UFSW RV/3851-W/08

Auf die Stellungnahme des Prüfers, Seite 8 ff, wird verwiesen. Die Rechnungen vom 20.4.2007 der A.S. HandelsgmbH über die Alfa Romeo weisen als Lieferdatum den 20.4.2007 aus. Aus einem Schreiben vom 27.9.2007, ohne Bezugnahme auf die Rechungen vom 20.4.2007, des MA Dr. K. geht hervor, dass die fakturierten Fahrzeuge erst am 27.4.2007 o d e r (!) später ausgeliefert wurden. Das Lieferdatum laut Re ist daher jedenfalls unrichtig. Eine Rechnungsberichtigung ist in diesem Schreiben nach ha Ansicht, ungeachtet der Frage des Vorliegens einer Lieferung an die Bw. nicht zu erblicken, zumal auch hier kein b e s t i m m t e s Lieferdatum angegeben wird. Die Rechnung der L.GmbH über den Hyundai vom 2.5.2007 weist als Lieferdatum den 2.5.2007 aus. Mit Schreiben vom 3.10.2007 bestätigt die L.GmbH der Bw., ohne jegliche Bezugnahme auf die Rechnung vom 2.5.2007, dass das Kfz erst am 7.5.2007 von ihr übernommen wurde. Eine Rechnungsberichtigung ist, ungeachtet der Frage der Richtigkeit die s e s Lieferdatums und des Vorliegens einer Lieferung an die Bw., darin nicht zu erblicken. Jedenfalls ergibt sich daraus auch hier die Unrichtigkeit des Lieferdatums laut Rechnung." In Hinblick auf die mündliche Verhandlung wurden von der steuerlichen Vertretung weiters das Vorliegen folgender Mängel eingewendet: "1. Defizite im Tatsachenbereich 1.1. Rechtslage. Die Fallaufbereitung durch das Finanzamt ist unzureichend. Sie entspricht nicht den Anforderungen an eine Bescheidbegründung (§ 93 Abs. 3 lit. a BAO). Mindestanforderung einer (auch erstinstanzlichen) Bescheidbegründung ist es, in einer geschlossenen Sachverhaltsdarstellung(VwGH 31.7.1996, 95/13/0225) auf nachprüfbare Weise (z.B. VwGH 18.12.1997, 97/15/0040) darzulegen, -welches Geschehen der Entscheidung zugrunde liegt (z.B. VwGH 26.1.1995, 92/16/0145; 24.4.1996, 92/13/0302; 29.5.1996, 93/13/0013), -weshalb die Behörde zur Ansicht gelangt ist, dass gerade dieser (und nicht irgendein anderer) Sachverhalt vorliegt (z.B. VwGH 16.12.1999, 96/15/0126), und -weshalb der als erwiesen angesehene Sachverhalt dem Tatbestand der einschlägigen Norm entspricht (z.B. VwGH 31.3.2005, 2000/15/0127; 3.10.1996, 95/16/0084). Das ist nicht Selbstzweck, sondern Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips und für einen "effizienten Rechtsschutz" von grundlegender Bedeutung. Gemeint ist der für die rechtlicheBeurteilung notwendigeSachverhalt (Ritz BAO³, § 288 Rz 13 unter Hinweis auf VwGH 25.9.2001, 2001/14/0066). Ein Sachverhalt, für dessen Annahme es an ausreichenden Beweisergebnissen fehlt, kann nicht Grundlage einer Steuervorschreibung sein (VwGH 11.4.1984, 83/13/0028). 1.2. Praktische Auswirkungen: Die bekämpften Erledigungen (genauer: der BP-Bericht als deren gemeinsame Begründung) entsprechen diesem Maßstab nicht. Nicht nur, dass von einer (auch nur halbwegs) geschlossenen Darstellung des steuerrelevanten Sachverhalts keine Rede sein kann, bleiben zu viele entscheidungswesentliche Fragen offen. Einige Beispiele sollen dies verdeutlichen: -Obwohl es um uns, die Bw. geht, liegt unsere Rolle völlig im Dunkeln. -Dem Tenor des BP-Berichts nach zu