UFSW RV/0618-W/05

Zur Frage der erhöhten Mietzinses ist folgendes zu bemerken: Der Mietzins wurde bewusst im oberen Preisband - sogar ein wenig darüber angesetzt, denn der Mietvertrag gestattet ausdrücklich die gänzliche Untervermietung. Weiters enthält der Mietvertrag ausdrücklich keine Indexanpassungsklausel. Das Motiv bei Vertragserrichtung war eine fix kalkulierte Miete für die nächsten Jahre zu vereinbaren, die beiden Vertragsparteien fixe Konditionen bietet. In der Beilage finden Sie des Weiteren eine bereits mehrfach an das Finanzamt ausgehändigte Kopie des Mietvertrages an den Grünen Kreis. Zur Frage, warum betreffend die Liegenschaft 1090 Wien für die Jahre 2001 und 2002 keine Überschussrechnung abgegeben wurde, ist folgendes zu vermerken: Wir haben im Dezember 2001 das Mandat zur Vertretung von Frau Bw. übernommen. In der Folge haben wir die Erklärungen anfangend mit dem Jahr 2001 in Vertretung eingereicht. Anfangs wurde uns von unserer Mandantschaft mitgeteilt, dass das Finanzamt festgestellt hat, dass es sich bei der Untervermietung Frau Bw. an den Verein "GK" um einen Liebhabereibetrieb handelt und es wurde daher keine Überschussrechnung für die Quelle eingereicht. In weiterer Folge wurde in Zusammenarbeit mit dem Finanzamt einige Richtigstellungen betreffend die Sachverhalte durchgeführt, insbesondere in Zusammenarbeit mit Herrn Mag. Zach. Im Rahmen dessen wurde eine Wiederaufnahme der Jahre 1998 bis 2000 von Amts wegen eingeleitet. Es wurde festgestellt, dass es sich im Rahmen der Einkunftsquelle der Untervermietung 1090 Wien zwar um einen Liebhabereibetrieb handelt, dies allerdings nicht die umsatzsteuerlichen Folgen tangiert und es wurde somit nur eine Berichtigung hinsichtlich der Umsatzsteuer vorgenommen. Wir haben allerdings im Schreiben vom 27. Aug. 2004, welches in Kopie beiliegt, im Absatz darauf aufmerksam gemacht, dass auch die Einkommensteuer der Jahre 2001 und 2002 berichtigt werden muss. Da die Bescheide dieser Jahre allerdings rechtskräftig sind, kann auch hier wiederum nur im Rahmen einer Wiederaufnahme eine Einnahmen-Ausgaben-Rechnung vorgelegt werde. Zur Klärung der Relevanz dieser wieder aufgenommenen umsatzsteuerlichen Veranlagungen ist auch zu bemerken, dass im Besonderen bei der Liegenschaft in P. ein Fruchtgenussrecht besteht. Da allerdings sehr viele Rechnungen auf den Namen von Herrn L. ausgestellt wurden, sind diese umsatzsteuerlich ihm zuzurechnen, obwohl im Rahmen der Zuteilung des Fruchtgenusses die Einkunftsquelle Frau Bw. zuzurechnen ist. Zur Frage der "sonstigen Ausgaben" in der Überschussrechnung des Jahres 2003 und der Differenz zur Prognoserechnung ist folgendes zu bemerken: Die Prognoserechnung wurde im Rahmen der Berufung im Februar 2005 erstellt. Die Unterlagen für die Einnahmen-Ausgaben-Rechnung des Jahres 2003 haben wir allerdings erst im Juli erhalten. Es sind daher in der Prognoserechnung noch nicht die konkreten Zahlen aus der Veranlagung des Jahres 2003 enthalten. Man ist bei den sonstigen Kosten von einem langfristigen Durchschnitt ausgegangen, welcher auch jährlich zinseszinsmäßig angepasst wurde. Darüber hinaus ist zu bemerken, dass im Grundsatz durch die einerseits vereinbarte ausgabenseitige Fixmiete und die andererseits einnahmeseitig jährlich valorisierte Miete auch zu erkennen ist, dass es Frau Bw. auf diese Art und Weise in der langen Frist auch ermöglicht wurde, Kosten zu tragen. Abschließend muss bemerkt werden, dass die Erhaltungspflicht des Mieters nur das Innere der Wohnung, nicht aber die Außenfenster sowie die Allgemeinteile des Hauses betrifft. Die geringfügigen Reparaturen, welche in der Wohnung stattgefunden haben, können durch die einnahmenseitige jährliche Mieterhöhung im Verhältnis zu der fixen ausgabenseitigen Miete leicht bezahlt werden und sind wie erwähnt im langen Schnitt mit jährlich € 1.100,- plus Valorisierung in der Prognoserechnung aufgenommen. Zu der Frage betreffend das Einfamilienhaus in P. ist zunächst zu bemerken, dass hinsichtlich Ihres Hinweises auf die Differenz zwischen der Prognoserechnung und den Ausgaben für das Jahr 2003 auf das oben gesagte verwiesen wird. Darüber hinaus sind zur Frage der Errichtung des Schwimmbades und des vereinbarten Mietzinses folgende Ausführungen zu tätigen. Das Schwimmbad wurde über lange Zeit errichtet. Zu Beginn des Mietvertrages war nur der Rohbau fertig gestellt. Der Mieter, die Firma T.GmbH, war auf Grund der repräsentativen Wirkung - bzw. durch die negative Wirkung des vorhandenen Rohbaus interessiert - bzw. machte den Abschluss des Mietvertrages von der Fertigstellung des Schwimmbades abhängig. Eine Mieterhöhung wäre in Anbetracht dieser Situation unmöglich gewesen - wohl auch