UFSF RV/0528-F/07

Abschließend wird noch darauf hingewiesen, dass laut Begründung zur Berufungsvorentscheidung vom 9. August 2007 in der Einkommensteuererklärung 2005 eine "Rückstellung" an A (Anmerkung der Referentin: im Jahresabschluss unter Aufwendungen für bezogene Leistungen ausgewiesener Aufwand "Fremdleistungen") in Höhe von 53.833,00 € ausgewiesen worden sei. Dieser Betrag stimmt exakt mit der Summe der vom Bw 2003 und 2004 geltend gemachten fiktiven Vorsteuern überein. Dies könnte ein Hinweis darauf sein, dass mit der Erstellung der Kaufverträge vorgegeben werden sollte, dass der Bw (und nicht A selbst) die Fahrzeuge von den dort angegebenen Verkäufern für sein Unternehmen erworben habe, um die fiktive Vorsteuer gem. § 12 Abs. 16 UStG 1994 in Österreich lukrieren zu können. Die betragliche Übereinstimmung zwischen der "Rückstellung" für Fremdleistungen und der Summe der in den Jahren 2003 und 2004 geltend gemachten Vorsteuern ist (auch wenn das Finanzamt diese nicht als zulässig erachtet hat) jedenfalls mehr als hinterfragungswürdig, zumal "Fremdleistungen" üblicherweise mit einem der erbrachten Leistung entsprechenden Entgelt vergütet werden. Das Finanzamt ist im Übrigen im Vorhalt vom 20.10.2006 an den Bw noch davon ausgegangen, dass der KFZ-Handel von Herrn A betrieben worden sei. Soweit das Finanzamt seine in der BVE-Begründung getroffene (abweichende Feststellung) darauf stützt, dass sowohl auf den Kauf- als auch den Verkaufsverträgen der Firmenname des Bw aufscheine, ist auf die Anfragenbeantwortungen der "Verkäufer laut Kaufvertrag" hinzuweisen, die mit wenigen Ausnahmen angegeben haben, ihr Fahrzeug nicht an das Unternehmen des Bw veräußert zu haben. Die Kaufverträge können daher - wie bereits festgestellt - nicht als Beweis dafür dienen, dass der Bw (und nicht etwa Herr A für sein Unternehmen) die Fahrzeuge erworben hat. Was die Verkäufe anlangt, erliegen im Arbeitsbogen zur Betriebsprüfung nur die obig dargestellten Verträge und Kopien von Versendungsbelegen (vgl. dazu die vorstehenden Ausführungen). Diese Fälle zeigen bereits, dass auch die Verkäufe einer eingehenden Überprüfung bedurft hätten. Ein Zahlungsfluss wurde bis dato nicht nachgewiesen. 3. Lohnzahlungen 2003 und 2004 (Einkommensteuer 2003 und 2004): Der Schlussbericht zur Betriebsprüfung enthält in Tz 5 lediglich die Feststellung, der Bw habe zugesagt, berichtigte Lohnzettel für 2003 und 2004 beizubringen. In der Berufung vom 3.9.2007 wurde vom Bw ausgeführt, dass die Lohnkonten insofern kein richtiges Bild ergeben würden, als der "eigentlich richtig berechnete Gehalt nicht ausbezahlt" worden sei. Dies sei auch aus dem Austrittsschreiben zu entnehmen. Im Übrigen habe er die Zahlungseingänge im Jahr 2003 und 2004 bzw. deren Fehlen nachgewiesen. Weitere Nachweise könne er selbst nicht erbringen und sei dies Sache des Arbeitgebers. Das Finanzamt hat in der Berufungsvorentscheidung (BVE) vom 9. August 2007 lediglich festgestellt, dass Gehaltsteile an gewisse Pfandgläubiger wie Jugendwohlfahrt oder Amt der xxxxx Landesregierung gegangen seien. Dass sich aber unter Hinzurechnung der nicht bezifferten "Abzüge" die vom Dienstgeber gemeldeten und vom Finanzamt in den Jahren 2003 und 2004 der