schließen, handelt es sich hier um ein (relatives oder absolutes?) Scheingeschäft. Doch wird Derartiges nicht einmal behauptet. -Darüber, wer im Innenverhältnis das Sagen gehabt hat, können nur Vermutungen angestellt werden. -Das den angefochtenen Erledigungen zugrunde liegende Geschehen ist nicht stimmig: Weshalb waren wir in den Geschehensablauf eingebunden, wenn wir - so die Behörde unterschwellig bestenfalls Befehlsempfänger waren? Wurde ein Täuschungsmanöver gestartet und - wenn ja - aus welchem Grund und, eng damit verknüpft, wieso hätten wir uns daran beteiligen sollen? Dieser Katalog ließe sich noch um das eine oder andere Beispiel erweitern. Doch ist auch so erkennbar, dass die bekämpften Erledigungen mehr Fragen aufwerfen anstatt Antworten zu geben. Damit ist aber - so unser Fazit - der Sachverhalt nicht in der vom Gesetz geforderten Weise aufbereitet. 1.3. Gesetz als Ausgangspunkt jeder Sachaufklärung. Ein Verfahren ist nicht Selbstzweck, sondern dazu da, um das materielle Recht zu verwirklichen (Fasching Lehrbuch2 Rz 125). Demgemäß wird eingeleitet und durchgeführt, um einen konkreten Anspruch geltend zu machen und durchzusetzen. Am Ende des Verfahrens ergeht die Entscheidung in der Sache selbst, mit der über eben diesen Anspruch abgesprochen wird. Doch um überhaupt feststellen zu können, was rechtens ist bzw. ob dieser Anspruch zu Recht besteht, müssen bis dahin all jene Tatsachen (Tatumstände) feststehen (also festgestellt sein), die benötigt werden, um die ins Auge gefasste Rechtsvorschrift anwenden zu können. Sie ergeben in ihrer Gesamtheit den Sachverhalt, der sich mit den in der Lebenswirklichkeit vorgefallenen und nunmehr zu beurteilenden Ereignissen zu decken hat (Fasching Lehrbuch2 Rz 799). Zu erforschen ist nicht irgendein Sachverhalt, sondern der rechtserhebliche, soll heißen: jener, der benötigt wird, um die ins Auge gefasste Rechtsvorschrift überhaupt anwenden zu können (Gösse! in Löwe/Rosenberg [Hrsg] dStP026 Einf. Einl. L Rz 1 f). Daraus folgt zwangsläufig: Obwohl Sachaufklärung und damit Beweisführung eindeutig dem Tatsachenbereich zuzuordnen sind, ist ihr gedanklicher Ausgangspunkt das Gesetz. Wenn nicht im Vorhinein feststeht, welche (hier: Steuer-)Norm voraussichtlich benötigt wird und wie sie zu handhaben ist, ist jede Sachaufklärung mehr oder minder ziellos und unergiebig. Das ist keine Besonderheit des Steuerrechts (oder dieses konkreten Falles), sondern ein allgemeines juristisches Phänomen: Zwar besteht ein jedes Verfahren gedanklich aus den zwei Phasen der - Sachaufklärung, - Entscheidungsfindung. Doch handelt es sich dabei nicht um zwei voneinander streng getrennte, aufeinander folgende Abschnitte. Nein, die rechtliche Würdigung eines Sachverhaltes begleitet dessen Aufbereitung bereits von der ersten Stunde an (Seer in Tipke/Kruse [Hrsg] FGO § 96 Tz 1). Tatbestandsund Sachverhaltsermittlung sind auf das Engste ineinander verzahnt (Doralt/Ruppe II 5Tz 420). Sie beeinflussen und benötigen einander wechselseitig: Der Blick des Rechtsanwenders wandert zwischen Rechtsvorschrift (Obersatz) und Lebenssachverhalt (Untersatz) hin und her (Laurenz/Canaris Methodenlehre³ 