UFSL RV/1010-L/06

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., AdresseBw., vertreten durch Stb, vom 3. August 2006 gegen die Bescheide des Finanzamtes Grieskirchen Wels, vertreten durch Amtspartei, vom 24. Juli 2006 betreffend Einkommensteuer für die Jahre 1996 bis 2005, Umsatzsteuer für die Jahre 2004 und 2005 sowie Anspruchszinsen (§ 205 BAO) für die Jahre 2000 bis 2004 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Entscheidungsgründe Ab dem Jahr 1995 wurden Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung der Liegenschaft Haus im Wesentlichen wie folgt (1995 bis 2001 Schillingbeträge!) erklärt: | | 1995 | 1996 | 1997 | 1998 | 1999 | Mieteinnahmen | 261.800,00 | 186.150,00 | 84.000,00 | 84.000,00 | 84.000,00 | AfA | 45.716,00 | 41.349,00 | 28.234,20 | 31.760,00 | 31.760,00 | Zinsen | 202.565,91 | 179.334,21 | 161.502,45 | 165312,14 | 142.797,40 | Betriebskosten | | | | | | erklärte Einkünfte | 13.050,67 | -35.207,57 | -105.736,65 | -109.546,34 | -86.423,26 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 84.000,00 | 104.000,00 | 7.557,97 | 2.400,00 | 7.140,91 | 3.655,21 | | 45.716,00 | 3.322,31 | 14.817,03 | 7.632,83 | 5.189,85 | 220.045,16 | 130.989,23 | 6.472,76 | 4.438,55 | 4.508,37 | 5.536,13 | | 18.000,00 | 1.308,00 | | 2.080,30 | 1.123,87 | -25.915,83 | -97.764,65 | -8.035,96 | -13.517,16 | -9.324,59 | -13.174,85 Am 12. November 1998 wurde durch die Amtspartei folgender Ergänzungsvorhalt an Bw. abgefertigt: 1. Bezüglich des Grundstückes Haus sei der Kaufvertrag (oder eventuell Übergabevertrag) nachzureichen. Wie hoch seien die Anschaffungskosten und wie hoch sei der Grundanteil? 2. Weiters seien die jeweiligen Mietverträge erforderlich (Wie viele m² seien an wen vermietet worden?). Laut amtlichen Unterlagen würden H.G. und H.C. ein ausbedungenes Wohnungsrecht im Wert von 15.000,00 S bzw. 12.000,00 S besitzen. Warum würden sie dann Miete bezahlen? 3. Sei im Jahr 1997 an die B.KEG vermietet worden? Wie viele Räume (m²)? Wie hoch seien die Einnahmen daraus? Der Mietvertrag sei vorzulegen? 4. Die Zinsaufwendungen würden der Amtspartei sehr hoch erscheinen. Würden diese Zinsen das ganze Haus oder nur den Anteil von Bw. (340/560) betreffen? Nachweis! 5. Es sei eine Prognoserechnung einzureichen. Ab wann würden die Einkünfte aus Vermietung voraussichtlich positiv sein? Mit Schreiben vom 19. November 1998 wurde wie folgt geantwortet: zu 1. Der Kaufvertrag, der Nachtrag zum Kaufvertrag und der Wohnungseigentumsvertrag betreffend die Liegenschaft Haus würde übermittelt werden. Die Anschaffungskosten seien mit der Einkommensteuererklärung 1995 detailliert mitgeteilt worden. zu 2. Es würde keine Mietverträge geben. H.C. und Familie, sowie H.G. hätten ursprünglich das Erdgeschoß des Wohnhauses Haus bewohnt. Dieses umfasse 204 m². Das Haus hätte gesamt 560 m² Wohnfläche, wobei 340 m² Wohnfläche verteilt auf zwei Wohneinheiten, nämlich Erdgeschoß und Untergeschoß, in ihrem Besitz seien. H.C. verfüge über kein ausbedungenes Wohnungsrecht, er hätte dieses aber vor vielen Jahren besessen, als das Haus bereits einmal ihr gehört hätte. Sie nehme an, dass die Amtspartei in ihren Akten noch über diese Unterlagen verfügen würde, dies müsse jedoch vor 1991 gewesen sein. Sie hätte das Haus ein zweites Mal am 