deshalb wurde dieser Punkt extra in den Mietvertrag aufgenommen: "Die Fertigstellung und mögliche Benutzung des Schwimmbades erfolgt bis zum Beginn der Badesaison. Der im Folgenden vereinbarte Mietzins verändert sich mit der Inbetriebnahme des Schwimmbades nicht" (Mietvertrag 2. Mietgegenstand) Zur Frage der Rechtsberatungskosten welche als Werbungskosten angesetzt wurden und die Liegenschaften Gasse 12 und 14 wie auch Platz, 1090 Wien betrafen, ist folgendes auszuführen: Die Rechtsberatungskosten stehen in direkter Verbindung mit den Streitigkeiten mit den kreditgebenden Banken, die die Sanierungsmaßnahmen finanziert haben, welche die Vermietung überhaupt erst möglich machten. Weiters entstandene Kosten, die im Zusammenhang mit der Richtigstellung der behaupteten Forderungen aus Zins- und Kapital dienten. Es wurden weiters ununterbrochen Umschuldungsverhandlungen geführt und versucht durch Experten den Standpunkt von Frau Bw. in Sachen Zinsklausel zu bestätigen. Der Konkursantrag des Hauptgläubigers Erste Bank verbunden mit gerichtlichen Maßnahmen anderer Banken, stammte aus dem Jahre 1999. Im Juli 2000 wurde ein Ausgleichsantrag gestellt, der von allen Banken bekämpft wurde. Diese Kosten sowie die Abwehr von Kündigungsmaßnahmen seitens der Mehrheitseigentümer am S.Platz im Rahmen einer Zwangsverwaltung sowie Streitigkeiten über die Sanierungsleistungen in P. ergaben die hohen Rechtsberatungskosten, die den Erhalt der Einkunftsquelle sichern sollten. Abschließend finden Sie zur Darstellung der komplizierten Situation eine Sachverhaltsdarstellung, welche am 3. Dezember 2002, allerdings für die Steuernummer von Herrn L., an das Finanzamt gesendet wurde. Da hier natürlich eine Verknüpfung zwischen den Personen besteht, gilt das dort Gesagte im gleichen Maße für Frau Bw. und soll einen Überblick über die Entstehung dieser schwierigen Situation ergeben. Abschließend ist, unabhängig von diversen Detailfragen, die in diesem Zusammenhang ausgekommen sind, grundsätzlich Folgendes festzustellen: Den Mietverträgen ist zu entnehmen, dass die Liegenschaften jeweils gut zu vermieten waren und hohe Mieteinnahmen erzielt hätten. Es ist hier in diesem Fall im Besonderen eine Verknüpfung unglücklicher Umstände. So war es von Seiten des Vermieters sicher nicht gewollt, dass der Mieter betreffend die Liegenschaft in P. insolvent wird. Die weitere intensive Auseinandersetzung mit den Banken haben allerdings schon zum Zeitpunkt der Insolvenz eine Nachvermietung der Liegenschaft nahezu unmöglich gemacht, da bereits mehrfache Exekutionsanträge eingereicht wurden und es letztendlich ja auch zu einer Zwangsversteigerung der Liegenschaft gekommen ist. Zu einer objektiven Beurteilung muss allerdings klar gestellt werden, dass dieses nicht im Willen der Liegenschaftseigentümer entstanden ist, sondern die Vermietung als Einkunftsquelle gedacht war und in Anbetracht der hohen Mieten, welche auch den Mietverträgen zu entnehmen sind, diese Liegenschaften äußert gewinnbringend gewesen wären. Wie der Verwaltungsgerichtshof mehrfach festgestellt hat ist bei der Beurteilung als Einkunftsquelle festzustellen, ob diese tauglich gewesen wäre. Die Tatsache, dass die Zwangsversteigerung der Vermietung eine Ende gesetzt hat, darf hierbei keine Rolle spielen. Es ist korrekt, dass ein Gesamtüberschuss noch nicht erzielt und auch noch nicht erzielt werden konnte. Wir wiederholen aber nochmals, dass anhand der hohen Mieten, trotz der hohen Investitionen durch die Vermietung ein erheblicher Gesamtüberschuss entstanden wäre. Wir ersuchen daher nochmals die grundsätzlichen Überlegungen in die Beurteilung der Situation einfließen zu lassen." Am 16. Juli 2008 fand ein Erörterungsgespräch statt. Anwesend waren der steuerliche Vertreter Mag. Michael Böck, L., der Sohn der Bw. und als Amtsvertreter Mag. Zach. Es wurde der Sachverhalt und das Berufungsbegehren festgehalten. Zum Sachverhalt wurde nicht Neues vorgebracht; allerdings wurde festgehalten, dass adaptierte Prognoserechungen im Sinne der VwGH-Rechtsprechung vorgelegt werden, Unterlagen betreffend die Kredite, und Rechtsberatungskosten und Überschussrechnungen für die Jahre 2001 und 2002 betreffend die Wohnung S.Platz bis September 2008 vorgelegt werden würden. Nachdem bis Anfang Oktober keine Unterlagen vorgelegt worden sind, wurde der Bw. schriftlich ersucht die oa. Unterlagen bis 24. Oktober vorzulegen. Nachdem mehrmalige Fristverlängerungsansuchen fand die mündliche Verhandlung am 11. März 2009 statt. Von dem Vertreter der Bw. wurde am 25. Feb. 2009 ein vorbereitender Schriftsatz, adaptierte Prognoserechnungen und für die Jahre 2001 und 2002 Einnahmen-Ausgabenrechnungen nachgereicht. Weiters wurden Kopien