206, 281, 288). Daher kann die richtige Lösung nur durch einen iterativen Prozess gefunden werden. Dazu ein praktisches Beispiel aus diesem Fall: Die Behörde geht - soweit noch richtig - davon aus (Tz 1 des BP-Berichts), dass die Verfügungsmacht ein "eigenständiger umsatzsteuerlicher Begriff (sei), der nicht mit Eigentum bzw. Eigentumsübertragung oder Besitz gleichzusetzen ist. Verfügungsmacht bedeutet die wirtschaftliche Dispositionsfähigkeit über einen Gegenstand. Wesentlich für eine Lieferung ist nicht das Verpflichtungsgeschäft (Kaufvertrag), sondern das Verfügungsgeschäft." Dieser im Kern zutreffenden rechtlichen Beurteilung werden der Sachverhalt (und damit der BP-Bericht als Ganzes) nicht gerecht. Das hat mit dem fundamentalen Unterschied zwischen formaler (rechtlicher) und wirtschaftlicher Anknüpfung zu tun (§ 21 BAO). In rechtlicher Hinsicht genügt es, bereits bei der "äußeren Form" Halt zu machen. Insoweit stehen äußere Tatbestände im Mittelpunkt der Steuervorschreibung (VwGH 16.11.2004, 2004/16/0125 f, zu den Gerichtsgebühren). Hingegen bedarf es unter wirtschaftlichem Aspekt (§ 21 Abs. 1 BAO) des Durchgriffes auf den "wahren wirtschaftlichen Gehalt" des Sachverhalts (aussagekräftig: VwGH 11.8.1993, 91/13/0005, VwSlg 6.80I/F). Insoweit ist ein zweistufiges Vorgehen erforderlich: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, welche Rechtsfolgen mit dem zivilrechtlichen Instrumentarium verbunden sind, um erst danach die Feinprüfung vorzunehmen, welche wirtschaftlichen Ergebnisse damit verbunden sind (VwGH 21.9.2006, 2003/15/0053). Daher wäre es Aufgabe des Finanzamtes gewesen, der Frage nachzugehen, - wer - über welches Fahrzeug - zu welchem Zeitpunkt - die Dispositionsbefugnis gehabt hat (und wer nicht). Da wir für die Behörde insoweit nicht in Betracht kommen, wäre es ihre zusätzliche Aufgabe gewesen, im Rahmen der Sachaufklärung unsere Rolle auszuleuchten. Doch liegt sie selbst nach der Außenprüfung noch immer im Dunkeln. Die Behörde gelangt zwar zum Ergebnis, dass wir ,,zu keinem Zeitpunkt ... die Verfügungsmacht über die Fahrzeuge" besessen hätten, doch stützt sie sich dabei überwiegend auf äußere Ereignisse, während die unter wirtschaftlichem Aspekt entscheidende (Tat-)Frage zu kurz kommt, wer im Innenverhältnis das Sagen gehabt hat und wer nicht. Der bloße Hinweis auf ein letztlich beliebiges Datum der Transportfreigabe durch die Hat Automobil GmbH ist zu kurz geraten: Die Behörde kann aus Eigenem nicht ausschließen, dass die Transportfreigabe erst deshalb an besagtem Tag (und nicht bereits früher) erfolgt ist, weil diese Gesellschaft im Innenverhältnis Weisungen einholen musste bzw. an Aufträge gebunden war. Ähnlich ist die Situation auch mit der F.F.*. 