20. April 1994 gekauft. In der Zwischenzeit wäre es im Besitz von H.C. gewesen. H.G. hätte trotz des Wohnungsrechtes Miete von monatlich 7.000,00 S bezahlt. zu 3. Die B.KEG hätte den Firmensitz in Haus, Untergeschoß. Es handle sich um im Wohnungsverband gelegene Arbeitszimmer, eine entsprechende Miete sei daher nicht verrechnet worden. zu 4. Der Nachweis betreffend den Zinsen sei sowohl von der Z. Bank, als auch von der Q. Bank vorgelegt worden. Auch für sie seien die Zinsaufwendungen hoch. Eine anderweitige Finanzierung sei aber bislang nicht durchgebracht worden. Selbstverständlich sei auch sie daran interessiert, dass sie so wenig Zinsen wie möglich bezahle, könnte aber nichts ändern, wenn sie die Banken derzeit nicht anders finanzieren würden. Selbstverständlich betreffe der Zinsaufwand nur den Anteil von 340 Anteilen. E.B., der den obersten Stock gekauft hätte, würde sicherlich einen andere Finanzierung haben, die ihr nicht bekannt sei, da es sich für sie um eine fremde Person handle. zu 5. Betreffend eine Prognoserechnung, wann die Einkünfte aus Vermietung voraussichtlich positiv sein würden, werde eingewendet, dass diese bereits positiv gewesen wären. Siehe ihre Einkommensteuerklärungen 1995, lediglich durch den Entfall von Mieteinnahmen durch den Auszug von H.C. sei zu diesem Zeitpunkt keine positive Vermietung zu führen. Diese Wohneinheit werde von H.G. bewohnt, welche ihr ja auch laut Wohnungsrecht zustehe. H.G. akzeptiere keine weiteren Mieter in dieser Wohneinheit, ausgenommen wäre natürlich die Einmietung von H.C., nachdem es sich dabei um ihren Sohn samt Familie handle. Wann daher die Einkünfte aus Vermietung wieder positiv seien hänge davon ab, wie bald es gelingen würde, eine andere Finanzierung zu finden, die die Zinsen bei diesem Objekt erheblich senken würde und auch davon, wann die Wohneinheit von 204 m² wieder anderweitig vermietet werden könne. Nachdem sie dann mit dem Tod ihrer Mutter spekulieren müsste, würde man ihr gestatten, dass sie auf eine Prognoserechnung verzichte. Vorliegend ist ein Kaufvertrag vom 19. Dezember 1994, abgeschlossen zwischen H.C. und H.I. als Verkäufer und E.B. und Bw. als Käufer betreffend die Liegenschaft Haus in X.. Bw. würde 340/560 Anteile an der Liegenschaft übernehmen gegen Übernahme einer aushaftenden Darlehensforderung und des Wohnrechtes von H.G. zum Kaufpreis von 2,700.000,00 S. Im Wohnungseigentum von Bw. würde eine Wohnnutzfläche von cirka 340 m² stehen. Weiters der Wohnungseigentumsvertrag vom April 1995. Durch die Amtspartei wurde die AfA wie folgt berechnet: | AK (Kaufpreis) | 2,700.000,00 S | | | Grundwert: 1.543 m² * 603/1000*1.000,00 (Preis/m²) | -930.429,00 S | | | Instandsetzung, Grundsteuer, Kreditgebühr | 347.748,00 S | | | | 2,117.319,00 S | * 1,5 % | = 31.760,00 S AfA pro Jahr Am 30. März 2002 wurde folgender Ergänzungsvorhalt an Bw. durch die Amtspartei abgefertigt: Wirtschaftlich betrachtet sei bei Auftreten von Verlusten durch Jahre hindurch grundsätzlich von Liebhaberei auszugehen. Eine Betätigung im Sinne der bisherigen Judikatur müsse objektiv ertragsfähig sein. Da Bw. seit 1996 laufend Verluste erzielt hätte, würde ersucht werden, das Vorliegen einer Einkunftsquelle anhand einer Prognoserechnung zu dokumentieren. Ab welchem Zeitraum werde sich