UFSW RV/1551-W/04

Zu Tilgungen aus dem Großmutterdarlehen: Dass es sich eindeutig um einen Forderungsverzicht der X Sparkasse AG gegenüber der geprüften Gesellschaft gehandelt hätte, würde man aus dem Betriebsprüfungsbericht bzw. aus der oben angeführten Stellungnahme ersehen. Eine Überlegung des neuen Anteileigentümers wäre gewesen, steuerfreie Entnahmen solange zu tätigen bis der seinerzeitige Forderungsverzicht von rd. ATS 49 Mio. aufgebraucht sei. Dies wäre auf den Gesellschafterverrechnungskonten zu ersehen. Obwohl die Gesellschaft erst mit Dezember 2000 an die Familie H. übergegangen wäre, hätte man bereits im Jahr 2000 ATS 1.200.000,00 und im Jahr 2001 weitere Entnahmen iHv ATS 11.283.314,00 entnommen. W.GmbHA-Adr1 | | Negatives Eigenkapital | | Zum "negativen Eigenkapital" nimmt die Geschäftsführung wie folgt Stellung: | | Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag ergibt sich aus dem Verlustvortrag aus dem Vorjahr in Höhe von ATS 2.561.416,65 (Euro 186.145,41) und dem Jahresverlust in Höhe von ATS 810.650,49. Das negative Eigenkapital beträgt somit ATS 3.122.067,14 (Euro 226.889,47). |   [Grafik] | E ine Überschuldung im Sinne des lnsolvenzrechtes besteht nicht, weil der Gesellschafter Herr Ing. P.H. eine Rückstehungserklärung abgegeben hat, wonach das ihm gegenüber aushaftende Darlehen mit einem Teilbetrag von ATS 49.000.100, 00 (2000. ATS 49.000.000,00) erst nach Befriedigung aller übrigen Gläubiger und nur insoweit zurückzuzahlen ist, als dadurch keine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eintritt (§ 225 Abs. 1 HGB). Die BP sei daher der Ansicht, dass diese Entnahmen, die entgegen der Rückstehungserklärung an den Gesellschafter ausbezahlt worden wären, eindeutig vGA darstellen würden. Sollte jedoch das gegenständliche Berufungsverfahren ergeben, dass keine vGA vorliegen, müssten die Entnahmen in der Zeit vom 22.12.2000 (Darlehensaufnahme) und 22.12.2001 (Ende der Spekulationsfrist) gemäß § 30 EStG 1988 einer Versteuerung zugeführt werden. Lt. Ermittlungen der ho. Außenprüfung in Zusammenarbeit mit der steuerlichen Vertretung betragen die Entnahmen in diesem Zeitpunkt insgesamt 12.682.908,30 (ATS 1.200.000 bis zum 31.12.2000 und ATS 11.482.908,30 bis zum 22.12.2001). Zu Ertragssteuern iZm der Villa yYy; Der VwGH würde im Erkenntnis vom 20.06.2000, Zl. 98/15/0169 die Rechtsansicht bestätigen, dass die Wohnung aus dem Betriebsvermögen der GmbH auszuscheiden war, da der Ankauf der Wohnung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst und nicht aus betrieblichen Erwägungen erfolgt wäre. Lt. Berufungseinwendung würden sich zwischen dem dem zitierten VwGH-Erkenntnis zugrunde liegenden Sachverhalt und dem Sachverhalt im vorliegenden Fall nur geringe Gemeinsamkeiten entdecken lassen. Wörtlich schreibe die Berufung: -"Die Villa Adr1 wäre nicht angeschafft worden, sondern würde seit vielen Jahren zum Anlagevermögen der Bw. gehören." Richtig sei, dass die Villa bis zum 30.04.2000 zum Betriebsvermögen der geprüften Gesellschaft gehört hätte. Mit Ausgangsrechnung vom 30.04.2000 wäre die Villa von der geprüften Gesellschaft an die Fa. Z.KEG veräußert worden. Erst nach der offiziellen Anteilsübernahme im Dezember 2000 durch die Familie H. wäre der Verkauf der Villa rückgängig gemacht worden. Daher sei die Aussage der BP, die Villa sei angeschafft worden, zutreffend und richtig. Weiters wird in der Berufung folgendes angeführt: -"Die Villa hätte in den Jahren vor der Übernahme der Bw. durch das Ehepaar H. weniger oder nichts abgeworfen und wäre von der damaligen BP trotzdem als Betriebsvermögen anerkannt worden. Im Zeitraum 2000/2001 wurde ein Ertrag abgeworfen, und gerade da soll eine Umqualifizierung in Privatvermögen vorgenommen werden." -Die Villa wäre deswegen von der Vorprüfung zum Betriebsvermögen der geprüften Gesellschaft gerechnet worden, da zum Unterschied des gegenständlichen Prüfungszeitraumes keine Gesellschafter die Villa als Wohnstätte benutzt hätten. -"Es hätte trotz zwischenzeitiger Nutzungsüberlassung an das Gesellschafterehepaar grundsätzlich weiterhin die Absicht der Veräußerung bestanden. -Da die Veräußerung von Liegenschaften Teil des Betriebsgegenstandes der Bw. wäre, liege es eindeutig im betrieblichen Interesse der Gesellschaft, dass die Villa yYy weiterhin Teil des Betriebsvermögens sei. Eine Entnahme aus dem Betriebsvermögen wäre nicht angedacht gewesen." Gegen eine Veräußerung der Villa hätte die BP nichts einzuwenden, jedoch wären im Rahmen des § 30 EStG (Spekulationseinkünfte) die Gewinne bei der Gesellschaft zu erfassen. Betreffend der "niedrig" angesetzten Miete würde in der Berufung ausgeführt: "Der Mietzins wäre niedriger angesetzt worden, da, wie die BP selbst einräumt, der Mieter hohe Adaptierungskosten auf sich hätte nehmen müssen, die letztlich zu einer Wertsteigerung des Objektes führten. Auch diesem Umstand würde in der Kalkulation nicht Rechnung getragen." Dass die Familie H. hohe Adaptierungskosten auf sich hätte nehmen müssen, sei absolut unrichtig. Jede Adaptierung oder Instandsetzung wäre von der geprüften Gesellschaft bezahlt worden und nicht von der Familie H.. Diesbezüglich würde auf den BP-Bericht verwiesen, wo angeführt worden sei, dass allein die Vorsteuerbeträge aus den Reparaturaufwendungen des Jahres 2000 ATS 522.376,89 betragen hätten. Somit hätten die Adaptierungskosten, die die geprüfte Gesellschaft bezahlte mehr als ATS 2,5 Mio. netto betragen. Die Behauptung in der Berufung, die Familie H. als Mieter hätte hohe Adaptierungskosten gehabt, hätte durch keinerlei Belege oder Unterlagen bewiesen werden können. Zu Umsatzsteuer iZm der Villa: Diese Feststellung sei in Zusammenhang mit den vorherigen zu sehen. Bei Änderungen der vorherigen Prüfungsfeststellungen wären auch die Auswirkungen auf diese Feststellungen vorzunehmen. Die Bw. wendete bezüglich der Stellungnahme der BP wie folgt ergänzend ein: Die Ausführungen der BP würden eindrucksvoll dokumentieren, dass die X Sparkassen AG bis zum Verkauf der Bw. aus dem Konzernbereich überzeugt gewesen wäre, dass die Forderung an die Bw. werthältig seien. Von einem Verzicht auf diese Forderung wäre nie die Rede gewesen und ein solcher auch nie