1.4. Scheingeschäft oder nicht? Dem undeutlichen Sachverhalt ist nicht einmal mit der nötigen Eindeutigkeit zu entnehmen, ob es sich bei diesen Vorgängen um reguläre oder um Scheingeschäfte handelt (§ 23 BAO). Daraus ergeben sich weitere Begründungsdefizite: Läge ein Scheingeschäft vor, so wäre es angesichts der grundlegend unterschiedlichen Rechtsfolgen (§ 23 Abs. 1 BAO) Aufgabe des Finanzamtes gewesen, in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise darzutun, ob sie absoluter oder relativer Natur sind. Wie auch immer: Die Ermittlungs- und Begründungsdefizite sind so oder so evident. Zur Begründungspflicht eines absoluten Scheingeschäftes sei auf VwGH 28.6.1988, 86/14/0140, 88/14/0050, VwSlg 6.340/Fverwiesen, bei einem relativen Scheingeschäft auf VwGH 30.9.1999, 97115/0075. Nur der guten Ordnung halber sei angemerkt, dass die Beweislast dafür bei jenem liegt, der sich auf ein Scheingeschäft beruft, hier also beim Finanzamt (BFH 31.1.2002, BStBI 2004 II 622 [625]; OGH 9.11.1982, 4 Ob 167/82, JBI 1983, 444; 9.3.1993, 5 Ob 133/92; Ritz BAO³§ 23 Tz 2). 1.5. Beweislast: Vorsorglich sei bereits an dieser Stelle auf die allgemeine Beweislastregel hingewiesen, die sich auf folgenden Punkt bringen lässt: Wer ein Recht (Rechtsvorschrift) für sich in Anspruch nimmt, der hat das Vorliegen der Voraussetzungen zu beweisen (OGH 16.10.1958, 2 Ob 163/58, EvBI 1959/38 = JBI 1959, 135; Fasching Lehrbuch2 Rz 882; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrechtl6 § IJ4 Rz 7). Demgemäß liegt in Abgabensachen die Beweislast bei der Behörde für all jene Tatsachen, die den Steueranspruch begründen oder erhöhen (für alle: VwGH 4.9.1986, 86/16/0114). Darum geht es auch hier: Die Behörde unterstellt einen anderen Sachverhalt, für den sie beweispflichtig ist bzw. dessen mangelnde Beweisbarkeit zu ihren Lasten geht. Allerdings handelt es sich nach unserem Verständnis hier um keine Frage der Beweislast. Diese Regeln kommen erst dann - als Alternative zur Beweiswürdigung - zum Zug, wenn beide Seiten ihre Pflichten auf Punkt und Beistrich erfüllt haben und trotz der beiderseitigen Pflichterfüllung Beweislosigkeit eingetreten ist. Doch kann davon hier keine Rede sein: Die non-liquet-Situation hat ihre Ursache in Gründen, die der Behörde anzulasten sind: Zum einen wurde ein Geschehen unterstellt, das - bei allem Respekt - keinen vernünftigen Sinn ergibt. Zum anderen ist der Sachverhalt dazu nicht in der gebotenen Weise aufbereitet. Um den ersten Aspekt zu verdeutlichen: Außer Frage steht, dass die streitverfangenen Fahrzeuge ins Ausland gelangt sind, soll heißen: dass Exportgeschäfte im materiellen Sinn vorliegen. Außer Frage steht weiters, dass jeder der Beteiligten zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen wäre. Warum soll in einer derart einfachen, ja geradezu banalen Situation ein Verhalten an den Tag gelegt worden sein, bei dem der Vorsteuerabzug in Gefahr gerät? Eine Antwort könnte darin liegen, dass die Behörde mit diesem Gedanken als solchen falsch liegt, die andere Antwort hat mit Defiziten im Tatsachenbereich zu tun. Damit liegt hier eine Situation vor, die traditionell über die Beweiswürdigung geregelt wird, die hier eindeutig zu Lasten der Behörde geht. 2. Praktische Auswirkungen 2.1.Angesichts der Tatsache, dass Anfechtungsobjekte unterjährige USt-Festsetzungsbescheide sind, liegt eine rasche Lösung wohl im Interesse aller Beteiligten. Außerdem sollte eine dauerhafte Lösung gefunden werden, um zu verhindern, dass sich dieser Rechtsstreit beim Jahresbescheid 2007 wiederholt. 