ein Gesamtüberschuss ergeben? Werde bei der Vermietung und Verpachtung Umsatzsteuer in Rechnung gestellt? Mit Schreiben vom 2. April 2002 wurde wie folgt geantwortet: Hinsichtlich der wirtschaftlichen Betrachtung für zukünftige Gewinne werde mitgeteilt: Bereits zu Beginn der Vermietung hätten Überschüsse aus dem Objekt erzielt werden können. Zu diesem Zeitpunkt wären im Erdgeschoß ihre Mutter und ihr Bruder eingemietet gewesen. Aufgrund eines Familienstreites sei ihr Bruder ausgezogen es werde die Wohnung seit dieser Zeit von ihrer Mutter bewohnt, die ein grundbücherliches Wohnrecht habe. Es sei daher zurzeit nicht möglich, diesen Wohnungsteil (der rund 200 m² betrage) mit einer zweiten Familie zu besetzen, da es keine räumlichen Trennungen gebe. Sobald ihre Mutter ausziehe (oder versterbe - mit ihrem Tod würde sie bitte nicht spekulieren wollen) könne diese Wohnung zu einem Preis von rund 10.000,00 S (rund 730,00 €) vermietet werden. Auf Grund des Wohnrechtes bezahle ihre Mutter aber lediglich 6.000,00 S (436,00 €). Das Untergeschoß würde auf Grund der Familiensituation bis Juni 2000 von ihr privat genutzt werden. Ab Juli 2000 sei es wieder vermietet. Zu Beginn hätten die Mieteinnahmen monatlich 2.000,00 S (145,00 €) betragen. Ab Mai 2001 hätten diese 3.000,00 S (218,00 €) betragen. Die Wohnung werde von ihrem Sohn aus erster Ehe genutzt. Dieser sei nun beim Bundesheer und laut Vereinbarung werde die Miete nach dem Bundesheer nochmals angehoben. Eine weitere negative Entwicklung würde der Finanzierungsbereich sei. Das Gebäude sei mit Darlehen in Yen und SFR Bereich finanziert. Die SFR-Entwicklung sei seit dem Jahr 2000 jedoch negativ, das würde heißen, Zinsen und Kurs seien entsprechend gestiegen, wodurch eine höhere Belastung als geplant eingetreten sei. Laut Auskunft ihrer finanzierenden Bank sei jedoch hier langfristig von einer Entspannung im SFR Bereich auszugehen, sodass auch diese Entwicklung nur vorübergehend sein würde. Die Grobberechnung zeige folgende Vorschau ab 2003: | Mieteinnahmen EG | 5.232,44 S | später 8.721,00 S | Mieteinnahmen UG | 3.360,00 S | 3.360,00 S | Ausgaben | | | Zinsen für Finanzierung, rund 3,3 Mio. S, durchschnittlich 3,5% Zinsen | 8.394,00 S | 8.394,00 S | Überschuss in Euro | 198,44 € | 3.687,00 € Umsatzsteuer sei keine zur Verrechnung gelangt. Am 12. Jänner 2005 wurde durch die Amtspartei folgender Ergänzungsvorhalt an Bw. abgefertigt: Wirtschaftliche betrachtet sei bei Auftreten von Verlusten durch Jahre hindurch grundsätzlich von Liebhaberei auszugehen. Eine Betätigung im Sinne der bisherigen Judikatur müsse objektiv ertragsfähig sein. Da Bw. seit 1996 laufend Verluste erzielt hätte, würde ersucht werden, das Vorliegen einer Einkunftsquelle anhand einer Prognoserechnung zu dokumentieren. Ab welchem Zeitraum werde sich ein Gesamtüberschuss ergeben? Werde bei der Vermietung und Verpachtung Umsatzsteuer in Rechnung gestellt? Mit Schreiben vom 20. Jänner 2005 wurde wie folgt geantwortet: 1. Hinsichtlich der Überschüsse aus Vermietung und Verpachtung würde auf die Erklärung aus dem Jahr 2002 verwiesen werden, bei der eine zukünftige Überschussermittlung bereits dargestellt worden wäre. Erschwerend sei lediglich im Sommer 2002 das Jahrhunderthochwasser dazu gekommen. Anlässlich dieses Hochwassers