Besteuerung unterzogenen Bezüge ergeben, wurde weder festgestellt noch rechnerisch dargestellt. Insofern ist es verständlich, dass der Bw auch im Vorlageantrag an den UFS vom 3.9.2007 davon ausgeht, dass lediglich jene Bezüge der Besteuerung zu unterziehen seien, die ihm ausgezahlt worden seien. Soweit das Finanzamt in der BVE-Begründung festgestellt hat, dass aus dem vom Bw vorgelegten Kontoauszug über die erhaltenen Gehaltszahlungen auch nicht ersichtlich sei, ob in Vorjahren Gehaltsvorschüsse ausbezahlt worden seien, wäre dies, wenn es aus Sicht des Finanzamtes Anhaltspunkte für derartige Zahlungen gibt, die in Berufungsjahren zu einer Minderung des zur Auszahlung gelangten Lohnes führen hätten könnten, beim ehemaligen Dienstgeber in Erfahrung zu bringen (gewesen). Der Bw hat dazu die Einvernahme des ehemaligen Dienstgebers beantragt. Dem Bw gegenüber wäre daher nach Durchführung allenfalls noch erforderlicher Ermittlungen erstmals rechnerisch nachvollziehbar darzulegen, dass sich unter Hinzurechnung der vom Dienstgeber (diesfalls wohl auf Grund einer Lohnpfändung) an Gläubiger des Bw weitergeleiteten Beträge bzw. allfälliger sonstiger Abzüge (bis dato allerdings nicht feststellbare Gehaltsvorschüsse), die als dem Bw zugeflossen anzusehen wären (der unmittelbare Abzug durch den Dienstgeber ist Einkommensverwendung), die in den Jahren 2003 und 2004 der Besteuerung unterzogenen Bezüge ergeben. 4. Geschäftsführerhaftung X GmbH (Einkommensteuer 2004) Hiezu ist festzustellen, dass sich das Finanzamt bis dato mit dem Vorbringen des Bw in der Berufung, den diesbezüglichen Ergänzungen (Schreiben vom 8.11. bzw. 27.11.2006) und den diesen angeschlossenen Unterlagen bzw. dem Vorbringen im Vorlageantrag, in dem der Bw den Zusammenhang der Zahlungen mit seiner Beteiligung (Gesellschaftsverhältnis) in Abrede gestellt hat, inhaltlich nicht auseinandergesetzt hat und deshalb nicht sachverhaltsbezogen begründet hat, weshalb die Zahlungen aus der Inanspruchnahme des Bw aus Haftungen für Gesellschaftsschulden bei den Einkünften aus selbständiger Arbeit zu keinen Betriebsausgaben führen, bzw weshalb die von ihm gegen diese Beurteilung erhobenen Einwendungen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen. Im Übrigen geht das Finanzamt in der BVE-Begründung von einer Zahlung von 46.616,85, der Bw im Schreiben vom 8.11.2006 aber von einem weiteren Betrag von 12.494,01 € (gesamt sohin 59.110,86 €) aus. Das Finanzamt hätte daher erstmals (auch für diesen Differenzbetrag) eine die Einwendungen des Bw würdigende, sachverhaltsbezogene rechtliche Beurteilung vorzunehmen. Aus der vom Bw (nicht vollständig) dem Finanzamt vorgelegten Protokollübertragung über die mündliche Verhandlung vor dem LG Y vom Datum im Verfahren GZ kann ohne Vorlage der diesbezüglichen Klage der Bank gegen den Bw nicht festgestellt werden, ob diese die Geltendmachung der Haftung des Bw aus dem Kreditvertrag vom 5.12.2002 zum Gegenstand hatte. Die Klage wäre daher jedenfalls vom Bw anzufordern. Die vom Bw vorgetragenen Umstände der Übernahme der Anteile am und der Geschäftsführung des Unternehmens können an Hand der derzeitigen Aktenlage nicht nachvollzogen werden. 