2.2.Aus den eben dargelegten Gründen kann die Beweiswürdigung, und damit die Entscheidung insgesamt nur zu unseren Gunsten ausgehen. Dadurch werden auch EU-rechtliche Fragen vermieden, die vom Belastungseffekt her Erinnerungen an den Buchnachweiserwecken, der aufgrund des Beschlusses des VwGH vom 2.9.2009, 2005115/0031 ausgedient hat. Ähnlich ist die Situation hier: Es macht keinen all zu großen Unterschied, ob ein Exportgeschäft steuerpflichtig gestellt oder ob es steuerfrei belassen, dafür der Vorsteuerabzug aus durchsichtigen Gründen aberkannt wird. Dieser Aspekt wurde in den bekämpften Erledigungen erst gar nicht thematisiert." In der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2009 wurde zum Nachweis, dass es sich betreffend dem Fahrzeug Hyundai um eine Verwechslung bezüglich der Firma F.F.* gehandelt hätte, die Einvernahme des Zeugen P.V., des ehemaligen Leiters der Fa. A, beantragt. Zum Sachverhalt führte der steuerliche Vertreter ergänzend aus, dass die nicht mehr existente Fa. A zur A-Gruppe gehörte und für die Auslandsgeschäfte zuständig gewesen sei. Zur A-Gruppe hätte auch die Fa. Y gehört, welche ebenso in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wäre. Ein Teilhaber der Fa. A hätte sich selbstständig gemacht und die Fa. F.F.* errichtet, um dieselben Geschäfte abzuwickeln. Bezüglich des Fahrzeuges Hyundai hätte diese Namenähnlichkeit zu einer Verwechslung auf Seiten der Fa. L.* GmbH geführt. Die Fa. A wäre auf Grund von wirtschaftlichen Schwierigkeiten nicht mehr in der Lage gewesen, die angebahnten Geschäfte abzuwickeln bzw. bei der Einfuhr zu finanzieren. Daher wäre auf Grund persönlicher Bekanntschaft Kontakt mit der Bw. aufgenommen worden, um die Geschäfte abzuwickeln. Bei dem festgestellten Lieferschein der F.F.* könne es sich lt. Bw. nur um eine Verwechslung gehandelt haben. Der Zeuge Herr P.V. gab auf Befragen bekannt, dass auf Grund von Gesellschafterstreitigkeiten zwischen einem Mehrheitseigentümer der Fa. A., Herrn Gg., und einem Minderheitsgesellschafter der Fa. A, Herrn F.H., dieser dieselben Geschäfte über die zum Verwechseln ähnliche F.F.* auf eigene Rechnung betrieben hätte. Dabei hätte es oftmals Schwierigkeiten bei der Einlagerung und Zuordnung der Fahrzeuge bei der Fa. L.* gegeben und könne es sich bezüglich des von der BP festgestellten Lieferscheines vom 9.5.2007 daher nur um eine Verwechslung handeln. Ergänzend wird ausgeführt, dass die Einlagerung bei der Fa. L.* immer von der Fa. A als Importeur erfolgt wäre und jeweils erst die Verkäufe zum Abruf dieser Kfz zur endgültigen Zuordnung geführt hätte. Auf die Frage, bei wem die Bestellung der 4 Alfa Romeos erfolgt wäre, wurde weiters bekannt gegeben, dass diese auf Grund einer Rahmenvereinbarung zwischen der Fa. Y GmbH und der Fa. DL. in Deutschland erfolgt sei. Über die Berufung wurde erwogen: Rechtslage: § 12 Abs. 1 Satz 1 UStG 1994 lautet: "Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen: 1. Die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind." Gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 kann der Unternehmer die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, abziehen. Ein