sei die Wohnung im Untergeschoß zur Gänze unbenutzbar geworden - sie wäre 2,5 m hoch überflutet gewesen. Die Wohnung im Obergeschoß hätte in der Folge wegen der Feuchtigkeit geräumt werden müssen. Es hätte sich somit ergeben, dass ab dem Hochwasser bzw. dem August 2002 das gesamte Haus wegen Hochwasserschäden unbewohnbar gewesen sein würde. In der Folge seien die Wohnungen renoviert worden und es sei gelungen, ab Herbst 2003 beide Wohneinheiten zu einem Gesamtpreis von 1.200,00 € monatlich zuzüglich Betriebskosten zu vermieten. Bereits dies würde laut damaliger Grobberechnung für 2003 einen Überschuss ergeben haben. In der Folge hätten jedoch die Mieter ihre Mietzahlungen nicht erfüllt, es sei daher Rechtsanwaltshilfe in Anspruch genommen worden und der Rechtsstreit hätte mit einer Zurückgabe der Wohnung im Untergeschoß im März 2004 wegen weiterer Nässeschäden sowie einer einvernehmlichen Auflösung des Mietvertrages nach dem Rechtsstreit im November 2004 für das Obergeschoß geendet. Die Wohnungen seien nach der Rückgabe renoviert worden, das Untergeschoß sei seit Dezember 2004 wieder vermietet. Die monatlichen Mieteinnahmen hätten 390,00 € betragen. Das Obergeschoß befinde sich noch in Renovierung und könne voraussichtlich ab März oder April 2005 wieder vermietet werden. Es sei davon auszugehen, dass dafür Mieteinnahmen von monatlich rund 700,00 € bis 800,00 € erzielbar seien, sodass auch hier letztendlich mit einem Überschuss aus der Vermietung gerechnet werden könne. Etwaige Unterlagen hinsichtlich des Hochwasserschadens oder der Rechtsanwaltsakte hinsichtlich der Vermietung könnten jederzeit übermittelt werden. Die Umsatzsteuer betreffe die Vermietung und Verpachtung, da auch eine gewerbliche Vermietung 2003 (Untergeschoß Firma F.L.) enthalten gewesen wäre. Am 24. Juli 2006 ergingen endgültige Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1996 bis 2005, in denen die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht festgesetzt worden sind. Begründet wurden diese Bescheide wie folgt: Es werde die Vermietung des Objektes Haus nicht als Einkunftsquelle anerkannt. Dies deshalb, weil nur eine Betätigung, die objektiv geeignet sei, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten abzuwerfen, als eine steuerlich beachtliche Tätigkeit anzusehen sei. Liege jedoch keine Einkunftsquelle vor, sei grundsätzlich vom Vorliegen von Liebhaberei auszugehen mit der Folge der steuerlichen Nichtausgleichsfähigkeit der erwirtschafteten Verluste (§ 1 Abs. 2 LVO). Bei den seit 1997 erzielten Einnahmen sei unter Zugrundelegung von angemessenen Zinsen aus der Fremdfinanzierung der Anschaffung und unter Ansatz einer 1,5%-igen Normalabschreibung sowie einer angemessenen Position für Instandhaltung die Erzielung eines positiven Ergebnisses auch langfristig nicht möglich. Da sich auf Grund der Höhe der Einnahmen sowie der anfallenden Zinsen und Reparaturausgaben kein Liquiditätsüberschuss ergeben könne und auch keine Schuldtilgung aus privaten Mitteln unterstellt werden könne, wäre auch mit einem Sinken der Finanzierung nicht zu rechnen. Mit Umsatzsteuerbescheiden für die Jahre 2004 und 2005 vom 24. Juli 2006 wurde keine Umsatzsteuer festgesetzt. Die Bescheide wurden wie folgt begründet: Eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lasse, sei