gewährt worden. Im Gegenteil hätte die X Sparkassen AG diese Forderung (unverjährt und anerkannt) mit aktenkundigem Forderungsabtretungsvertrag vom 18.12.2000 an Ing. P. H. mit S 100.000,00 abgetreten. Wie hätte die X Sparkassen AG diese Forderung abtreten können, wenn sie vorher gegenüber der Bw. verzichtet hätte. Die BP meine infolge der Berufung der X Sparkassen AG auf das Bankgeheimnis der amtsweg. Ermittelungspflicht bezüglich Hingabe von Eigenkapital-Ersatz nicht nachkommen zu können. Diesbezüglich wird entgegengehalten, dass der Eigenkapital-Ersatz i.S.d. ständigen Rechtsprechung des OGH keineswegs von einer Willensentscheidung des Gesellschafters abhängig sei. Eigenkapital-Ersatz würde im maßgeblichen Zeitraum (d.h. vor Inkrafttreten des EK-Ersatzgesetzes mit 1.1.2004) davon abhängen, ob die Gesellschaft im Zeitpunkt der Zuzählung des Darlehens aus der Gesellschaftersphäre kreditunwürdig oder ein bereits vor Eintritt der Kreditunwürdigkeit gewährtes Darlehen ein Finanzplankredit gewesen wäre. Dieser würde auf einer planmäßigen Finanzierung durch die Gesellschafter beruhen. Im gegenständlichen Fall wäre die Bw. nur mit dem Mindeststammkapital ausgestattet worden (zur Hälfte einbezahlt). Im Hinblick auf das Geschäftsvolumen der Bw. wäre dies unterdimensioniert gewesen. Die Gesellschafter hätten daher von Beginn an Finanzplankredite zur Verfügung gestellt. Daher sei anzunehmen, dass die gegenständlichen Darlehen der X Sparkassen AG seit ihrer Zuzählung Eigenkapital-Ersatz dargestellt hätten, und sei die Frage, ob im Jahre 2000 ein Schuldnachlass durch die Gesellschafter stattgefunden hätte und welcher Wert diesem Schuldnachlass ertragsteuerlich zu bemessen sei, nicht zu stellen. Beide Voraussetzungen seien nicht gegeben, vielmehr sei nachweislich ein Schuldnachlass nicht erfolgt und die hingegebene Darlehensvaluta von Beginn an als Finanzplankredit (eigenkapital-ersetzend) einzustufen. Zu Tilgungen des Großmutterdarlehens) Die BP-Behauptungen, die Buchungen am Verrechnungskonto Gesellschafter stellt vGA dar, seien in Hinblick auf die Ausführungen im letzten Absatz nicht erklärlich. Der Sachverhalt sei unbestritten und wie folgt zu würdigen: Wenn das gegenständliche Darlehen nicht als Eigenkapital-Ersatz anzusehen sei, würden Darlehensrückzahlungen vorliegen, die nicht eine vGA begründen könnte. Als Eigenkapital-Ersatz angesehen würde jede Rückzahlung eine Einlagerückzahlung gem. § 4 Abs. 12 EStG darstellen. Diesbezüglich sei auf den Einlagenrückzahlungserlass des BMF vom 31.3.1998 zu verweisen. Aus der Sicht der Bw. sei eine vGA somit nicht zu rechtfertigen. Die Ansicht der BP sei unbegründet. Die von Ing. H. abgegebene Rückstellungserklärung hätte keine Auswirkung für die Beurteilung von Eigenkapital-Ersatz, sondern würde nur dazu dienen, diese Verbindlichkeit der Bw. in einem Überschuldungsstatus zum Zwecke der Prüfung einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung dem Eigenkapital zuordnen zu können. Ad Ertragsteuern i.Z.m. der Villa) Die Berufungsausführungen wären nicht widerlegt worden. Lt. BP wäre die Villa als Betriebsvermögen anerkannt worden, weil keine Gesellschafter diese als Wohnstätte benutzt hätten. Lt. ständiger Rechtsprechung des VfGH (VfSg 9417/1982 und 8709/1979) würde das Abstellen auf ein nahes Angehörigenverhältnis zur Verwirklichung unterschiedlicher Rechtsfolgen bei gleichem Sachverhalt gegen das Gleichheitsverbot verstoßen. Die Ausführungen der BP seien somit rechtswidrig. Die BP hätte zum wesentlichsten Unterschied nicht Stellung genommen, nämlich dass die gegenständliche Vermietung der Villa keine Dienstwohnung darstelle. Die Villa würde an Ing. H. fremdüblich vermietet, welcher kein Dienstnehmer oder Organ des Bw. sei, sondern nur 5%iger Minderheitsgesellschafter. Die Liegenschaft wurde auch nicht zu diesem Zweck angeschafft, sondern hätte diese seit 5.11.1993 zum anerkannten BV der Bw. gehört. Die Villa sei mit Kaufvertrag vom 27.4.2000 an die Fa. G.KEG veräußert und mit Auflösungsvereinbarung vom 21.12.2000 der Kauf rückgängig gemacht worden. Die Fa. G.KEG hätte die Villa mit Mietvertrag vom 10.8.2000 an Ing. H. zu einem monatlichen Pauschalmietzins von S 20.000,00 vermietet. Gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen würden nicht existieren. Die Fa. G.KEG hätte den Kaufvertrag aufgelöst, da eine gewinnbringende Vermietung nicht möglich gewesen wäre. Dies wäre auch dem Verantwortlichen der Bw. im Einflussbereich der X Sparkassen AG nicht gelungen. Daher seien die Ausführungen der Betriebsprüfung nicht nachvollziehbar und unrichtig. Die Unterstellung einer Alternativrendite von 4% des fiktiven Wertes der Liegenschaft zuzüglich einer angenommenen Absetzung für Abnutzung wäre nicht realistisch. Bei Liegenschaften des privaten Wohnbedürfnisses wären nie mehr als 4% Rendite erzielbar. Die Methode der Vorteilszuwendung aus einer Alternativrendite sei nur dann zulässig und geboten, wenn (entspr. dem Erkenntnis) die Liegenschaft zum Zweck einer Dienstwohnung für einen Gesellschafter-Geschäftsführer angeschafft worden wäre. Diesfalls sei es vertretbar, dass die Gesellschaft eine Alternativveranlagung durchführen hätte können. Dies würde im vorliegenden Fall nicht zutreffen. Die zweite Methode - die Berechnung einer fiktiven Fremdmiete würde daran scheitern, dass die Bw. jahrelang nicht in der Lage gewesen wäre, die Villa angemessen zu vermieten. Auf Grund der ungünstigen Lage (neben der Westbahn) und Größenordnung hätten keine Interessenten gefunden werden können, daher wäre es Ing. H. möglich gewesen, diese um S 20.000,- anzumieten. Das Mietverhältnis wäre mit der Bw. fortgesetzt worden, und die Miete mit 22.1.2001 auf S 22.000,00 angehoben worden. Jedoch wäre auf Grund eines unerklärlichen Buchungsfehlers die Miete im Jahre 2001 nur mit S 12.000,00 (inkl. 20% USt) verbucht jedoch zum Jahresabschluss 2002 dieser Fehler berichtigt worden. Die Mieteinnahmen würden somit S 240.000,00 jährlich betragen und fremdüblich sein. Ad Umsatzsteuer i.Z.m. der Villa) Zur Frage, wie weit man einen Gegenstand unabhängig vom Umfang der unternehmerischen Nutzung zur Gänze dem Unternehmensvermögen zuordnen kann, würde auf die EuGH-Urteile