Vorsteuerabzug steht nur zu, wenn der andere Unternehmer eine Lieferung oder sonstige Leistung erbringt. Fehlt es daran, so kann eine Vorsteuer auch dann nicht abgezogen werden, wenn eine Rechnung mit gesondertem Steuerausweis vorliegt und der Aussteller die Steuer gemäß § 11 Abs. 14 schuldet. Ein Vorsteuerabzug aus einem Scheingeschäft ist jedoch auch dann unzulässig, wenn die in der Rechnung über das Scheingeschäft ausgewiesene Umsatzsteuer tatsächlich abgeführt wurde (Ruppe, UStG 1994³, § 12, Tz. 35). Der Begriff Lieferung ist ein eigenständiger Begriff des Umsatzsteuerrechtes, der die Verschaffung der Verfügungsmacht an einem Gegenstand bedeutet, d.h. jemanden zu befähigen, im eigenen Namen über den Gegenstand zu verfügen. Die Verschaffung der Verfügungsmacht ist in erster Linie ein tatsächlicher Vorgang, der in dem Augenblick eintritt, in dem der Abnehmer über den gelieferten Gegenstand tatsächlich verfügen kann (Kolacny-Caganek, UStG, 3. Auflg., Anm. 2 zu § 3). Fällt die Verschaffung der Verfügungsmacht mit der Eigentumsübertragung zusammen, ist von Bedeutung, wie zivilrechtlich der Eigentumsübergang stattfindet. Bei beweglichen Sachen erfolgt er durch körperliche Übergabe, durch Zeichen (wenn eine Übergabe untunlich ist, z.B. bei einem Warenlager), durch Erklärung (Besitzkonstitut), durch Übergabe eines handelsrechtlichen Traditionspapieres (wie Lagerschein, Ladeschein). Bei unbeweglichen Sachen regelmäßig durch Intabulation. Die Verschaffung der Verfügungsmacht kann durch den Unternehmer selbst oder durch einen Dritten erfolgen. Sie kann an den Abnehmer selbst oder in dessen Auftrag an einen Dritten erfolgen (Kolacny-Caganek, UStG, 3. Auflg., Anm. 4 zu § 3). Die Abgabenbehörde hat gemäß § 167 Abs. 2 BAO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (VwGH 25.4.1996, 95/16/0244; 19.2.2002, 98/14/0213; 9.9.2004, 99/15/0250). Die Abgabenbehörde muss, wenn die Partei eine für sie nachteilige Tatsache bestreitet, den Bestand dieser nicht im "naturwissenschaftlich-mathematisch exakten Sinn" nachweisen (VwGH 23.2.1994, 92/14/0159). Sachverhalt: Den angefochtenen Bescheiden liegt das Ergebnis einer Umsatzsteuersonderprüfung (UVA) nach § 151 Abs. 3 BAO zu Grunde, deren Ergebnisse in der Niederschrift vom 20.11.2007 zusammengefasst wurden. In seinen Ausführungen zu Tz. 1 betreffend Verfügungsmacht über Lieferung wurden die Vorsteuern aus den Eingangsrechnungen vom 20.4.2007 in Höhe von € 15.514,28 bzw./und vom 5.5.2007 in Höhe von € 4.466,- nicht anerkannt. Der Geschäftsführer der Bw. hat anlässlich einer Einvernahme vom 25.9.2007 gegenüber der BP angegeben, dieses Geschäft wäre von der Fa. A (Automobil Handels- und Vermietungs GmbH) angeboten worden. Die Bank hätte der Fa. A den Kredit gesperrt. Der Verkaufsvorgang wäre auf folgende Weise erfolgt: FGGmbH hätte als Generalimporteur an die A.S. verkauft, diese hätte an die Bw. fakturiert und die Bw. an die Leipziger Firma. Die Leipziger Firma DL. ist eine bestehende Geschäftsverbindung der Fa. A. Die von A.S. fakturierten Autos wären aus rein statistischen Gründen angemeldet worden. Dem Geschäftsführer sei nicht bekannt, ob österreichische Zulassungsscheine ausgestellt wurden. Es hätte nur COC-Papiere gegeben. Die Autos wären beim Autohaus L.