von Kontoauszügen, Erlagscheinen, Schuldenkonten nachgereicht. [Grafik] [Grafik] In dem Schreiben wurde ua. der Grund der Untervermietung der Wohnung Platz des Herrn L. an seine Mutter, die Bw., ausgeführt. Zu der adaptierten Prognoserechnung wird ausgeführt, dass trotz langer Leerstehung ein Gesamtüberschuss erzielt werden könne. Die Tatsache, dass der Mietvertrag zwischen Herrn L. und seiner Mutter nicht valorisiert worden sei. sei nicht zum Nachteile der Einkommensquelle, sondern führe zwingend zum Einkommen der Bw. Somit könne auch nicht unterstellt werden, dass diese Gestaltung nur zum Zwecke der Steueroptimierung stattgefunden hätte, denn hierzu wäre eine Valorisierung zwingende Notwendigkeit. Betreffend die Prognoserechnung Gasse wird ua. festgehalten, dass es sich bei der Vermietung der Liegenschaft nach Ansicht der Bw. um eine Einkunftsquelle gehandelt hätte. Die Prognoserechnung sei extrem vorsichtig aufgestellt worden. Dennoch wäre die Einkunftsquelle im 16. Jahr stark positiv gewesen. Im Übrigen sei auf die in den Beilagen befindlichen Belege verwiesen. Die Kredite seien im Rahmen der nicht wirtschaftlich genutzten Liegenschaft Y., aufgenommen worden. Die Zinszahlungen seien naturgemäß dem privaten Bereich zuzurechnen In der am 11. März 2009 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt Liegenschaft P : Mag. Böck verwies auf seinen vorbereiteten Schriftsatz vom 25. Februar 2009 und trug Auszüge hieraus vor: Er verwies insbesondere darauf, dass die von uns betreffend Liegenschaft P., Gasse , erstellte Prognoserechnung sehr vorsichtig gestaltet wäre; insbesondere wären die Zinsen valorisiert und keine Tilgung unterstellt worden. Dennoch hätte sich bereits im 16. Jahr nach Vermietungsbeginn ein Gesamtüberschuss ergeben. Der Vertreter der Finanzamtes führt aus, dass das Finanzamt kein objektives wie subjektives Ertragsstreben feststellen hätte können; insbesondere wurde darauf verwiesen, dass der Mietvertrag befristet auf fünf Jahre abgeschlossen worden wäre, mit einer einmaligen Verlängerungsmöglichkeit auf weitere fünf Jahre. Es sei für das Finanzamt nicht erkennbar gewesen, ob seitens der Familie LL. mit dem Objekt tatsächlich eine Erzielung von Einnahmen beabsichtigt gewesen sei oder eine allfällige Eigennutzung. Die nachgereichte Prognoserechnung stelle sich somit für das Finanzamt als Versuch dar, nachträglich eine Einkunftsquelle zu konstruieren. Zu der Befristung der Mietverträge führt der Vertreter der Bw. aus, dass Mietverträge aus mietrechtlichen Gründen befristet abgeschlossen werden. So habe etwa auch seine Kanzlei einen befristeten Mietvertrag abgeschlossen. Die Prognoserechnung dokumentiere, dass sehr wohl bei Weitervermietung ein Gesamtüberschuss entstanden wäre, und nur Unwägbarkeiten dem entgegengestanden wären. Auf die Frage, warum nicht rechtzeitig Maßnahmen gesetzt worden seien, den Mieter zu kündigen, sah der Sohn der Bw. den Grund dafür, dass ab Konkurseröffnung die Miete eine Masseforderung dargestellt hätte, die jedenfalls zur Gänze zu entrichten gewesen wäre. Nach Ausführungen des Vertreters hätte sich gerade daraus ergeben, dass es gerade wirtschaftlich gewesen wäre, keine Kündigung auszusprechen. Die Liegenschaft sei ab dem Jahr 1998 vermietet gewesen. Die Mieten seien bis August 2000 zugeflossen. Die Konkurseröffnung war dann im Februar/März 2001. Sodann hätte der Masseverwalter die Kündigung ausgesprochen; dies relativ kurz nach diesem Zeitpunkt. Ab da hätte es Streitigkeiten gegeben, ob bzw. in welcher Höhe die Mieten zu zahlen wären und ferner wie die Aufstellung im Konkurs bei den Masseforderungen zu erfolgen hätte. Nach Meinung des Amtvertreters wäre es spätestens ab diesem Zeitpunkt angebracht gewesen, einen Nachmieter zu suchen. Der Sohn der Bw. hielt dem entgegen, dass der Grund, dass dies unterblieben sei möglicherweise in der damals existierenden Zwangsverwaltung der Liegenschaft gelegen sei. Der Vertreter der Bw. wies darauf hin, dass seine Mandantin über einen Wohnsitz in Pr. verfügt hätte, weshalb kein vernünftiger Grund bestanden hätte, dass sie auch in P. einen Nebenwohnsitz hätte haben sollen. Ein Eigenbedarf sei somit keinesfalls gegeben. Wohnung S.Platz, 1090 Wien: Der Sohn der Bw. führt aus, dass der letzte Untermieter, der Verein "GK ", nach Auslaufen des Mietvertrages ausgezogen sei. Danach hätte es gerichtliche Streitigkeiten gegeben, die Wohnung sei jedenfalls ab 2003 nicht mehr vermietet gewesen. Weiters hätte es im November 2008 einen Wasserschaden gegeben, der eine Vermietung verhindert hätte. Dem Vernehmen nach hätte allerdings seine Mutter einen Makler mit der Suche eines Untermieters betraut. Sie rechneten damit, dass eine Vermietung im