5. Innergemeinschaftliche Erwerbe 2004 bis 2006 (Umsatzsteuerbescheide 2004 und 2005, Festsetzung der Umsatzsteuer für die Monate 1-3/2006): Der Bw bestreitet, die ihm vom Prüfer zu Tz 3 des Prüfberichtes zugerechneten i.g. Erwerbe getätigt zu haben und geht von einem Missbrauch seiner UID-Nr. aus. Das Finanzamt hat in der Begründung zur Berufungsvorentscheidung vom 9. August 2007 zu diesem Streitpunkt u.a. festgestellt, die Einkäufe seien von Herrn A durchgeführt worden. Auf Grund welcher Ermittlungsergebnisse das Finanzamt zu dieser Feststellung gelangt ist, kann die Referentin nicht nachvollziehen. Andererseits wurde festgestellt, bei der Besprechung am 4.5.2006 im Büro des Steuerberaters habe Herr A gesagt, dass ein Einkauf sicher von ihm erfolgt sei, er die anderen überprüfen müsse. Aus diesen (zudem widersprüchlichen Feststellungen) ist für die Referentin nicht ableitbar, dass "A"die Waren nicht auch für sein eigenes Unternehmen erworben haben könnte. Bei den deutschen Lieferanten dieser Waren handelt es sich laut Finanzamt ausschließlich um KFZ-Firmen. Nach der Aktenlage betreibt auch Herr A in Deutschland ein KFZ-Unternehmen. Ob die Ersatzteile nach Österreich verbracht worden seien, oder ob sie in Deutschland verblieben seien, habe weder im Zuge der Betriebsprüfung noch im Berufungsverfahren abgeklärt werden können. Diesfalls würde aber eine wesentliche Voraussetzung für den i.g. Erwerb, nämlich dass die Ware aus dem Gebiet eines Mitgliedstaates in das eines anderen gelangt (vgl Ruppe, UStG3, Art 1 BMR, Tz 7), gar nicht vorliegen. Die Feststellung, da teilweise Unfallautos angekauft worden seien, sei durchaus anzunehmen, dass diese Ersatzteile in die angekauften Unfallautos eingebaut worden seien, beruht auf einer bloßen Annahme. Soweit das Finanzamt daraus geschlossen hat, dass dies die Verkaufspreise wieder erhöhen würde, ist festzustellen, dass sich die Erwerbe auch in einem entsprechenden Aufwand niedergeschlagen haben müssten, was der Aktenlage nicht entnommen werden kann. Hat der Bw keinen Aufwand geltend gemacht, ist dies zumindest als Indiz dafür zu betrachten, dass der Bw die Erwerbe nicht getätigt hat. Dem Vorlagebericht an den UFS wurde das dem Finanzamt mit Begleitschreiben vom 28.11.2007 vom Bw zugesendete Schreiben der Fa. Z vom 18.10.2007 bezüglich einer nicht näher bezeichneten i.g. Lieferung (Anmerkung der Referentin: es könnte um den in der MIAS-Abfrage des Finanzamtes ausgewiesenen i.g. Erwerb über 4.549,00 € aus 2004 handeln) angeschlossen. Laut diesem Schreiben habe die Firma "den Auftrag" gehabt, diese Ware auszuliefern und dafür "die Anschriftdaten mit der dazugehörigen Steuernummer" (Anmerkung der Referentin: gemeint wohl die UID-Nummer) zu benutzen. Aus dem Schreiben geht zwar nicht dezidiert hervor, von wem die Firma den Auftrag für die demnach erfolgte Lieferung nach Ortsangabe an die Fa. xxxxxxx erhalten hat, und wer der Firma die Anschriftdaten gegeben haben soll. Die Formulierung im Schreiben, er (gemeint: xxxxxx) sehe es nicht ein, dass er nachzahle, nur weil A meine, er könne Daten von fremden Firmen einfach so benutzen und weitergeben, lässt allerdings vermuten, dass A sowohl die "Teile" (eine nähere Bezeichnung des Liefergegenstandes fehlt) bestellt als auch die Lieferung