Armbrecht 4.10.1995, C-291/92 und Bakksi, 8.3.2001, C-415/98 und Seeling, Rs C-269/00 verwiesen. Danach stehe es in der Dispositionsfreiheit des Unternehmens, gemischt genutzte Gegenstände dem umsatzsteuerlichen Unternehmervermögen zuzuordnen und damit den gesamten Vorsteuerabzug zu erhalten. Nichtunternehmerische Nutzungen wären pro rato temporis als Verwendungseigenverbrauch zu erfassen. Diesen unecht steuerfrei zu stellen und der VSt-Abzug zu verhindern sei nicht gemeinschaftskonform. Daher sei die Vorsteuer zuzugestehen und der Bescheid diesbezüglich rechtswidrig. Ad Vorsteuern aus der Vermietung F.Gasse.x) Als weiterer Berufungspunkt wurde ergänzend eingewendet, dass Vorsteuern im Zusammenhang mit Aufwendungen betreffend die Liegenschaft F.Gasse.x nicht anerkannt, die respondierenden Umsätze (im Jahre 2001 iHv. S 281.844,-) jedoch nicht ausgeschieden worden wären. Es wäre dem Sachverhalt, dass die Anmietung und Vermietung dieser Liegenschaft nicht durch die Bw. sondern Herrn H. erfolgt, nicht entgegen getreten worden. In den beiden relevanten Mietverträgen würde Herr H. als Vermieter aufscheinen und seien daher von diesem zu versteuern. Die Umsätze wären somit auszuscheiden und die dazugehörigen Aufwendungen iHv. S 254.431,66 außer Ansatz zu lassen, im Jahre 2002 wäre diese Korrektur bereits erfolgt. Ad Kapitalertragsteuer) Die Bw. stelle weiters den Antrag im Jahre 2001 die Anrechnung bzw. Erstattung der Kapitalertragsteuer betreffend Zinserträge iHv. € 4.793,29 vorzunehmen. Über Aufforderung der Abgabenbehörde zweiter Instanz wurde der Mietvertrag vom 22.1.2001 zum Nachweis und Ergänzung des Sachverhaltes vorgelegt. Über die Berufung wurde erwogen: Ad Großmutterzuschuss) Gemäß § 8 Abs. 1 KStG 1988 in der für die Streitjahre geltenden Fassung bleiben bei der Ermittlung des Einkommens von Körperschaftsteuersubjekten Einlagen und Beiträge jeder Art insoweit außer Ansatz, als sie von Personen in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, Mitglied oder in ähnlicher Eigenschaft geleistet werden. Für die Frage, ob eine Vermögenszuwendung durch die Stellung als Gesellschafter veranlasst ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob sie auch einander fremd gegenüberstehende Personen gesetzt hätten (vgl. Erkenntnis vom 26. Mai 1998, 94/14/0042). Die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft können eine Einlage in die Kapitalgesellschaft nicht nur durch die Zuführung von Wirtschaftsgütern, sondern auch durch den Verzicht auf Forderungen gegenüber dem Gesellschafter bewirken. Ein solcher Verzicht führt durch den Wegfall der zuvor passivierten Verbindlichkeit bei der Kapitalgesellschaft zu einer Vermögensmehrung. Aus der Sicht des Schuldners ist dabei Gegenstand der Einlage der wegfallende Passivposten. Aufgrund der Bewertungsbestimmungen des § 6 Z 2 lit. a EStG 1988 einerseits und des § 6 Z 3 EStG 1988 anderseits kann es bei nicht mehr voll werthaltigen Forderungen zu einem Auseinanderfallen der Wertansätze bei Gläubiger und Schuldner kommen. Der Schuldner weist die Verbindlichkeit mit dem Rückzahlungsbetrag aus, während der Gläubiger den niedrigeren Teilwert ansetzen darf bzw. muss. Durch den Wegfall der Schuld kommt es bei der Schuldnergesellschaft zu einer Betriebsvermögensmehrung in Höhe des bilanzierten Betrages, und zwar unabhängig davon, mit welchem Betrag der Gläubiger die Forderung ausgewiesen hat. Wenn der Wegfall der Schuld seine Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis hat, ist lt. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.9.2005 die gesamte Vermögensmehrung eine steuerlich neutrale Einlage iSd § 8 Abs. 1 KStG 1988 (vgl. Heinrich, Der Verzicht des Gesellschafters auf die nicht mehr voll werthaltige Forderung, FJ 1997, 312). Der Verwaltungsgerichtshof vertritt somit in seiner Entscheidung vom 23.9.2005, Zl 2003/15/0078 die Ansicht, dass derSchulderlass als ein gesellschaftsrechtlich veranlasster (einheitlicher) Vorgang auf Seiten der Schuldnergesellschaft nicht in zwei Vorgänge aufgeteilt werden kann. Für die Betriebsvermögensmehrung, welche durch den auf die Gesellschafterstellung zurückzuführenden Schulderlass (Forderungsverzicht) bewirkt wird, findet sich in keiner Weise, also auch nicht insoweit eine betriebliche Veranlassung, als die Forderung auf Seiten des Gläubigers als nicht mehr werthaltig angesehen wird. Liegt die Wurzel für den Verzicht auf die Forderung im Gesellschaftsverhältnis, ist die sich daraus ergebende Betriebsvermögensmehrung bei der Gewinnermittlung der Schuldnergesellschaft zur Gänze als Einlage iSd § 8 Abs. 1 KStG 1988 zu beurteilen (vgl. nochmals Heinrich, aaO). Die EStR, Rz 2599 sind dieser Sichtweise gefolgt. Mit Wirkung ab 24.5.2007 wurde in der Folge die Bestimmung des § 8 Abs. 1 KStG insoweit abgeändert, dass auch ein aus gesellschaftlichen Gründen gegebener Nachlass von Gesellschafterforderungen bei der begünstigten Gesellschaft, bezogen auf den nicht werthaltigen Teil, steuerpflichtig ist. Der Zusatz der Bestimmung lautet wie folgt: "§ 6 Z 14 lit b EStG 1988 ist sinngemäß anzuwenden. Bei einem Forderungsverzicht auf Seiten des Gesellschafters ist der nicht werthaltige Teil der Forderung steuerwirksam." Sachverhalt) Im vorliegenden Fall wurden die Gesellschaftsanteile an der Bw. (Tochtergesellschaft) mit 21.12.2000 zu 95 bzw. 5% von E. und P.H. erworben. Das Unternehmen gehörte bis 20.12.2000 zu 98% der Fa. T.GmbH (Muttergesellschaft), welche zu 100% im Eigentum der X Sparkassen AG (Großmuttergesellschaft) steht. | A) X Sparkassen AG (Großmuttergesellschaft ), hält 100% Anteile der Muttergesellschaft = Gesellschafterebene, gab (Großmutter)Darlehen an Bw. | B) Fa. T.GmbH (Muttergesellschaft ), verkaufte 98 % Anteile der Tochtergesellschaft (2% Fa. I.P.GmbH) | C) Bw. (Tochtergesellschaft ), E. und P. H. anteilig zu 95 und 5% = Gesellschaftsebene Auf Grund eines Kaufanbotes vom 15.12.2000 wurden am 21.12.2000 die Anteile der Bw. zu S 1,00 inkl. Zuführung von S 5 Mio auf das Debetkonto der X Sparkassen AG an E. und Ing. P.H. abgetreten. Darüber hinaus wurden mit Vertrag vom 18.12.2000 die Forderungen aus einem Darlehen der X Sparkassen AG (Großmutter) iHv S 49 Millionen gegen einen