zweiten Halbjahr 2009 erfolgen würde. Der Amtsvertreter führt aus, dass in diesem Fall Ähnliches wie zur Liegenschaft Gasse zu sagen sei. Auch hier könne Eigenbedarf keinesfalls ausgeschlossen werden. Überdies sei festzustellen, dass mehrere Versionen von Steuererklärungen seitens des Sohnes der Berufungswerberin im Finanzamt eingereicht worden seien. Weiters wäre die Spanne zwischen der Untermiete und der von der Berufungswerberin zu bezahlenden Hauptmiete so gering, dass darin die Fixkosten keinerlei Platz gehabt hätten, und somit zwangsläufig ein Verlust entstehen hätte müssen. Weiters sei festgehalten, dass ursprünglich den Ausführungen des Finanzamtes betreffend Liebhaberei in den Jahren 2001 und 2002 nicht entgegengetreten worden sei. Dass die Hauptmiete auf ein Drittel oder auf die Hälfte reduziert worden sei, um keine Verlust zu erwirtschaften, so hätte es sich dabei um keine Vorgangsweise, die die Voraussetzungen der von der Judikatur entwickelten Gegebenheiten betreffend Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen erfüllten, gehandelt. Die Vertreter ersuchen abschließend, den Berufungen Folge zu geben. Über die Berufung wurde erwogen: Sachverhalt Wohnung S.Platz Top 5/6: Der Sohn der Bw. ist Eigentümer eines ¼ Anteiles der Liegenschaft Platz und zur Gänze verfügungsberechtigt über die Wohnung Top 5+6. Ab Mai 1998 (Mietvertrag vom 9. Nov. 1998) vermietete er die Wohnung an seine Mutter, die laut Mietvertrag berechtigt ist, die Wohnung weiter zu vermieten. Das Mietverhältnis wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Weiters wurde in der Präambel festgehalten, dass die Bw. die gemietete Wohnung als künftigen Alterswohnsitz haben möchte. Der vereinbarte Mietzins beträgt, beginnend mit 01.05.1998, monatlich S 13.280,00 zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe. Die Bw. vermietete die Wohnung von 01.12.1998 bis 30.06.2003 an den Verein "GK". Der Mietvertrag erlischt durch Ablauf der bedungenen Zeit. Der angemessene Untermietzins beträgt monatlich S 16.600,- zuzüglich der Betriebskosten (zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages S 2.737,68). Sie erklärte aus der Vermietung der Wohnung ab November im Jahr 1998 einen Verlust von S - 148.743,-, 1999 einen Überschuss von S 13.273,-, im Jahr 2000 einen Verlust von - 109.698,-. Für die Jahre 2001 und 2002 wurden von der Bw. keine Einkünfte erklärt. Erst im Zuge des Berufungsverfahrens wurde für 2001 ein Überschuss in Höhe von € 28.410,44 (mit stark verringerten Mietausgaben und keine weiteren Ausgaben) erklärt und 2002 0,00 Einkünfte erklärt. (Beilagen zur Umsatzsteuer). 2003 wurde mittels Überschussrechnung ein Verlust in Höhe von € - 6.308,03 bzw. mit Zinsen in Höhe von -€ 9.879,03 erklärt. Die Mietausgaben wurden mit € 11.588,64 und die Betriebskosten mit € 2.397,37 erklärt. Ab Mitte 2003 bis dato war und ist die Wohnung nicht vermietet. Unterlagen, die auf eine weitere Vermietungsabsicht schließen lassen, wurden nicht vorgelegt. In der Prognoserechnung wurden in den Jahren ab 2004 bis 2008, tatsächlich keine Untervermietung durch die Bw., auch keine Mietausgaben an den Vermieter (Sohn der Bw.) angesetzt. Haus Gasse: Die Liegenschaft Gasse steht im Eigentum der Bw.. Mittels Fruchtgenussrechtsvertrag wurde dem Sohn der Bw. von der Bw. die Möglichkeit zur Vermietung der Liegenschaft für die Bestreitung seines Lebensunterhaltes eingeräumt. Sämtliche mit der Liegenschaft verbundenen Ausgaben verpflichtete sich die Bw. zu tragen. Die Liegenschaft wurde bis zur Vermietung privat genutzt. Die Vermietung des Einfamilienhauses durch den Sohn der Bw. begann mit 15. November 1998, ein Mietvertrag wurde auf die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen. Eine einmalige Verlängerung für weitere fünf Jahre wurde dem Mieter eingeräumt. Im August 2000 ging der Mieter in Konkurs. Das Haus wurde bis zur Versteigerung (Verkauf) im Jänner 2002 nicht mehr vermietet. Es wurde in den Jahren 1998 bis 2002 insgesamt ein Verlust in Höhe S 1,257.005,- ohne Ansatz der AfA für das Schwimmbad für 2001 und 2002 in Höhe von S 355.324,- geltend gemacht. Für das Jahr 2003 wurden, obwohl bereits verkauft, Werbungskosten für u.a. Abschreibung in der Überschussrechnung geltend gemacht. Beweiswürdigung: Der vorstehend dargestellte Sachverhalt ist unstrittig. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergeben sich somit folgende Rechtsfragen: Aus der positiven Umschreibung der Einkünfte als Gewinn bzw. als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten in § 2 Abs.4 EStG 1988 ist abzuleiten, dass nur jene Einkunftsquellen einkommensteuerrechtlich zu berücksichtigen sind, die auf Dauer gesehen zu einem Gesamtgewinn bzw. Gesamtüberschuss führen. Andernfalls ist Liebhaberei (Voluptuar) gegeben. Die damit verbundenen Verluste (bzw. Verlustanteile) sind steuerlich weder ausgleichs- noch vortragsfähig. Allfällige "Zufallsgewinne" werden nicht besteuert. Gemäß § 1 Abs.1 L-VO liegen Einkünfte vor bei einer Betätigung (einer Tätigkeit oder einem Rechtsverhältnis) die - durch die Absicht veranlasst ist, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, und - nicht unter Abs.2 fällt. Voraussetzung ist, dass die Absicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs.1 und 3) nachvollziehbar ist. Das Vorliegen einer derartigen Absicht ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteten Einheit gesondert zu beurteilen. §1 Abs.2 L-VO: Liebhaberei ist bei einer Betätigung anzunehmen, wenn Verluste entstehen 1.) aus der Bewirtschaftung von Wirtschaftsgütern, die sich nach der Verkehrsauffassung in einem besonderen Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eignen (zB Wirtschaftsgüter, die der Sport- und Freizeitausübung dienen, Luxuswirtschaftsgüter) und typischerweise einer besonderen in der Lebensführung begründeten Neigung entsprechen oder 2.) aus Tätigkeiten, die typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründeten Neigung zurückzuführen sind, oder 3.) aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten. Die Annahme von Liebhaberei kann in diesen Fällen nach Maßgabe des § 2 Abs.4 ausgeschlossen sein. Das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und 2 ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteten Einheit gesondert zu beurteilen. Gemäß § 2 Abs.4 liegt bei Betätigungen gemäß § 1 Abs.2 L-VO Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im des § 1 Abs.2 Z 3 gilt als absehbarere Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahre ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben). Da Gegenstand der Vermietung eine Wohnung sowie ein Einfamilienhaus war, kann kein Zweifel bestehen, dass die Tätigkeit unter § 1 Abs.2 L-VO zu subsumieren ist. Platz: Betreffend Platz geht es um die Vermietung der Wohnung S.Platz durch die Bw.. Seit Mai 1998 hat die Bw. diese Wohnung von ihrem Sohn, Mietvertrag datiert mit 17. November 1998, gemietet. An den Verein "GK hat die Bw. diese Wohnung seit November 1998 untervermietet. Der Untermietvertrag endete am 30.6.2003. In der Präambel des Mietvertrages, datiert mit 9. November 1998, wurde ua. festgehalten, dass die Mieterin die gemietete Wohnung als Alterswohnsitz haben möchte und der Vermieter dann künftig im Haus Y., derzeit gemeinsamer Haushalt, verbleiben soll. Dem wurde vom Vertreter der Bw. entgegengehalten, dass die Wohnung Platz Top 5+6 in absehbarere Zeit nicht als Alterswohnsitz dienen solle. Laut Behördenanfrage aus dem Zentralmelderegister ist die Bw. als Nebenwohnsitz in der Gasse 12, x P. gemeldet. Diese Liegenschaft wurde bereits Anfang 2002 verkauft. Ein anderer Wohnsitz wurde bis dato nicht angemeldet. Der vereinbarte Mietzins (an den Sohn) beträgt, beginnend mit 1.5.1998, monatlich S 13.280,- zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe. Eine Befristung des (Unter)-Mietverhältnisses wurde nicht vereinbart. Auf den Vorhalt hin, dass die Miete sehr hoch sei, führte der Vertreter der Bw. aus, dass die Miete deshalb so hoch angenommen worden sei, da der Bw. der Mietvertrag die gänzliche Untermiete gestattet hätte. Der Vertreter der Bw. brachte weiters vor, dass die Tatsache, dass der Mietvertrag zwischen L. und Bw. nicht valorisiert wurde, nicht zum Nachteile der Einkunftsquelle sei, sondern zwingend zum Einkommen bei der Bw. führe. Eine auf Grund eines Ergänzungsvorhaltes nachgereichten Gegenüberstellung der Einnahmen und der Werbungskosten für die Jahre 2001 und 2002 ergaben laut Beilage zur Umsatzsteuer für das Jahr 2001 einen Überschuss, auf Grund einer Verminderung der zu zahlenden Miete auf die Hälfte der Bw. an den Sohn und ebenfalls für das Jahr 2001 (Beilage zur Umsatzsteuer), gemeint wahrscheinlich 2002, waren die Mieteinnahmen gleich den Mietausgaben. In der Prognoserechnung wird die zu zahlende Miete in den Jahren, in denen keine Untermiete erzielt wurde, überhaupt mit 0,00 angesetzt. Ausgehend von der hohen Miete an ihren Sohn und die von ihr an den Untermieter verrechneten Miete, die zwar höher gewesen ist, wäre es dennoch kaum möglich gewesen Überschüsse zu erzielen. In den Jahren 1998, 1999 und 2000 erzielte sie einen Verlust in Höhe von S 245.168,-. Für die Jahre 2001 und 2002 wurden keine Abrechnungen dem Finanzamt bekannt gegeben, da vom Finanzamt "Liebhaberei" festgestellt worden ist (Schreiben vom 9. Aug. 2002 vom Vertreter). In der Beantwortung des Vorhaltes der Berufungsbehörde wird