nicht unternehmerisch (Liebhaberei gemäß § 1 Abs. 2 LVO). Umsätze aus einer solchen Tätigkeit würden daher einerseits nicht der Umsatzsteuer unterliegen, andererseits könnten die damit im Zusammenhang stehenden Vorsteuern nicht abgezogen werden (§ 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994). Mit Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen 2000 vom 24. Juli 2006 wurden diese für den Zeitraum 1. Oktober 2001 bis 31. März 2005 in Höhe von 72,38 € festgesetzt. Mit Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen 2001 vom 24. Juli 2006 wurden diese für den Zeitraum 1. Oktober 2002 bis 31. März 2006 in Höhe von 354,06 € festgesetzt. Mit Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen 2002 vom 24. Juli 2006 wurden diese für den Zeitraum 1. Oktober 2003 bis 24. Juli 2006 in Höhe von 353,51 € festgesetzt. Mit Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen 2003 vom 24. Juli 2006 wurden diese für den Zeitraum 1. Oktober 2004 bis 24. Juli 2006 in Höhe von 385,42 € festgesetzt. Mit Bescheid über die Festsetzung von Anspruchszinsen 2004 vom 24. Juli 2006 wurden diese für den Zeitraum 1. Oktober 2005 bis 24. Juli 2006 in Höhe von 116,00 € festgesetzt. Mit Schreiben vom 3. August 2006 wurde gegen die obigen Umsatzsteuerbescheide Berufung eingereicht wie folgt: Bei Vermietung privat nutzbaren Wohnraumes sei als Beobachtungszeitraum für kleine Vermietungen ein Totalüberschuss in 20 Jahren ab Vermietungsbeginn vorgesehen. Unabhängig von der Tatsache des Hochwassers im Jahre 2002 sei daher der Beobachtungszeitraum ab Beginn der Vermietung (1995! - welches nicht aufgerollt worden wäre, da ein Überschuss bestehe!) im Jahre 2005 erst bei 11 Jahren gelegen. Dazu komme noch nachstehender Sachverhalt: Im Schreiben vom 26. März 2002 sei dem Finanzamt bereits die Berechnung vorgelegt worden, mit der ein Überschuss erzielt werden könne. Offenbar wäre hier bereits ersichtlich gewesen, dass ein entsprechender Überschuss entstehen würde. Die außergewöhnlichen Umstände des Jahrhunderthochwassers hätten dann am 13. August 2002 die Umstände verändert. Durch das Hochwasser sei das Untergeschoß zur Gänze unbewohnbar geworden, da es bis zur Decke geflutet worden wäre. In der Folge hätte auch die obere Wohnung vom Mieter geräumt werden müssen, da entsprechende Nässeschäden aufgetreten wären. Nach erfolgter Renovierung sei nochmals versucht worden, das Objekt zu vermieten. Bereits nach wenigen Wochen wäre ein Rechtsstreit entstanden, da wiederum Nässeschäden aufgetreten wären. Nach mehrmaligen Versuchen der Renovierung hätten diese aufgegeben werden müssen und das Haus aus finanziellen Gründen verkauft werden, da eine weitere Belastung keine positive Vermietung ergeben haben würde und eben keine Liebhaberei das Ziel gewesen sein würde, sondern die Erwirtschaftung von Überschüssen zur Erzielung von Einkommen. Somit sei die Vermietung mit dem Verkauf der Immobilie aufgegeben worden. Weiters würde angegeben werden, dass aufgrund der Höhe der Zinsen kein Liquiditätsüberschuss erzielbar gewesen wäre; auch das werde mit der vorgelegten Berechnung vom 26. März 2003 widerlegt, da trotz noch zu diesem Zeitpunkt niederer Mieteinnahmen bereits ein Überschuss erzielbar gewesen sein würde. Weiters seien