Kaufpreis von S 100.000,00 an P.H. abgetreten. Die BP stellte dazu fest, dass Großmutterdarlehen nach § 229 Abs. 2 Z 5 HGB in einer Kapitalrücklage als - "nicht gebundene Kapitalrücklagen" - erfolgsneutral auszuweisen sind. Im vorliegenden Fall hätte jedoch von der BP der Zeitpunkt der Darlehenshingabe nicht festgestellt werden können bzw. hätte die X Sparkassen AG das Großmutterdarlehen erstmals im Jahre 2000 im Zuge der Anteilsabtretung ermittelt. Nach Auffassung der Bw. handelt es sich dabei um Verwertungsverluste aus eingeräumten Krediten bzw. Liegenschaftsverwertungsbeschlüsse im Jahre 2000, Berechnungen konnten jedoch nicht vorgelegt werden. Unter Verweis auf eine Entscheidung des BFH vom 9.6.1997 auf Gesellschaftsebene (Bw.) sei lt. BP nur der werthaltige Teil erfolgsneutral zu behandeln und der nicht werthaltige Teil bzw. Differenzbetrag zwischen S 49 Millionen und S 100.000,00 als Forderungsverzicht und/bzw. außerordentlicher Ertrag erfolgswirksam ausgebucht worden. In der Berufung wurde eingewendet, dass der österr. Verwaltungsgerichtshof sich dieser Ansicht nur teilweise angeschlossen hätte und der Forderungsverzicht nur insofern eine gesellschaftlich veranlasste Maßnahme darstelle, soweit dieser dem Tageswert der Forderung im Zeitpunkt des Verzichtes entspricht. Auf die rechtlichen Folgen bei der Gesellschaft wäre nicht eingegangen worden bzw. lt. herrschender Lehre überwiegend vertreten, dass dem Betrag auf der Gesellschafterebene nur ein niedrigerer zu aktivierender Betrag gegenüberstehe. Die BP hätte somit den vorliegenden Sachverhalt insofern verkannt, dass gegenständlich ein Forderungsverzicht nicht stattgefunden hätte. Im Hinblick auf die handelsrechtlichen Bilanzierungsgrundsätze "Maßgeblichkeitsprinzip" und § 211 Abs. 1 HGB sei der Rückzahlungsbetrag anzusetzen bzw. lt. VwGH 97/13/0240 nach dem Niederstwertprinzip die Verbindlichkeiten in der Bilanz weiterhin auszuweisen, solange nicht feststeht, dass die Schuld erloschen ist. Weiters wurde ein Artikel der ÖStZ "Kirchmayr/Zöchling" zitiert, dass auch dann, wenn die Gesellschafterforderung verdecktes Stammkapital sei, die BFH-Judikatur nicht greife". Die BP hätte eventuell aus diesem Grund nicht erhoben, ob das Darlehen schon vor dem Prüfungszeitraum als eigenkapital-ersetzend zu qualifizieren gewesen wäre. Jedenfalls würde nur der werthaltige Teil des Großmutterzuschusses in der Bilanz anzunehmen sein. Die BP hätte auch gegen den Ermittlungsgrundsatz verstoßen und sei dies nur in Hinblick auf die VorBP erklärbar. Ein Forderungsverzicht hätte lt. Ansicht der Bw. nie stattgefunden. Die X Sparkassen AG wäre bis zum Verkauf aus dem Konzernbereich überzeugt gewesen, dass die Forderung werthaltig gewesen wäre. Lt. BP hätte auf Grund des Bankgeheimnisses der Ermittlungspflicht nicht nachgekommen werden können. Eigenkapitalersatz würde nach stRspr des OGH jedoch keineswegs von einer Willensentscheidung des Gesellschafters abhängig sein, sondern davon, ob die Gesellschaft im Zeitpunkt der Zuzählung des Darlehens kreditunwürdig gewesen ist. Die Bw. wäre nur mit dem Mindestkapital - zur Hälfte einbezahlt - ausgestattet, somit im Hinblick auf das Geschäftsvolumen unterdimensioniert gewesen. Die Gesellschafter hätten daher von Beginn an Finanzplankredite zur Verfügung gestellt und sei daher anzunehmen, dass die Darlehen Eigenkapitalersatz dargestellt hätten und sich daher die Frage eines Schuldnachlasses durch die Gesellschafter nicht stelle. Zum vorliegenden Sachverhalt ist festzustellen, dass nach jüngster Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.9.2005, 2003/15/0078 eine Änderung der Rechtsansicht bezüglich der Behandlung von Verzichten auf "nicht voll werthaltige Forderungen durch Anteilseigner" eingetreten ist. Für die Vermögensvermehrung, die durch den auf die Gesellschafterstellung zurückzuführenden Forderungsverzicht bewirkt wird, findet sich insoweit keine betriebliche Veranlassung, als die Forderung auf Seiten des Gläubiger-Gesellschafters als nicht mehr werthaltig angesehen wird. Liegt die Wurzel für den Forderungsverzicht im Gesellschaftsverhältnis, ist die sich daraus ergebende Betriebsvermögensmehrung bei der Schuldnergesellschaft zur Gänze als Einlage zu beurteilen. Nach Ansicht des VwGH ist jedoch ein Schulderlass durch den Gesellschafter nicht dem § 6 Z 5 EStG 1988 zu subsumieren. Unbeachtlich sei in diesem Zusammenhang, dass in der Vereinbarung über den Forderungsverzicht nicht angeführt wird, aus welchen Gründen der Verzicht erfolgte. Es sei Aufgabe der Abgabenbehörde, Feststellungen darüber zu treffen, ob der Vorgang gesellschaftsrechtlich oder betrieblich veranlasst ist. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates ist im vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht von einem gesellschaftsrechtlich bedingten Forderungsverzicht, sondern einem ertragswirksamen Wegfall der Schuld bzw. Vermögensvermehrung im Zusammenhang mit einer allgemeinen Sanierungsmaßnahme auszugehen. Als Begründung wird ausgeführt: Laut Abtretungsvertrag vom 15.12.2000 hat die X Sparkassen AG die ihr gegen die WU Bau GesmbH zustehenden Forderungen an Ing. P.H. "abgetreten". Diese "Abtretung" von Forderungen iHv. S 49 Mio um einen Betrag von S 100.000,-- erfolgte im Zusammenhang mit der Abtretung der Gesellschaftsanteile am 21.12.2000 zu S 1,00. E. und Ing. P.H. sind nach der Aktenlage keine Gesellschafter der Großmutter- oder Muttergesellschaft, sondern waren lediglich im Rahmen der Immobilien-Vermittlungstätigkeit für die Bw. tätig. Wenngleich mit der angesprochenen Vereinbarung zwischen den vertragsschließenden Parteien formell eine "Forderungsabtretung" abgeschlossen wurde, so ist doch im Hinblick auf den festgelegten "Abtretungspreis" in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nach §°21 BAO davon auszugehen, dass es sich bei der in Rede stehenden Vereinbarung nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht um eine "Abtretung", sondern um einen Forderungsverzicht handelt. Denn das vereinbarte "Entgelt" von S 100.000,-- im Verhältnis zu den im Wege der Zession "abgetretenen" Forderungen im Gesamtbetrag von S 49,000.000,-- dokumentiert eindeutig ein krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, weshalb nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates das vorliegende Rechtsgeschäft in Wahrheit als Forderungsverzicht zu beurteilen ist. Obwohl in den ursprünglichen Berufungsausführungen ausdrücklich und nachhaltig darauf hingewiesen wurde, dass gegenständlich ein Forderungsverzicht nicht stattgefunden hätte, geht letztlich auch die Bw. selbst nicht von einer Forderungsabtretung, sondern vielmehr von einem Forderungsverzicht aus, wie aus dem Schreiben vom 22.11.2005 unmissverständlich hervorgeht. Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.9.2005, Zl. 2003/15/0078, bleibt im vorliegenden Fall zu prüfen, ob der gg. Forderungsverzicht aus betrieblichen oder aus gesellschaftsrechtlichen Gründen erfolgt ist. Denn nach der im genannten Erkenntnis vertretenen Auffassung des Gerichtshofes ist (nur) dann von einer steuerneutralen Vermögensmehrung auszugehen, wenn der Wegfall der Schuld seine Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis hat. Es handelt sich bei den gegenständlichen Beträgen um Darlehen der Großmutter(gesellschaft), welche im Laufe der Jahre für verschiedene Ankäufe von Liegenschaften gewährt worden waren. Die Großmutter gab im Zuge einer Anfrage der BP bekannt, dass die ggstdl. Forderungen bis zum Verkauf der Geschäftsanteile als werthältig betrachtet worden wären. Die Großmutter wollte sich jedoch aus dem Ostgeschäft zurückziehen und wären damit auch Verluste in Kauf genommen worden. Verhandlungen über eine Anteilsübertragung mit der Fam. H. wären bereits im Jahre 1999 geführt und im Jahre 2000 die übrigen Liegenschaften von der Mutter(gesellschaft) zu den vom Sachverständigen festgesetzten Preisen erworben worden. Erst zu diesem Zeitpunkt wären die aushaftenden Darlehens"überhänge" bekannt geworden. Die Bw. hätte kein Vermögen besessen, diesen Restbetrag zurückzuzahlen. Die Fam. H. hätte auch nicht eine vermögenslose Gesellschaft mit einem Schuldenberg von S 49 Mio übernommen. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates hat somit die Großmutter(gesellschaft) in ihrer Funktion als Darlehensgeberin und Unternehmerin auf die Forderungen verzichtet, um letztlich den Verkauf des Unternehmens zu ermöglichen, unter Inkaufnahme von Verlusten. Sohin kann nach Dafürhalten des Unabhängigen Finanzsenates kein Zweifel daran bestehen, dass der Forderungsverzicht im gegenständlichen Fall seine Veranlassung nicht im Gesellschaftsverhältnis hat, sondern aus betrieblichen Gründen erfolgt ist. Er wirkt wie eine allgemeine Sanierungsmaßnahme, welche de facto zum Wegfall der gesamten Schuld führt und ist ertragswirksam zu beurteilen. Zum Einwand des Bw., dass es sich um Eigenkapitalersatz (verdeckte Einlage) gehandelt hätte, da die Bw. nur mit dem Mindeststammkapital ausgestattet gewesen wäre, ist festzustellen, dass dieses Faktum bei Hingabe der Mittel (somit bei Entstehen) bestanden haben müsste. Dieses Faktum sei zwar lt. Bw. anzunehmen, da lt. Bw. kein Schuldnachlass erfolgt wäre, sondern die hingegebenen Darlehensbeträge von Beginn an als Finanzplankredit und daher eigenkapitalersetzend einzustufen gewesen wäre. Dagegen ist jedoch festzuhalten, dass lt. Feststellungen der BP die Forderungen bis zum Jahr des Verkaufes als werthaltig betrachtet wurden (Stellungnahme der X Sparkassenbank AG) und die Bw. selbst diese Forderung als Großmutterdarlehen in der Bilanz einstellte. Es handelte sich somit nicht wie eingewendet - bereits bei Hingabe der Mittel - um verdecktes Stammkapital, sondern sind erst auf Grund von Sachverständigengutachten die "Überhänge" an aushaftenden Darlehen erkannt worden. Die Berufung ist daher in diesem Punkt abzuweisen. Ad Gesellschafterverrechnungskonto) Die BP beurteilte weiters folgende Entnahmen des Gesellschafters P.H. auf Basis des abgetretenen Großmutterdarlehens als verdeckte Gewinnausschüttungen: 2000: S 1,200.000,00 2001: S 11,293.314.00 2002: € 120.610,48 (S 1,659.636,00) Die Entnahmen des Jahres 2002 wären auf Basis des Gesellschafterverrechnungskontos und einem vereinnahmten Betrag von S 3 Mio aus der Forderung der Holding GmbH berechnet worden, der noch nicht am Gesellschafterverrechnungskonto verbucht worden wäre. Lt. Bw. hätte unter Verweis auf die o. a. Ausführungen kein Forderungsverzicht stattgefunden, und sei daher nicht ersichtlich, warum Tilgungen auf dieses Darlehen vGA darstellen würden. Es wären ausschließlich Buchungen auf Bestandskonten vorgenommen worden. Zudem würde es sich bei anderer Betrachtung, nämlich bei Annahme von verdecktem Stammkapital aus der Sicht der Bw. um Einlagenrückzahlungen handeln. Diesbezüglich wird in der Berufung auf den Einlagenrückzahlungserlass des BMF vom 31.3.1998 verwiesen. Lt. Bw. hätte eine von P.H. abgegebene Rückstehungserklärung in diesem Zusammenhang keine Auswirkung auf die Beurteilung von Eigenkapitalersatz, sondern würde nur dazu dienen, diese Verbindlichkeiten in einem Überschuldungsstatus zum Zwecke der Prüfung einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung dem Eigenkapital zuordnen zu können. Zum vorliegenden Sachverhalt ist festzustellen: Gemäß § 8 Abs. 2 KStG 1988 ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung, ob das Einkommen im Wege offener oder verdeckter Ausschüttungen verteilt oder entnommen oder in anderer Weise verwendet wird. Entscheidendes Merkmal einer verdeckten Gewinnausschüttung ist die Zuwendung von Vermögensvorteilen, die ihrer äußeren Erscheinungsform nach nicht unmittelbar als Einkommensverteilung erkennbar sind, die das Einkommen der Gesellschaft zu Unrecht vermindern und ihre Ursache in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen haben. Der Vorgangsweise des Anteilseigentümers Ing. H., steuerfreie Entnahmen solange zu entnehmen bis der Forderungsverzicht von S 49 Mio aufgebraucht sei, steht lt. Bw. die Ansicht gegenüber, dass das gegenständliche Darlehen als Eigenkapitalersatz anzusehen ist, und jede Rückführung dieses verdeckten Eigenkapitals eine Einlagenrückzahlung darstellt. Unter Verweis auf die o.a. Ausführungen zum Punkt Großmutterzuschuss ist jedoch festzustellen, dass die entgegen der abgegebenen Rückstehungserklärung des Ing. P.H. entnommenen