ausgeführt, dass die Vertretung ab 2001 übernommen worden sei und, da das Finanzamt festgestellt hätte, dass hinsichtlich der Vermietung der Wohnung Platz Liebhaberei vorliege, habe der Vertreter bekannt gegeben, dass die Einkommensteuer für die Jahre 2001 und 2002 berichtigt werden müsse. Eine Überschussrechnung wie in den Vorjahren wurde jedoch nicht nachgebracht. Für das Jahr 2003 wurde wieder eine Überschussrechnung vorgelegt, auf Grund derer sich ein Fehlbetrag in Höhe von € 6.308,03 (bzw. 9.879,03) ergab. Für die Jahre danach wurde zwar anhand einer vorgelegten Prognoserechnung behauptet, dass ab 2014 ein Gesamtüberschuss erzielt werden würde. Allerdings Überschussrechnungen für die Jahre 2004, 2005, 2006 und ev. 2007 wurden nicht nachgebracht. Die Wohnung wurde ab Mai 2003 bis dato nicht vermietet. Auf Ersuchen, Unterlagen wie zB. Zeitungsanzeigen, nachzureichen, die eine weitere Vermietungsabsicht erkennen lassen, wurden nicht nachgereicht. Lediglich die Prognoserechnung wurde neuerlich vorgelegt, mit korrigierten Einnahmen und korrigierten Werbungskosten. Die ursprüngliche Prognoserechnung geht von fiktiven Mieteinnahmen aus, die in der Praxis auf Grund eines nicht vorhandenen Mietverhältnis ab dem Jahr 2003 bis dato nicht erzielt worden sind. Sie stellt den fiktiven Einnahmen Mietkosten der Bw. an ihren Sohn gegenüber. In der korrigierten Prognoserechnung werden ab 2004 bis 2008 keine fiktiven Einnahmen angesetzt, erst wieder 2009. Allerdings wurden in den Jahren ab 2004 auch keine Mietausgaben angesetzt. In dem Mietvertrag der Bw. mit ihrem Sohn ist eine Befristung des Mietverhältnisses nicht Vertragsinhalt und wurde auch in der ursprünglichen Prognoserechnung nicht berücksichtigt. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, dass ein Vermieter auf die Zahlung der Miete verzichtet, wenn die Mieterin, keinen Untermieter findet. Die Gestaltung ist daher nur durch das Naheverhältnis zwischen Vermieter und Mieterin zu erklären. Der Mietvertrag entspricht daher nicht den Voraussetzungen, die der VwGH in ständiger Rechtsprechung für die Anerkennung von Verträgen zwischen einander Nahestehenden vorgibt. Schon aus diesem Grund waren die geltend gemachten Verluste nicht anzuerkennen. Aber selbst bei Anerkennung des Mietvertrages würde keine Einkunftsquelle vorliegen. Maßgeblich ist die nach außen in Erscheinung tretende Gestaltung der Dinge. Die Vermutung von Möglichkeiten ist für die zur Beurteilung der Einkunftsquelleneigenschaft wesentliche Prognose unzureichend (VwGH 17.2.1993, 93/14/0006 - Wohnungs- und Geschäftsraumvermietung). Maßgeblich für die Prognose sind die tatsächlichen Verhältnisse und nicht Wunschvorstellungen des sich Betätigenden. Widerspricht die Prognose offensichtlich realistischen Annahmen, so ist sie an die Realität anzupassen. Hat eine Beobachtung der Betätigung stattgefunden, so ist die Prognose an die durch die Beobachtung gewonnenen Erkenntnisse anzupassen. Nicht unerhebliche Differenzen können ein Indiz dafür darstellen, dass die Prognose des sich Betätigenden insgesamt oder teilweise unrealistische Annahmen beinhaltet (Steuerliche Liebhaberei, Rauscher/Grübler S169). Im gegenständlichen Fall wurde zwar zwei Prognoserechnungen vorgelegt. In der ersten Prognoserechnung für das Jahre 2004 wurden die Mieteinnahmen mit 0,00 und für die Jahre 2005 bis 2008 die Mieteinnahmen wie bis 2005 angesetzt, allerdings wurden Mietausgaben für diese Jahre zum Abzug gebracht, in der zweiten Prognoserechnung wurden für die Jahre 2004 bis 2008 keine Mieteinnahmen angesetzt, aber es kamen auch keine Mietausgaben zu Ansatz. In der Berufung wurde weiters ausgeführt, dass es zwingend zu einem Überschuss hätte kommen müssen, da die Untermiete höher als die zu bezahlende Miete war. Allerdings wurde der Mietvertrag nur mit fünf Jahre abgeschlossen. Danach wurde laut Bw. keine neuer Mieter gefunden. Es wurden keine Unterlagen vorgelegt, die den Willen einer neuerlichen Vermietung der Wohnung vermuten lassen. Auch in der mündlichen Berufungsverhandlung wurden nur unbestimmt vorgebracht, es sei mit einer Vermietung ab dem zweiten Halbjahr 2009 zu rechnen, ohne aber anzuführen, auf welche konkrete Vorbereitungshandlungen sich diese Vermutung stützt. Auch die in der zweiten Prognoserechnung angeführten Mietausgaben für die Jahre 2004, 2005, 2006, 2007 und 2008 mit 0,00 lassen darauf schließen, dass eine Vermietung der Wohnung auf Dauer nicht vorgesehen war. Die Bw. hatte dem Vermieter ab dem Jahr, in dem sie keine Einnahmen aus der Untermiete erzielte, keine Mieten gezahlt. Der unabhängige Finanzsenat kommt daher zu dem Schluss, dass nach dem Gesamtbild der Verhältnisse eine dauerhafte Vermietung der Wohnung