* in Adr.* zur Auslieferung gestanden. Mit Rechnung vom 20.4. und 2.5.2007 stellte somit die Fa. Y bzw. die Fa. L.GmbH der Bw. die berufungsgegenständlichen Pkw in Rechnung. Die Verkäufe (Rechnungsbestätigungen) an die Fa. D.L. und Fa. A.R. erfolgten mit 23.4. und 24.4.2007. Eine Anmeldung der Kfz erfolgte lediglich durch die Fa. Y vom 13. bis 27.4.2007 (4 Pkw) bzw. für einen Tag mit 3.5.2007 durch die Fa. L.GmbH (1 Pkw). In der Rechnung vom 23.4.2007 (Alfa) wurde betreffend die Übernahme "direkt A.S. 620/04 vom 20.4.2007" vereinbart. Es wurde jedoch keine Lieferzeit vereinbart. Das Lieferdatum in der Rechnung vom 2.5.2007 (Hyundai) entspricht ebenso nicht den Tatsachen. Aus dem eben geschilderten Ablauf geht klar hervor, dass die Käufe im Jahr 2007 abgeschlossen wurden. Aus den vorgelegten Unterlagen geht aber nicht hervor, ob eine Übernahme durch Anmeldung bei der Bw. tatsächlich erfolgte und somit die Verfügungsmacht der berufungsgegenständlichen Pkw im umsatzsteuerlichen Sinn erhalten wurde. Strittig ist im gegenständlichen Fall somit, ob für die im Jahre 2007 erfolgten Pkw-Käufe und Verkäufe durch das Unternehmen der Bw. die Verfügungsmacht erlangt wurde und somit ein Vorsteuerabzug zulässig ist. Im Sinne ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Anschaffungszeitpunkt der Zeitpunkt der Lieferung (Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums), also die Erlangung der betrieblichen Nutzungsmöglichkeit, und zwar nicht im Sinn der bloß rechtlichen, sondern im Sinn der faktischen Verfügungsmöglichkeit über das Wirtschaftsgut. Unter wirtschaftlichem Eigentum (§ 24 Abs. 1 lit. d BAO) ist nämlich die (tatsächliche) Herrschaft über ein Wirtschaftsgut gleich einem (zivilrechtlichen) Eigentümer zu verstehen. Nach der Rechtsprechung des VwGH (zB 9.3.2005, 2002/13/0171) kommt es für den Zeitpunkt des Anfallens der Anschaffungskosten im Sinne der hier anzuwendenden Rechtsvorschriften auf die Erlangung der betrieblichen Nutzungsmöglichkeit im Sinne der faktischen Verfügungsmöglichkeit über das Wirtschaftsgut an. Diese wird regelmäßig durch den Übergang von Besitz, Gefahr, Nutzung und Lasten erlangt. Besitz setzt gemäß § 309 ABGB Gewahrsame an der Sache voraus. Nach § 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 kann der Unternehmer eine Vorsteuer abziehen, die von einem anderen Unternehmer in einer Rechnung an ihn für eine Lieferung oder sonstige Leistung, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden ist, gesondert ausgewiesen ist. Nach dem Kommentar zum UStG 1994 von Ruppe (Tz. 82 zu § 12) kann demnach ein Unternehmer nur Vorsteuerbeträge für Leistungen abziehen, die für sein Unternehmen ausgeführt wurden. Maßgebend sind dabei die Verhältnisse im Zeitpunkt des Leistungsbezuges. Der Vorsteuerabzug steht somit dann zu, wenn in wirtschaftlicher Betrachtung im Zeitpunkt der Anschaffung die Lieferung für Zwecke des Unternehmens erfolgt. Nicht erforderlich ist demnach zunächst, dass das angeschaffte Wirtschaftsgut tatsächlich in Betrieb genommen wird. Jedoch wird das