Beträge als vGA zu beurteilen sind. Die vom Gesellschafter P.H. abgegebene Rückstehungserklärung hatte nämlich den Zweck, dass das aushaftende Darlehen von S 49 Mio erst nach Befriedigung aller Gläubiger und nur insoweit zurückzuzahlen ist, als dadurch keine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eintritt (§ 225 HGB). Da die Entnahmen lt. Angaben der Bw. unter Verweis auf das abgetretene Großmutterdarlehen bzw. Forderungsverzichtes des Großmutterdarlehens ausbezahlt wurden, stehen diesen Entnahmen keinerlei Gegenleistungen gegenüber und liegt auch keine Einlagenrückzahlung vor. Die Entnahmen sind somit mangels Rechtsgrundlage als vGA zu beurteilen. Weiters wird angemerkt: Gemäß § 93 Abs. 1 EStG 1988 wird bei inländischen Kapitalerträgen (Abs. 2) die Einkommensteuer durch Abzug vom Kapitalertrag erhoben (Kapitalertragsteuer). Zu solchen Kapitalerträgen gehören gemäß Abs. 2 dieser Gesetzesstelle auch verdeckte Gewinnausschüttungen. Schuldner der Kapitalertragsteuer ist gemäß § 95 Abs. 2 EStG 1988 der Empfänger der Kapitalerträge. Die Kapitalertragsteuer ist durch Abzug einzubehalten. Der zum Abzug Verpflichtete (Abs. 3) haftet aber dem Bund für die Einbehaltung und Abfuhr der Kapitalertragsteuer. Die Geltendmachung der Kapitalertragsteuer gegenüber dem zum Abzug Verpflichteten erfolgt im Wege eines Haftungsbescheides. Da der Bescheid betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer gemäß § 95 Abs. 2 EStG 88 für die Jahre 2000 bis 2002 als Ausfluss der betreffenden Sachbescheide, die in einem rechtlich einwandfreien Verfahren zu Stande gekommen sind, anzusehen ist, war die Berufung unter Verweis auf die obigen Ausführungen als unbegründet abzuweisen. Ad Villa Adr.1) Ertragsteuern) § 7 Abs. 2 KStG 1988 in der hier maßgeblichen Stammfassung lautet: "Einkommen ist der Gesamtbetrag der Einkünfte aus den im § 2 Abs. 3 EStG 1988 aufgezählten Einkunftsarten nach Ausgleich mit Verlusten, die sich aus den einzelnen Einkunftsarten ergeben, und nach Abzug der Sonderausgaben (§ 8 Abs. 4), der Sanierungsgewinne (§ 23 Z 1) sowie des Freibetrages für begünstigte Zwecke (§ 23 Z 2). Wie das Einkommen zu ermitteln ist, bestimmt sich nach dem EStG 1988 und diesem Bundesgesetz." Durch § 7 Abs. 2 KStG 1988 werden u.a. die einkommensteuerlichen Vorschriften über die Gewinnermittlung in den Bereich der Körperschaftsteuer übernommen. Daraus folgt, dass die Betriebsvermögenseigenschaft von Wirtschaftsgütern bei Körperschaftsteuersubjekten nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen ist wie bei Einkommensteuersubjekten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehören alle Wirtschaftsgüter, die objektiv dem Betrieb zu dienen bestimmt sind, zum notwendigen Betriebsvermögen. Dabei sind die Zweckbestimmung des Wirtschaftsgutes, die Besonderheiten des Betriebes und des Berufszweiges des Abgabepflichtigen sowie die Verkehrsauffassung maßgebend (vgl. das Erkenntnis vom 25. Februar 1997, 93/14/0196 mwN). Stellt der Betriebsinhaber einem seiner Arbeitnehmer für dessen Wohnzwecke eine Eigentumswohnung zur Verfügung, so dient diese dann betrieblichen Zwecken, wenn für die Einräumung der Nutzungsmöglichkeit betriebliche Erwägungen maßgebend sind (vgl. das Erkenntnis vom 17. September 1990, 89/15/0019). Schafft eine Kapitalgesellschaft eine Eigentumswohnung an oder stellt sie eine solche her, um sie einem Gesellschafter, der auch Arbeitnehmer der Gesellschaft sein mag, zu Wohnzwecken zu überlassen, ist für die Frage, ob dieser Vorgang dem Grunde nach durch den Betrieb der Kapitalgesellschaft oder durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, zu prüfen, ob die Kapitalgesellschaft eine Wohnung dieser Art, Größe und Lage auch zum Zwecke der Nutzungsüberlassung an einen fremden Arbeitnehmer angeschafft oder hergestellt hätte. Erweist sich, dass die Kapitalgesellschaft eine derartige Anschaffung oder Herstellung für einen fremden Arbeitnehmer nicht getätigt hätte, ist daraus zu schließen, dass die tatsächlich getätigte Anschaffung oder Herstellung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Die Wohnung stellt dann kein steuerliches Betriebsvermögen der Kapitalgesellschaft dar. Unter Bezugnahme auf obige Ausführungen war im gegenständlichen Fall zu prüfen, ob die Anschaffung und Vermietung der Liegenschaft "Villa Adr.1" an den Gesellschafter Ing. H. aus betrieblichen Gründen erfolgte oder aber durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst war. Im Zuge der Anteilsübernahme zum 21.12.2000 wurde u. a. auch der Rückkauf der Villa iHv. S 18 Mio vereinbart und durchgeführt. Erst mit 27.4.2000 war diese verkauft und auf Grund der Anforderungen des Käufers generalsaniert worden. Die Sanierungsarbeiten wurden auf Kosten der Bw. durchgeführt und von Herrn H. überwacht und überprüft. Bereits mit Mietvertrag vom 10.8.2000 wurde in der Folge die Villa an Herrn H. gegen eine Miete in Höhe von S 10.000,- (lt. Berufungseinwendung S 20.000,-) vermietet. Die Villa wurde lt. Mietvertrag vom 22.1.2001 im Berufungszeitraum 2001, d.h. seit der Anteilsübernahme der Bw. durch die Fam. H. gegen eine nicht fremdübliche Miete von S 22.000,- monatlich (hinsichtlich der Fremdunüblichkeit der Mietzahlungen wird auf unten stehende Ausführungen verwiesen) gemietet. Weiters wird ergänzend festgestellt, dass für die gesamte Liegenschaft bereits in den Vorjahren 1993 bis 1999 laufende Aufwendungen (Instandsetzung und Großreparaturen) getätigt worden sind. Nach Ansicht der Bw. sei die auf die Entscheidung des VwGH vom 20.6.2000, 98/15/0169 (Kauf einer Penthousewohnung als Dienstwohnung) gestützte Rechtsansicht im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Auch wäre die Methode der Vorteilszuwendung aus einer Alternativrendite nicht zulässig (nur bei Anschaffung als Dienstwohnung) und würde der Ansatz des Zinssatzes von 4% als auch der Preis/m² von S 70,- nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. Der Mietzins wäre niedriger angesetzt worden, da der Mieter hohe Adaptierungsaufwendungen gehabt hätte. Zudem würde Ing. P.H. kein Dienstnehmer oder Organ der Bw. sein, sondern nur 5%iger Minderheitsgesellschafter. Die Liegenschaft hätte seit dem 5.11.1993 zum