nicht beabsichtigt war. Die Absicht einen Überschuss zu erzielen ist auf Grund der Vorbringen und der Aktenlage, der adaptierten Prognoserechnung auch nicht erkennbar. Gasse 12 und 14 Die Eigentümerin des Einfamilienhauses Gasse war die Bw.. Die Liegenschaft wurde bis zu der Vermietung privat genutzt. In dem Erörterungsgespräch brachte der Sohn der Bw. vor, dass er und seine Mutter bis zur Vermietung an die Firma T.GmbH in dem Haus gewohnt hätten. Laut Auszug des Melderegisters hatte und hat die Bw. dort ihren Nebenwohnsitz gemeldet. Auf Grund eines Fruchtgenussvertrages, abgeschlossen im Jänner 1998, (Bruttofruchtgenussvertrag) zwischen der Bw. und ihrem Sohn, der zur Bestreitung des Lebensunterhaltes diesem eingeräumt worden war, wurde die Liegenschaft von ihrem Sohn ab Nov. 1998 vermietet. Der Mietvertrag wurde auf die Dauer von 5 Jahren abgeschlossen. Die Option einer einmaligen Verlängerung auf maximal weitere 5 Jahre wurde eingeräumt. Trotz vereinbarter Vertragsdauer hätte das Mietverhältnis ua. bei Konkurs oder Ausgleich der Mieterin prompt aufgelöst werden können. Der Mieter ging im Jahr 2000 in Konkurs. Laut Aussage des Sohnes der Bw. hat der Masseverwalter den Mietvertrag im Februar/März 2001 gekündigt. Ein neuer Mieter wurde im Jahr 2001 allerdings nach den Berufungsvorbringen deshalb nicht gesucht, da man auf die Konkursmasse betreffend die noch nicht bezahlten Mieten greifen wollte. Eine Absicht, die Liegenschaft neuerlich zu vermieten, wurde nie behauptet. In den Jahren 1998, 1999, 2000, in denen Mieteinnahmen von dem Mieter bezahlt worden sind, wurden Verluste in Höhe von S 711.211,- erwirtschaftet. In den Folgejahren 2001 und 2002 wurden keine Einnahmen erklärt. Im Jänner 2002 wurde die Liegenschaft im Zuge einer Versteigerung veräußert. Geltend gemacht wurden im Jahr 2001 ein Verlust iH von S 277.641,49, im Jahr 2002 iH von € 19.487,42 und im Jahr 2003 iH von € 34.736,84. Vom Vertreter der Bw. wurde im Zuge der Berufung eine Prognoserechnung vorgelegt. Mieteinnahmen wurden erst für das Jahr 2003 angesetzt. Die tatsächlichen Einnahmen und Werbungskosten seit Beginn der Vermietung im Jahr 1998 wurden bei der Prognoserechnung nicht herangezogen. In der Jänner 2009 nachgereichten korrigierten Prognoserechnung wurden nicht die tatsächlichen Werbungskosten herangezogen. Fiktiven Einnahmen wurden fiktiven Werbungskosten gegenübergestellt. Wie sich bereits aus den Ausführungen betreffend die Liegenschaft S.Platz ergibt, sind maßgeblich für die Prognose die tatsächlichen Verhältnisse und nicht Wunschvorstellungen des sich Betätigenden. Widerspricht die Prognose offensichtlich realistischen Annahmen, so ist sie an die Realität anzupassen. Hat eine Beobachtung der Betätigung stattgefunden, so ist die Prognose an die durch die Beobachtung gewonnenen Erkenntnisse anzupassen. Wird eine objektiv ertragsfähige Betätigung aufgenommen und stellt sich sodann die Gewinnsituation auf Grund der Zahlungsunfähigkeit des Vertragspartners nicht ein, so wird Liebhaberei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann nicht anzunehmen sein, wenn der Steuerpflichtige sein Streben nach Gewinnerzielung durch eine nach Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen orientierte, rasche Reaktion dokumentiert. Die Berufung wurde am 3.3.2005 eingebracht. Das Grundstück Gasse 12 und 14 wurde bereits 2002 veräußert. Eine wie vorstehend vom VwGH angeführte nach Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen orientierte, rasche Reaktion auf die Zahlungsunfähigkeit des Mieters wäre zu erkennen gewesen, wenn der Vermieter, der Sohn der Bw., nach Kündigung des Mietvertrages durch den Masseverwalter im Frühjahr 2001 versucht hätte wieder einen Mieter zu finden. Dies erfolgte jedoch nicht. Den Ausführungen, dass die Möglichkeit die Liegenschaft gewinnbringend zu vermieten bestanden hätte, wird entgegengehalten, dass sich doch die Frage stellt, wieso das Mietverhältnis auf 5 Jahre befristet worden ist. In Rechnung zu stellen ist daher, dass bei einer befristeten Vermietung der Vermieter regelmäßig nicht die dieselbe Miethöhe erzielen kann wie bei einer unbefristeten Vermietung. Für Liegenschaften, die dem Geltungsbereich des MRG bezüglich Mitzinsbildung unterliegen, trägt der Gesetzgeber diesen Umstand durch die Bestimmung des § 16 Abs.7 MRG Rechnung. Auf Grund des Gesamtbildes der Verhältnisse, insbesondere im Hinblick auf die unterbliebene Reaktion auf den Konkurs des Mieters und den befristeten Mietvertrages, kann in freier Beweiswürdigung davon ausgegangen werden, dass die Absicht bestanden hat, die Vermietung spätestens nach 10 Jahren zu beenden. Laut Schreiben vom 18. April 2007 hat der Hauptgläubiger die