bereits durch eine Umschuldung in den Vorjahren die Zinsaufwände entsprechend gesenkt worden. Die angeführten Reparaturausgaben seien Folgen des Hochwassers und seien daher "normalen" Anschauungszeichen des Mietergebnisses nicht anzulasten. Die Einstufung als Liebhaberei sei somit unrichtig. Ebenfalls mit Schreiben vom 3. August 2006 wurde gegen obige Einkommensteuerbescheide Berufung eingereicht. Deren Begründung ist ident mit der zur Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide. Mit Schreiben vom 3. August 2006 wurde gegen die Anspruchszinsenbescheide der Jahre 2000 bis 2004 vom 24. Juli 2006 Berufung eingereicht mit folgender Begründung: Es werde Berufung erhoben gegen die obigen Bescheide unter Bezugnahme auf die Berufungen gegen die Umsatzsteuerbescheide 2004 und 2005 sowie die Einkommensteuerbescheide 1996 bis 2005. Weiters würde begründet werden, dass es wohl nicht möglich sein könne, dass Anspruchszinsen für Steuerfälligkeiten, die aus Sicht der Finanzverwaltung erst im Juli 2006 entstanden wären, nämlich mit der Aberkennung einer steuerpflichtigen Tätigkeit, zu Anspruchszinsen führen könnten. Es werde um Stornierung der Bescheide ersucht. Mit Ergänzungsvorhalt vom 10. August 2006 wurde Bw. durch die Amtspartei aufgefordert, folgende Fragen zu beantworten: Es werde ersucht: a um eine Darstellung des vermieteten Objektes (welche Wohnungen hätten bestanden, welche Wohnungen wären wann vermietet worden, Größe dieser Wohnungen - eventuell Vorlage eines Planes vom Haus); b um Bekanntgabe aller Bewohner bzw. Mieter in diesem Haus für den berufungsgegenständlichen Zeitraum 1996 bis 2005; c um die Angabe, ob mit diesen Personen ein Verwandtschaftsverhältnis bestanden habe; und d um die Bekanntgabe der von diesen Personen jeweils eingenommenen Miete. Weiters werde ersucht, jenen Ordner betreffend das gegenständliche Haus, der dem Finanzamt im Veranlagungsverfahren bereits vorgelegt worden sei, für die Bearbeitung der Berufung wieder vorzulegen. Mit Schreiben vom 1. September 2006 wurde wie folgt geantwortet: Die angeforderten Unterlagen würden nicht mehr beigebracht werden können. Wie bekannt sei, sei mit dem Hochwasser am 13. August 2002 das Haus Haus 2,60 m hoch geflutet worden, dies wäre bis wenige Zentimeter unter der Deckenhöhe gewesen. Sämtliche Unterlagen, Einrichtungsgegenstände, Dokumente sowie Bekleidung und Zubehör hätten entsorgt werden müssen, es sei keinerlei Verwendung mehr möglich gewesen. Dies sei bereits samt entsprechenden Fotos im Hochwasserakt erläutert worden. Es sei daher nicht mehr möglich, für die Jahre vor 2002 die Vermietungsabrechnungen beizulegen, allerdings seien diese der Amtspartei mit den Steuererklärungen vorgelegt worden, sodass diese auch aus diesem Bereich nachvollziehbar sein müssten. Die entsprechenden Mieter könnten daher nur aus dem Gedächtnis ergänzt werden und auch die Mietzeiten könnten nur ungefähr angegeben werden. Das Haus Haus bestehe grundsätzlich aus drei Wohneinheiten, beim Notverkauf ihres Bruders an sie (die Bank hätte die Verwertung betrieben, da ihr Bruder einen Konkurs anhängig gehabt hätte) sei eine Wohneinheit, nämlich das zweite Obergeschoß fremd verkauft worden. Die unteren beiden Wohneinheiten seien durch den Kauf in ihren Besitz übergegangen. Die