erscheint. Allerdings widerspricht nach Auffassung des Berufungssenates auch der Wortlaut des Punktes I der undatierten Vereinbarung (Akt Seite 53ff) dem Vorbringen des Bw. bzw. den Ausführungen des Zeugen, wonach bereits im Jänner 1996 ein rechtswirksamer Verkauf mit "Handschlag" zu Stande gekommen wäre. Der gewählte Wortlaut in Punkt I, zweiter Satz: "...Die genannten Personen beabsichtigen, die Gesellschaft [Anm.: gemeint ist die im vorstehenden Absatz näher bezeichnete F.-GmbH] zu veräußern. Sie kommen daher mit Herrn Dr. G. V. überein, daß sie als Verkäufer und Dr. G. V. als Käufer bindend vereinbaren, nach erfolgter Umgründung der genannten Gesellschaft in eine Kommanditgesellschaft, die Kommanditanteile zu veräußern bzw. zu erwerben, ..." spricht nach Ansicht des Berufungssenates unmissverständlich gegen eine bereits zu einem früheren - nämlich im Jänner 1996 - erfolgten Verkauf, zumal diesfalls vom Zeugen Dr. V., der diese Vereinbarung in seiner Funktion als Rechtsanwalt des Käufers ausformulierte, wohl kaum die gegenständliche Textierung "...beabsichtigen...", die eindeutig auf eine in der Zukunft liegende Handlung hindeutet, gewählt worden wäre. Wäre ein rechtsverbindlicher Kaufvertrag bereits im Jänner 1996 zustande gekommen, so hätte sich überdies der nachfolgende Vorvertrag (§ 936 ABGB), nämlich die undatierte Vereinbarung Akt Seite 53ff, als überflüssig erwiesen und vermag daher auch die Begründung des Zeugen, Herrn K. F. mit diesem Vorvertrag "die Rute ins Fenster zu Stellen", nicht zu überzeugen. Weiters ist in diesem Zusammenhang auch noch auf Punkt VIII der undatierten Vereinbarung Bedacht zu nehmen, der zu Folge ausdrücklich festgehalten wurde, dass diese Vereinbarung ihre Rechtswirksamkeit verliere, falls der Hauptvertrag zu dieser Vorvereinbarung nicht bis zum 5.4.1996 in schriftlicher Form errichtet werde. Dieser vorerwähnte Vertragspunkt VIII spricht einerseits eindeutig dafür, dass die gegenständliche undatierte Vereinbarung als Vorvertrag zu werten ist, jedoch andererseits eindeutig dagegen, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt rechtsgültig ein mündlicher Kaufvertrag abgeschlossen worden ist. Wertet man diese undatierte, jedoch von allen Beteiligten unterfertigte Vereinbarung hingegen nicht als Vorvertrag, sondern geht man der Zeugenaussage folgend davon aus, dass nur nachträglich der wesentlichen Inhalt der bereits mündlich erfolgten Kaufvereinbarung auch schriftlich fixiert werden sollte, so wäre es auch in diesem Fall auf der Hand gelegen, in der zu einem späteren Zeitpunkt entstandenen schriftlichen Vereinbarung auf den angeblich bereits mündlich abgeschlossenen Kaufvertrag Bezug zu nehmen, was allerdings nicht der Fall ist. Auf Grund der von den beteiligten Personen - darunter immerhin zwei Juristen, einer als Käufer und Errichter der Urkunde und der andere als Verkäufer- gewählten Textierung der undatierten Vereinbarung Akt Seite 53ff kann daher nicht mit hinreichender Gewissheit davon ausgegangen werden, dass ein rechtsverbindlicher mündlicher Kaufvertrag "Mitte Januar 1996" bzw. sogar "im Dezember 1995" (vgl. Zeugenaussage Dr. V.) zu Stande gekommen ist. Aus diesen Gründen vermag auch das Verfassen eines Entwurfes eines Abtretungsvertrages betreffend GmbH-Anteile (von Dr. V. vorgelegt in der mündlichen Berufungsverhandlung) mit einem projektierten Stichtag [richtig:] 2.1.1996 [und nicht 20.1. wie vom Zeugen ausgesagt] die Annahme eines mündlichen Kaufvertrages vor dem 15. Februar 1996 nicht zu stützen. Im Schreiben des Dr. V. an die F.