Erste Bank, verbunden mit gerichtlichen Maßnahmen anderer Banken, bereits 1999 einen Konkursantrag gestellt. Mit Mieteinnahmen laut Mietvertrag hätten Überschüsse erwirtschaftet werden könne. Allerdings auf 5 bzw. 10 Jahre befristet, wäre kein Überschüsse erzielt worden. Dass der Mieter im Jahr 2000 in Konkurs gegangen ist, ist laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes dann keine Unwägbarkeit, wenn eine rasche wirtschaftliche motivierte Reaktion erfolgt. Im gegenständlichen Fall hat der Mieter nur bis August 2000 die Mieten bezahlt, dann war er im Konkurs. Die Absicht, die Liegenschaft neuerlich zu vermieten, war nicht erkennbar. Doch selbst wenn unterstellt werden könnte, dass eine Vermietung für eine längere Zeit als maximal 10 Jahre geplant gewesen wäre, wäre für die Bw. nichts gewonnen. Die Prognoserechnung - die im 18. Jahr einen Gesamtüberschuss ermittelt - weist nämlich etliche Ungereimtheiten auf. Zunächst kann grundsätzlich von der Prognoserechnung ausgegangen werden, die eine jährliche Mietsteigerung von 2% annimmt, wobei allerdings hinzuzufügen ist, dass in der überwiegenden Anzahl von Mietverträgen eine Sprungklausel festgehalten ist, woraus sich ergibt, dass die Wertsicherung nicht jedes Jahr schlagend wird. Es ist weiters zutreffend, in die Prognoserechnung ungeachtet des Konkurses der Mieterin fiktive Mietzinse einzubeziehen, da im Konkurs eine Unwägbarkeit zu sehen ist, die bei der Prognoserechnung ausgeblendet werden muss. Die Bw. beachtet jedoch nicht, dass auch das Mietausfalls- bzw. Leerstehungsrisiko zu berücksichtigen ist. Zu beachten ist dabei, dass für die Vermietung eines Einfamilienhauses zu einem doch beträchtlichen Mietzins nur ein sehr eingeschränkter Kreis an potentiellen Mietern zur Verfügung steht, weshalb zumindest das Leerstehungsrisiko als beträchtlich anzusehen ist. Dass gerade bei dem hohen vereinbarten Mietzins auch das Mietausfallsrisiko als nicht gering einzuschätzen ist, hat gerade der Konkurs der Mieterin augenfällig gezeigt. Wenn daher diese Risken in einem Zeitraum von 20 Jahren in der Höhe einer Jahresmiete, also von durchschnittlich 35.000 €, berücksichtigt werden, so ist dieser Betrag eher zu gering als zu hoch bemessen. Weiters geht die Prognoserechnung in den Jahren ab 2004 von teilweise wesentlich geringeren Gesamtaufwendungen aus als in den Vorjahren tatsächlich angefallen sind. Insbesondere wird eine fiktive Generalsanierung unterstellt und davon ausgehend jährlich 1% an Instandhaltungskosten angenommen. Üblicherweise wird bei deren Ermittlung vom Neubauwert ausgegangen. Der Versteigerungserlös hat rund 365.000 € betragen, weshalb sich die zu erwartenden durchschnittlichen Instandhaltungs-/-setzungskosten auf 3.650 € pro Jahr erhöhen. Bereits durch diese beiden Beträge verschlechtert sich das Ergebnis nach 21 Jahren um 69.650 €, weshalb ein Gesamtüberschuss erst im 22. Jahr eintritt. Ferner ist zu beachten, dass - wenn tatsächlich eine Generalsanierung des Hauses vorgenommen werden müsste - die Gesamtkosten der Sanierung in der Prognose zu erfassen sind, wozu noch kommt, dass aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Bw. die Aufwendungen fremdfinanziert werden müssten und die zu bezahlenden Zinsen den Zeitpunkt der Erreichung des Gesamtüberschusses noch weiter hinausschieben würden. Zuletzt ist festzustellen, dass die Zinsen in den Jahren 1998 bis 2000 wie folgt erklärt wurden: Zinsen 1998: ATS 57.115 Zinsen 1999: ATS 264.284 Zinsen 2000: ATS 81.654. Es ist daher völlig unglaubwürdig, dass in den Jahren ab 2001 ausschließlich Zinsen für die Finanzierung des Schwimmbades angefallen sind bzw. anfallen werden. Weiters führt die Bw. in ihrer Vorhaltsbeantwortung vom 18. April 2007 aus, das Haus (Baujahr 1912) stamme aus der Erbmasse nach ihrer Mutter und habe aufwändiger Sanierungsmaßnahmen bedurft, um es überhaupt bewohnbar zu machen. Diese größtenteils mit Fremdmitteln und erheblichem persönlichen Einsatz durchgeführten Sanierungen hätten die erheblichen Probleme verursacht, die letztendlich mit der zwangsweisen Veräußerung der Liegenschaft ihr Ende gefunden haben. Hieraus ergibt sich eindeutig, dass ab Vermietungsbeginn die Liegenschaft betreffende Zinsen in nicht unbeträchtlicher Höhe angefallen sein müssen. Es wären daher in die Prognoserechnung wesentlich höhere Zinsen einzubeziehen gewesen. Der unabhängige Finanzsenat kommt daher zu dem Schluss, dass nach dem Gesamtbild der Verhältnisse eine dauerhafte Vermietung des Hauses nicht beabsichtigt war. Die Absicht einen Überschuss zu erzielen ist auch betreffend die Liegenschaft Gasse auf Grund der Vorbringen, der Aktenlage und der Prognoserechnung nicht erkennbar. Wien, am 1. April 2009