anerkannten Betriebsvermögen der Bw. gehört und wäre erst mit Kaufvertrag vom 27.4.2000 an die Fa. G.KEG veräußert und der Kauf mit Auflösungsvereinbarung vom 21.12.2000 wieder rückgängig gemacht worden. Die Fa. G.KEG hätte die Villa bereits mit Mietvertrag vom 10.8.2000 mit einem Monatszins von S 20.000,- an Ing. H. vermietet. Lediglich auf Grund eines Buchungsfehlers wäre im Jahre 2001 die Miete nur iHv. monatlich S 10.000,- verbucht worden. Die Fa. G.KEG hätte den Kaufvertrag zudem deshalb aufgelöst, da eine gewinnbringende Vermietung nicht möglich gewesen sei. Auch wäre dies den Verantwortlichen der Bw. im Einflussbereich der X Sparkasse Bank AG nicht gelungen. Darüber hinaus würde auch die Methode der Berechnungsvariante bezüglich der Heranziehung eines fiktiven Fremdmietzinses daran scheitern, dass die Bw. jahrelang nicht in der Lage gewesen wäre, die Villa angemessen zu vermieten. Die ungünstige Lage neben der Westbahnstrecke und die Größenordnung hätte keine Interessenten gefunden. Das Mietverhältnis wäre mit der Bw. fortgesetzt worden und mit 22.1.2001 auf einen Mietzins von S 22.000,- angehoben worden und sei daher fremdüblich. Zum vorliegenden Sachverhalt wird festgestellt, dass nach ständiger Rechtsprechung des VwGH es das zwischen dem Gesellschafter (Geschäftsführer) und einer GmbH durch die gesellschaftlichen Verflechtungen gegebene Naheverhältnis gebietet, behauptete Vereinbarungen zwischen diesen Personen an jenen Kriterien zu messen, welche für die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen entwickelt wurden. Die jeweilige Vereinbarung muss demnach nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen werden (VwGH 31.3.2005, 2003/15/0100). Festzuhalten ist weiters, dass die Rückgängigmachung des Kaufvertrages vom 27.4.2000 in zivilrechtlicher Hinsicht als Anschaffungsvorgang anzusehen ist. Diese Anschaffung durch Rückgängigmachung des Kaufvertrages erfolgte nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates einzig und allein deshalb, um der Familie H. als Gesellschafter der Bw. die Vermietung inkl. Eigennutzung zu ermöglichen und ist daher nicht als fremdüblich zu beurteilen. Ab dem Zeitpunkt des Verkaufes gehörte die Wohnung nicht mehr zum Betriebsvermögen der Gesellschaft und wurde lediglich auf Grund der Anteilsübernahme der Familie H. der Verkauf wieder rückgängig gemacht. Zum Zwecke der Nutzungsüberlassung an Fremde (an Personen, zu der die Bw. kein gesellschaftsrechtliches Naheverhältnis gehabt hätte) hätte die Bw. den Kaufvertrag nicht rückgängig gemacht. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates liegt darüber hinaus auch kein "ernsthaftes Mietverhältnis" vor, da der Liegenschaftserwerb, die Sanierung und anschließende Nutzungsüberlassung nicht vom Zweck der Einnahmenerzielung getragen ist. Vielmehr ist die (unterpreisige) Überlassung der Villa vom Begünstigungswillen der Bw. getragen. Für diese Sichtweise spricht auch der Umstand, dass - wie die Bw. ausführt - eine angemessene Vermietung auf Grund der Lage zwar nicht möglich war und trotzdem die Liegenschaft wieder rückgekauft wurde. Die Errichtung bzw. Sanierung dürfte sich zwar nicht offenkundig an den persönlichen Bedürfnissen des Begünstigten ausgerichtet haben, jedoch war eine allgemeine Beteiligung am Markt von vornherein nicht beabsichtigt. Die Familie H. bewohnt lt. Berufungsausführungen die Villa bereits seit August 2000, somit bereits vor dem Rückkauf die Liegenschaft und liegt seit dem 31.10.2000 weiters ein eingetragenes Vorkaufsrecht der Familie H. im Grundbuch vor. Der Rückkauf vom 21.12.2000 durch die Bw. war somit von einem persönlichen Interesse getragen, um die Liegenschaft in der Folge in das Privatvermögen zu übernehmen. Dies ist nach aktuellem Grundbuchsauszug auch bereits erfolgt und steht die Liegenschaft nun im Eigentum des Ing. P.H.. Die Gesellschafter E. und Ing. P.H. haben seit 28.7.2004 an der Adresse Adr.1 auch ihren Hauptwohnsitz begründet. Wenn der Bw. in der Berufung vorbringt, die Villa würde bereits seit vielen Jahren zum Betriebsvermögen gehören und hätte auch eine zwischenzeitige Nutzungsüberlassung durch die Fam. H. bestanden und würde das Abstellen auf ein nahes Angehörigenverhältnis zur Verwirklichung unterschiedlicher Rechtsfolgen gegen das Gleichheitsgebot verstoßen, ist auszuführen, dass in der Zeit vor 1999 keine Gesellschafter die Wohnung benutzt haben und Ing. P.H. zwar nur ein 5%iger Minderheitsgesellschafter ist, jedoch lt. Abtretungsverträgen vom 21.12.2000 für den Kauf der Bw. als auch Rückkauf der Liegenschaft als Erstunterzeichneter ausgewiesen ist und jedenfalls als Ehegatte zur 95%igen Hauptgesellschafterin E.H. ein gesellschaftliches Naheverhältnis vorliegt. Weiters ist festzustellen, dass sich lt. aktenkundigen Gutachten in der Villa 3 selbständige Wohnungen in der Größenordnung von ca. 200 m² befinden und der ortsübliche Mietzins für eine 190 m² Wohnung im Prüfungszeitraum bei rund S 70,- lag. Lt. Krone.at.Mietpreisrechner liegt der ortsübliche Mietzins für das Wohngebiet Adr3y im Zeitraum 2008/2009 bei ca. €°1.105,- bzw. € 1.464,-, somit bei einem Preis von S 80,- bis S 106,- pro m², lt. WEA-Marktmietspiegel 2006/2007 wird ein Mietpreis von rund €°6,- bzw. S 96,- bei lediglich mittlerer bis guter Wohnlage angegeben. Dazu ist anzumerken, dass die gegenständliche Villa am Stadtrand, Nähe Wald, in der besseren Wohngegend des Bezirkes liegt, in der Nähe einer Bahnstation und im vorderen Bereich der Liegenschaft ein großes Mietwohngebäude steht. Selbst unter Heranziehung des Mietzinses iHv. monatlich S°22.000,- (lt. Mietvertrag vom 22.1.2001 für die im Wohnhaus gelegenen Wohnräumlichkeiten) im Größenausmaß von 622 m² ergibt dies immer noch einen deutlich niedrigeren Mietzins pro m² von ca. S 35,- (fast die Hälfte des von einem Fremden bezahlten Mietzinses) und ist somit als unangemessen der Höhe nach und damit nicht fremdüblich zu beurteilen. Nicht nachvollziehbar und unverständlich erscheint daher die Berufungseinwendung, dass der Preis pro m² von rund S 70,- nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen würde. Die Ermittlung der Höhe eines angemessenen Mietzinses für die Frage der verdeckten Ausschüttung