der Waren an die bezeichnete Firma in Auftrag gegeben hat. Fest steht auf Grund des Inhaltes dieses Schreibens weiter, dass sich die Firma "Z" schriftlich an den Bw mit der Bitte um eine Ausfuhrbestätigung gewendet hat, diese aber offensichtlich nicht erhalten hat. Ob der Bw oder A i.A. des Bw diese Waren für das Unternehmen des Bw erworben hat, kann aus dem Schreiben nicht abgeleitet werden. Hiefür wäre es notwendig, den Inhalt des Schreibens des Bw an diese Firma zu kennen. Voraussetzung für den i.g. Erwerb ist u.a. (vgl. Art 1 BMR Z 2 lit.a.), dass der Unternehmer den Gegenstand für sein Unternehmen erwirbt (vgl. Ruppe, aaO, Art 1 BMR Tz 23, wonach sich dies nach § 12 UStG richtet). Das Finanzamt hätte dem Bw die Gelegenheit geben müssen, von der Fa. Z die Rechnung über den Verkauf der "Teile" anzufordern und Unterlagen zum Zahlungsfluss anzuschließen, aus denen sich ergibt, dass die Zahlung der Waren nicht durch den Bw, sondern A erfolgt ist. Aus dem Zahlungsfluss kann möglicherweise abgeleitet werden, ob der Bw oder - wovon der Bw offensichtlich ausgeht - "A" die Teile (eine nähere Bezeichnung des Liefergegenstandes ist dem Schreiben nicht zu entnehmen) für sein eigenes Unternehmen erworben hat. Der Inhalt des Schreibens der Fa. Z wirft jedenfalls Zweifel auf, dass der Bw bzw. Herr A im Auftrag des Bw für dessen Unternehmen die Waren erworben hat. Die offenen Fragen bedürfen einer weitergehenden Klärung, ohne die eine abschließende Beurteilung der strittigen Erwerbe nicht möglich ist. Im Übrigen hat der Bw die Einvernahme des Herrn A als Zeugen auch zu diesem Streitpunkt beantragt. Weshalb das Finanzamt auch angesichts des Inhalts des Schreibens der Fa. Z keine Veranlassung gesehen hat, Herrn A als Zeugen unter Wahrheitspflicht (§ 174 BAO) niederschriftlich (Protokollierung der Fragen und Antworten) zu diesem, aber auch allen anderen strittigen Erwerb(en) einzuvernehmen, kann die Referentin angesichts des völlig ungeklärten Sachverhalts nicht nachvollziehen. Eine als Zeuge geladene Person hat auf Verlangen der Abgabenbehörde auch Schriftstücke, Urkunden und einschlägige Stellen seiner Geschäftsbücher zur Einsicht vorzulegen, die sich auf bestimmt zu bezeichnende Tatsachen beziehen (§ 172 BAO). Das Ergebnis der Zeugenbefragung wäre dem Bw zwecks Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis- und Stellungnahme zu übermitteln. Welche Fragen an Herrn A im Zuge der Besprechung vom 4.5.2006 gestellt wurden und wie er diese beantwortet hat, kann mangels aktenkundiger Protokollierung des Gesprächsinhaltes nicht festgestellt werden. Sollte die Firma xxxxxxx ihren Sitz in Österreich haben, könnte diese möglicherweise Auskunft über die Verwendung der "Teile" geben. Im Übrigen bestünde die Möglichkeit, im Wege der Amtshilfe mit Deutschland den Sachverhalt einer entsprechenden Aufklärung zuzuführen. Soweit der Prüfer in Tz 3 den Vorsteuerabzug mit der Begründung, es habe nicht nachgewiesen werden können, dass "diese Erwerbe für das eigene Unternehmen" erfolgt seien, versagt hat, ist dies nicht verständlich, zumal es sich dabei um eine tatbestandsmäßige Voraussetzung für das Vorliegen eines i.g. Erwerbs handelt (Art 1 Abs. 2 Z 2 BMR), deren Erfüllung durch die