fehlende Verfügungsgeschäft, die zu einem Versagen des Vorsteuerabzugs führen können, vom Finanzamt angeführt. Da wie bereits oben festgestellt, die Gewahrsame nicht auf die Bw. übergegangen ist, ist auch der Besitz nicht auf die Bw. übergegangen. Es hat lediglich der Titel aus dem Kaufvertrag bestanden. Die Rechnungen wurden insofern nicht durchgeführt, da eine Besitzübergabe im Jahr 2007 nicht erfolgte. Selbst die Bw. räumt ein, es hätte lediglich COC- Papiere gegeben. Da die Bw. die Pkw körperlich nie übernommen hat, ist auch die Nutzungsmöglichkeit (wie Anmeldung) an diesem Fahrzeugen nicht auf die Bw. übergegangen. Eine Abfrage mit der Fahrgestellnummer des berufungsgegenständlichen Pkw (Hyundai) beim Kraftfahrzeugzentralregister beim BMI hat ebenso das Ergebnis gebracht, dass die Fa. L.GmbH für einen Tag dieses Fahrzeug angemeldet hat. Die Bw. hatte damit nicht die mit der Haltung eines Kfz verbundenen Lasten, wie beispielsweise Versicherung und Steuern zu tragen. Betreffend den Verkauf an die L.GmbH ist somit auszuführen, dass eine Anmeldung des Kfz (Hyundai) zumindest für einen Tag (3.5.2007) erfolgte, eine Anmeldung der Kfz (Alfa Romeo) auf die Bw. erfolgte jedoch nie. Darüber hinaus erfolgte die Verwahrung sämtlicher Pkws bei der Fa. L.e 5404 Adr.* und wurde durch den Umstand der Verwahrung der Pkw für die Fa. A.S. in einem Lager die wirtschaftliche Verfügungsmacht ebenso nicht verwirklicht. Die Verwahrung bzw. Einstellung erfolgte im Auftrag der Fa. A.S. (betreffend Alfa Romeo) bzw. Fa. A (Hyundai) lt. Angaben im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung und wurden die Pkw auch erst nach Freigabe durch die Fa. A.S. bzw. Fa. A an die Abnehmer weitergeleitet bzw. abgeholt. Die 4 Pkw Alfa Romeo wurden lt. Frachtbrief vom 23.4.2007 am 27.4.2007 von der Abnehmerfirma DL. GmbH, Leipzig abgeholt. Der Pkw "Hyundai" wurde lt. Frachtbrief vom 14.5.2007 an die Abnehmerfirma A.R. befördert, die Freigabe könne lt. Angaben des Bw. im Rahmen der Berufungsverhandlung jedoch nur von der Fa. A GmbH erfolgt sein. Die Bw. hat daher im Jahr 2007 lt. vorliegendem Sachverhalt tatsächlich nie die wirtschaftliche Verfügungsmacht an sämtlichen berufungsgegenständlichen Pkws erhalten. Zum vorliegenden Sachverhalt wird weiters angemerkt, dass die Lieferungen im Rahmen des Konkurses der Fa. A.S. GmbH letztlich erst mit Freigabe durch den Masseverwalter am 27.4. bzw. 14.5.2007 erfolgten. Die Verschaffung der Verfügungsmacht über die erbrachten Lieferungen konnte daher tatsächlich erst mit dieser Freigabe der Lieferung durch den Masseverwalter bewirkt werden. Die Verfügungsmacht über sämtliche berufungsgegenständlichen Kfz lag somit aus diesen Gründen bis zu diesem Zeitpunkt immer noch bei der Fa. A.S. bzw. Fa. A und somit tatsächlich zu keinem Zeitpunkt bei der Bw. und wurde damit auch keine Lieferung im umsatzsteuerlichen Sinn bewirkt. Der Unabhängige Finanzsenat sieht es daher auf Grund der vorliegenden Unterlagen als erwiesen an, dass die Bw. über die berufungsgegenständlichen Kfz tatsächlich nie die Verfügungsmacht innehatte. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 11. Dezember 2009