erfolgte von der BP auf Basis eines arithmetischen Mittels zwischen Kapitaleinsatz und üblicher Rendite sowie ortsüblicher Miete und steht nach ständiger Rechtsprechung auch im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung, welche im Ergebnis zu einer schlüssigen Beweisführung führt, und handelt es sich bei dem herangezogenen 4%igen Rendite des beim Erwerb und Sanierung der Villa investierten Kapitals neben der Erstattung des Wertverzehrs (Afa) und laufenden Betriebskosten lt. Auskunft der Immowelt-Magazin bei Eigentumswohnung der Höhe nach um einen Minimumwert (vgl. VwGH 26.3.2007, 2005/14/0091). Nach ständiger Rechtsprechung hat bei der Überlassung einer Wohnung bzw. eines Wohngebäudes, welches im besonderen Maße auf die konkreten Bedürfnisse der Anteilsinhabers ausgerichtet ist, eine steuerliche Neutralisierung des Anschaffungs- oder Herstellungsvorganges zu erfolgen. Auch kann im vorliegenden Fall durch die Tragung der Sanierungsaufwendungen vor Verwendungsänderung im Jahre 2000 von vornherein eine betriebliche Veranlassung nicht unterstellt werden. Mit der Vermietung und auch im Hinblick auf die Eintragung eines Vorkaufsrechtes bezüglich der Villa in das Grundbuch an die Familie H. ist nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates die Art der Ermittlung der vGA auf Grund der Privatnutzung durch beide Gesellschafter E. und Ing. P.H. zu Recht herangezogen worden. Weiters ist ergänzend festzustellen, dass der Gesellschafter Ing. P.H. zwar nur Minderheitsgesellschafter der Bw. ist, jedoch tatsächlich als Verantwortlicher sämtliche Vertragsabschlüsse der Bw. unterzeichnete und die Ehegattin sowohl als Mehrheitsgesellschafterin als auch Prokuristin der Bw. tätig geworden ist. Nach ständiger Rechtsprechung entspricht es jedenfalls nicht der Lebenserfahrung, dass eine Kapitalgesellschaft ein Wohngebäude der gegebenen Art und Größe für fremde Arbeitnehmer angeschafft hätte bzw. saniert worden wäre (VwGH 20.6.2000, 98/15/0169). Da die Villa somit unter Verweis auf die obigen Ausführungen mit im Gesellschaftsverhältnis wurzelnden Umständen in Zusammenhang steht, führt dies im Umfang der Differenz zwischen dem fremdüblichen und tatsächlich bezahlten Mietentgelt zu einer verdeckten Ausschüttung und basiert der ermittelte Schätzwert von S 591.240,- auf den lt. Buchhaltung berücksichtigen Werten. Ad Umsatzsteuer (Vorsteuer) Villa Adr1) Nach § 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 kann der Unternehmer die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, abziehen. Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gelten Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) iSd § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 EStG 1988 oder des § 8 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 Z 1 bis 5 KStG 1988 sind (§ 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG 1994). Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen sind damit die für den Haushalt des Steuerpflichtigen und für den Unterhalt seiner Familienangehörigen aufgewendeten Beträge sowie Aufwendungen oder Ausgaben für die Lebensführung, selbst wenn sie die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt und sie zur Förderung des Berufes oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgen (§ 12 Abs. 2 Z 2 lit. a iVm. § 20 Abs. 1 Z 1 und 2 lit. a EStG 1988). Im vorliegenden Fall liegt unter Verweis auf obige Ausführungen die ertragsteuerliche Anerkennung der gemieteten Villa nicht vor, die mit der Sanierung der Villa im Zusammenhang stehenden Vorsteuern sind somit gemäß § 12 Abs. 2 Z 2 lit a UStG ausgeschlossen. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates liegt in Hinblick auf die Anschaffung und Vermietung der gesamten Villa an den Gesellschafter Ing. P.H. von Beginn des Unternehmens an ein für private Zwecke erworbenes Grundstück vor, welches mit betrieblichen Mitteln saniert wurde. Der Kauf und die Sanierung des Gebäudes, welches von vornherein für nichtunternehmerische Zwecke bestimmt war, berechtigt daher grundsätzlich nicht zum Vorsteuerabzug (vgl. Ruppe, UStG, Tz 297 zu § 3 und Tz 229 zu § 12, VwGH 98/15/0169, 20.6.2000). Ad F.Gasse.x) Der Bw. beantragt die Umsätze und Aufwendungen betreffend die Liegenschaft F.Gasse.x für das Jahr 2001 iHv S 281.844,- netto bzw. S 254.431,66 außer Ansatz zu lassen, da die Anmietung und Vermietung durch Ing. P.H. und nicht durch die Bw. erfolgt wäre. Im Hinblick darauf, dass seitens der BP die im Zusammenhang mit der Anmietung und Weitervermietung der gg. Liegenschaft geltend gemachten Vorsteuern deshalb nicht anerkannt wurden, weil Bestandnehmer Ing. P.H. ist, sind auch die korrespondierenden Aufwendungen und Erlöse bei Ing. P.H. zu erfassen. Der Berufung ist in diesem Punkt Folge zu geben. Ad Kapitalertragsteuer für Zinserträge) Die Bw. beantragt weiters in Bezug auf die Kapitalertragsteuer für das Jahr 2001 die Anrechnung der Kapitalertragsteuer für Zinserträge iHv. €°4.793,29. Diesbezüglich wird der Berufung ebenso Folge gegeben und die KESt im Rahmen der Veranlagung der Körperschaftsteuer für das Jahr 2001 berücksichtigt. Steuerliche Auswirkungen: | Zeitraum | 2001 in S | Umsatzsteuer: | | Steuerbarer Umsatz | 1.490.449,38 | 20% Normalsteuersatz | 281.844,00 | 10% Ermäßigter Steuersatz | 1.252.715,56 | Körperschaftsteuer: | | Bilanzgewinn/Bilanzverlust | -465.467,00 In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird ergänzend angemerkt, dass der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Senat erst in einem ergänzenden Schriftsatz vom 29.7.2003, mit welchem die Begründung zur Berufung vom 15.7.2009 nachgereicht wurde, gestellt wurde und daher verspätet ist (Ritz, BAO, Tz 4 zu § 282, Tz 2 und 3 zu § 284). Weiters ist festzuhalten, dass die Berufung gegen den Bescheid über die Festsetzung von Umsatzsteuer für Dezember 2002 gemäß § 274 BAO als auch gegen den Umsatzsteuerjahresbescheid für das Jahr 2002 gerichtet gilt und daher das Berufungsschreiben vom 24.5.2004 gegen den Jahresbescheid als ergänzender Schriftsatz anzusehen ist (VwGH 25.6.2008, 2006/15/0085). Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 4 Berechnungsblätter (je €, S) Wien, am 6. November 2009