Zurechnung der i.g. Erwerbe an den Bw vom Prüfer bejaht wurde. Sollte das Finanzamt weiterhin davon ausgehen, dass der Bw (die) i.g. Erwerbe in den Jahren 2004 bis 2006 getätigt hat, müsste wohl der Vorsteuerabzug gewährt werden (vgl. Ruppe, UStG3, Art 1 BMR Tz 23). Da der Bw die i.g. Erwerbe in Abrede stellt, könnte er nach Ansicht der Referentin den vom Prüfer für den Vorsteuerabzug geforderten Nachweis der betrieblichen Verwendung der i.g. Erwerbe (vgl. Tz 5 des Bp-Berichtes) gar nicht erbringen. Anhaltspunkte für eine private Verwendung der nach Ansicht des Prüfers für das Unternehmen des Bw erworbenen Waren sind für die Referentin nicht erkennbar. Die derzeitige Aktenlage ermöglicht der Referentin keine abschließende Beurteilung der Frage, wer die Erwerbe getätigt hat. Die Beweisergebnisse zu Punkt 1. (Nichtanerkennung von Vorsteuern gem. § 12 Abs. 16 UStG 1994 - Anfragenbeantwortungen) lassen aus Sicht der Referentin erhebliche Zweifel daran bestehen, dass der Bw bzw. "A " im Auftrag des Bw die Erwerbe für das Unternehmen des Bw getätigt hat. Auch das Finanzamt hat einen Aufklärungsbedarf zur Frage, wer die UID-Nummer verwendet hat, gesehen und eine Missbrauch der UID-Nummer des Bw offensichtlich nicht ausgeschlossen, zumal laut Aktenvermerk des Prüfers vom 8.11.2006 wohl als Reaktion auf das Schreiben des Bw vom 24.10.2006 die UID-Nr. des Bw "begrenzt" worden sein soll. 6. Zusammenfassung: Die vorstehenden Ausführungen machen deutlich, dass eine abschließende rechtliche Beurteilung der Streitpunkte weitergehende Sachverhaltsermittlungen notwendig gemacht hätte. Da die zu den obigen Streitpunkten unterbliebenen Ermittlungen nicht nur geringfügig sind und bei ihrer Durchführung anders lautende Bescheide ergehen hätten können, ist die Erledigung der Berufung im Wege einer Aufhebung der angefochtenen Bescheide und der Berufungsvorentscheidung und Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz gem. § 289 Abs. 1 BAO gerechtfertigt. Zur Ermessensübung hinsichtlich der Aufhebung wird darauf hingewiesen, dass es die Anordnungen des Gesetzgebers über ein zweitinstanzliches Verfahren unterlaufen würde, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz (in entscheidungswesentlichen Punkten) zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zur bloßen Formsache würde. Es ist nicht im Sinn des Gesetzes, wenn die Berufungsbehörde, statt ihre (umfassende) Kontrollbefugnis wahrnehmen zu können, jene Behörde ist, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt, feststellt und einer Beurteilung unterzieht (VwGH 21.11.2002, 2002/20/0315). Es ist nicht Aufgabe des UFS als Kontroll- und Rechtsschutzorgan die Abgabenbehörde erster Instanz von ihrer Aufgabe und Pflicht, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zu ermitteln (§ 115 BAO), zu entlasten (vgl. dazu RV/0226-S/05 unter Verweis auf Beiser, SWK 3/2003, 102 ff). Von der Abhaltung der vom Bw beantragten mündlichen Verhandlung wurde gem. § 284 Abs. 3 BAO abgesehen, zumal eine abschließende Klärung der dargestellten (umfangreichen) offenen Sachverhaltsfragen im Rahmen einer mündlichen Verhandlung nicht zu erwarten ist, und dient damit auch der Verfahrensbeschleunigung. Feldkirch, am 22. Oktober 2009