-GmbH vom 11. Dezember 1995 (Akt Seite 52, vollständig vorgelegt erst in der mündlichen Berufungsverhandlung) ist vom Erwerb von 100% der Stammanteile an der F.-GmbH von Herrn K. F. sen. und Frau H. F. und allfällig zuvor durchzuführenden Umschichtungen der Anteile von den Kindern Dr. K. F. und Mag. M. F. an die Eltern K. F. und H. F. die Rede. In dem vom Zeugen in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegten Entwurf eines Abtretungsvertrages betreffend GmbH-Anteile werden dementsprechend nur K. F. sen. und H. F. als Verkäufer genannt. Von der - aus gewerberechtlichen Gründen - erst zu gründenden Kommanditgesellschaft (=Bw.) und der Übertragung der Kommanditanteile an den Käufer des Rauchfangkehrerunternehmens ist in dieser Urkunde noch nicht die Rede. Der vom Zeugen Dr. V. vorgelegte Abtretungsvertrag betreffend GmbH-Anteile der F.-GmbH ist daher als ein im Zusammenhang mit dem inhaltlich gleichlautenden Anbotsschreiben vom 11. Dezember 1995 (ebenfalls betreffend GmbH-Anteile, Akt Seite 52) angefertigter Entwurf zu verstehen. In der - von Seiten der Bw. erst in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegten - zweiten Seite des Schreibens vom 11. Dezember 1995 ist auch ausdrücklich erwähnt, dass Dr. V. diesen GmbH-Abtretungsvertrag errichtet (siehe die wörtliche Wiedergabe dieses Schreibens oben Punkt 1). Der Verfasser Dr. V. sagte als Zeuge in der mündlichen Berufungsverhandlung ebenfalls aus, dass der Entwurf zu seinem Anbotsschreiben vom 11. Dezember 1995 passe. Eine rechtsverbindliche Annahme des Anbotes vom 11. Dezember 1995 - und damit das Zustandekommen eines (mündlichen) Kaufvertrages vor dem 15. Februar 1996 - konnte jedoch von der Bw. nicht nachgewiesen werden. Zurück zur undatierten Vereinbarung: Widersprüche ergeben sich auch in Bezug auf den Zeitpunkt der Unterfertigung der undatierten Vereinbarung Akt Seite 53ff. In der am 27. August 2002 aufgenommenen Niederschrift gab K. F. einerseits an, diese sei in den Kanzleiräumlichkeiten des Notars "nach dem 20. Jänner 1996" unterschrieben worden (Niederschrift Seite 2), an anderer Stelle gab Herr K. F. zum gestrichenen Datum "1.4.1994" etwa an, dass vermutlich zu diesem Datum die Vereinbarung gemacht wurde (Seite 4). Dr. V. gab diesbezüglich zunächst an (Schreiben an die Abgabenbehörde II. Instanz vom 23. Juli 2002, Zeugenaussage in der mündlichen Berufungsverhandlung), diese Vereinbarung am Postweg den Verkäufern übermittelt zu haben, in weiterer Folge vermeinte er, die Vereinbarung zu Herrn F. mitgenommen und zur Unterfertigung bei diesem gelassen zu haben. Hinsichtlich des Unterfertigungsdatums machte Dr. V. keine exakte Angaben. Die Relativierung der Aussage von Herrn K. F. in der Niederschrift vom 27. August 2002, dass die undatierte Vereinbarung "vermutlich zu diesem Datum" (gemeint der 1.4.1996) gemacht wurde, durch den Zusatz, das Datum 1.4.1996 sei vermutlich deshalb dort gestanden, weil der Notar gesagt habe, vor dem April werden wir nicht fertigt, beseitigt nicht die Widersprüche in den Angaben von Herrn K. F., da beide Varianten als gleichwertig bestehen. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass trotz wiederholter Aufforderungen im erstinstanzlichen Abgabenverfahren kein eindeutiger Nachweis über einen vor dem 15. Februar 1996 liegenden Verkauf erbracht wurde. Weder die Bw. noch deren steuerlicher Vertreter verfügten über eine entsprechende Dokumentation in zeitlicher Hinsicht, auch die vom steuerlichen Vertreter vorgelegten Stundenaufzeichnungen sind nicht beweiskräftig, zumal sowohl vor als auch nach dem Stichtag regelmäßig Beratungsleistungen erbracht wurden. So lag etwa zwischen dem 12. Jänner und 2. Februar 1996 ein "beratungsfreies" Intervall von immerhin beinahe drei Wochen, währenddessen nach dem 13. Februar (letzte Eintragung vor dem entscheidenden Datum 14. Februar 1996) und dem 21. Februar 1996 nur für die Dauer von einer Woche keine Beratung stattfand, danach jedoch wieder laufend. Folgt man den Ausführungen des steuerlichen Vertreters der Bw. in der mündlichen Berufungsverhandlung (siehe Punkt k), wonach er immer auf eine Entscheidung vor dem 15. Februar 1996 gedrängt habe, so ist für den Berufungssenat gerade im Hinblick auf die Bedeutung dieses Datums nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen von der Bw. und ihrem steuerlichen Vertreter nicht eine entsprechende Beweisvorsorge getroffen wurde. Für die freie Beweiswürdigung durch die Abgabenbehörde II. Instanz war zur Abrundung des Gesamtbildes weiters von Bedeutung, dass die Bw. selbst betreffend "Einigung" vor dem 15. Februar 1996 unterschiedliche und zum Teil auch einander widersprechende Angaben machte und Unterlagen nur zögerlich und teilweise auch nur unvollständig vorlegte. Das - bis zur mündlichen Berufungsverhandlung nur unvollständig vorgelegte - Schreiben von Dr. V. an die F.-GmbH vom 11. Dezember 1995 wurde von der Bw. zu Beginn des Berufungsverfahrens noch als "verbindliche Absprache über den Anteilserwerb" und als "Dokumentation der vorher mündlich getroffenen Absprachen zwischen den Vertragspartnern" bezeichnet (Schreiben der Bw. an das FA vom 29. November 2000, Akt Seite 50). Laut diesem Vorbringen hätte somit eine mündliche Vereinbarung über den Verkauf bereits vor dem 11. Dezember 1995 stattgefunden. Erst über Einwand des FAes (Stellungnahme der Betriebsprüfung vom 26. Jänner 2001, Akt Seite 61) änderte die Bw. ihre Angaben und bezeichnete in weiterer Folge das Schreiben des Dr. V. vom 11. Dezember 1995 als Anbot und behauptete, eine mündlicher Kaufvertrag sei erst "Ende Jänner 1996" zu Stande gekommen. Im Schreiben an das FA vom 5. März 2001 (Akt Seite 65) gab die Bw. überdies an, das "Anbot vom 11. Dezember 1995" trage die Unterschriften der Gesellschafter F. und des RA Dr. V. Wie bereits festgestellt, wurde das genannte Schreiben der Abgabenbehörde erst in der mündlichen Berufungsverhandlung am 22. Mai 2003 vollständig vorgelegt, zuvor gab die Bw. über mehrmalige Anfrage an, es existiere nur mehr die erste Seite. Weder die erste noch die zweite Seite tragen jedoch die Unterschrift der Gesellschafter F. Dem Vorbringen des Finanzamtsvorstandes in der mündlichen Berufungsverhandlung, wonach er als Amtsleiter mehrmals von Herrn K. F. im Zusammenhang mit der Betriebsveräußerung - und zwar auch noch nach dem Stichtag - kontaktiert wurde, kommt in Anbetracht vorstehender Ausführungen keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Die von ihm diesbezüglich vorgelegte Kopie eines Kalenderblattes weist einen mit Herrn K. F. für den 21. Februar 1996 - sohin sieben Tage nach dem Stichtag 14. Februar 1996 - vereinbarten Gesprächstermin auf, was als weiteres Indiz gegen einen bereits erfolgten Abschluss anzusehen ist. Der Berufungssenat kommt daher zum Ergebnis, dass der vom Gesetz geforderte Nachweis, das Rechtsgeschäft vor dem 15. Februar 1996 abgeschlossen zu haben, von der Bw. jedenfalls nicht erbracht worden ist und auch das durchgeführte Beweisverfahren nicht dafür spricht, dass der Kaufabschluss vor dem genannten Stichtag zu Stande kam. Die Berufung war daher als unbegründet abzuweisen. Aus den genannten Gründen war somit spruchgemäß zu entscheiden. Wien, 16. Juni 2003