Wohnflächen der beiden Wohnungen hätten rund 200 m² inkl. Nebenflächen und 120 m² inkl. Nebenflächen betragen. Beide Wohnungen hätten jeweils zwei Eingangstüren, sodass nach Umbauarbeiten letztendlich auch eine geschäftliche Vermietung möglich gewesen sein würde. Hinsichtlich der geforderten Unterlagen über den seinerzeit beigestellten Ordner müsse mitgeteilt werden, dass der so nicht mehr vorhanden sei. Die notwendigen Verkaufsunterlagen hätten dem Käufer der Wohneinheiten übergeben werden müssen. Dies wären insbesondere der Wohnungseigentumsvertrag, Parifizierungsgutachten sowie Pläne gewesen, soweit diese vorhanden gewesen wären. Aus dem Ordner selbst seien nur noch im geringen Umfang Unterlagen vorhanden - wie Kaufverträge, der Hochwasserakt und Unterlagen hinsichtlich des offenen Rechtsstreites Y. (siehe unten). Hinsichtlich der Vermietung - Mieter werde festgehalten: Das Obergeschoß wäre bis zum Hochwasser zur Gänze durchgehend vermietet gewesen an ihre Mutter H.G., die bereits beim Kauf der Wohnung durch sie darin gewohnt habe und auf diese Wohnung auch ein Wohnrecht gehabt hätte. Das Untergeschoß wäre mehrmals anderweitig vermietet gewesen, unter anderem wäre ihr Bruder H.C. Mieter gewesen, der seinerzeit das Haus an sie verkaufen habe müssen, und der dann als Mieter vorerst geblieben sei, Frau J.M. und Herr H.M., welche das Untergeschoß angemietet hätten, ebenso M.M., der die Wohnung zweimal angemietet gehabt hätte, einmal vor dem Hochwasser und danach wegen den Renovierungen ausziehen hätte müssen, und später diese wieder angemietet gehabt hätte, sowie die EDV-Technik M. und A.B. und Er.B. (der genaue Name sie ihr nicht mehr bekannt, da sich dieser durch Verehelichung geändert hätte). Nach dem Hochwasser hätte Frau Y. - Firma Y.Z., sowie Herr Y. beide Geschoße angemietet. Dies hätte jedoch relativ rasch zu einem Rechtsstreit geführt, da durch die Nässe aus dem Hochwasser, die nicht zur Gänze zu beheben gewesen sein würde, es ständig zu Renovierungsarbeiten gekommen sein würde und sich dies nicht beheben habe lassen, was letztendlich auch endgültig zum Verkauf der Wohnungseinheiten geführt habe. Diesbezüglich sei ein Rechtsstreit anhängig und es werde das Ehepaar Y. durch ihren Anwalt exekutiert. Mit Berufungsvorentscheidungen vom 20. September 2006 wurden sämtliche oben angeführten Berufungen als unbegründet abgewiesen. Die obigen Berufungsvorentscheidungen betreffend Einkommensteuer 1996 bis 2005, Umsatzsteuer 2004 und 2005 sowie Anspruchszinsen 2000 bis 2004 wurden wie folgt begründet: Die berufungsgegenständlichen, vermieteten zwei Eigentumswohnungen im Gebäude Ennslände 11 seien von der Berufungswerberin mit Kaufvertrag vom 19./20. Dezember 1994 erworben worden. Die Berufungswerberin, die zuvor bereits einmal Eigentümerin des gesamten Gebäudes gewesen wäre, hätte dafür einen Kaufpreis von 2,700.000,00 S aufzuwenden gehabt. Unter Anderem für die Finanzierung der Anschaffung hätten die Berufungswerberin und ihr Ehegatte bei der Q. Bank AG einen Kredit in Höhe von 3,500.000,00 S aufgenommen. Hinsichtlich dieser Wohnungen wäre im Grundbuch das Wohnungsrecht für die Mutter der Berufungswerberin eingetragen. Folgende Bewohner der beiden Wohnungen seien im Veranlagungsakt für die Jahre 1996 bis 2002 ersichtlich: 1996: H.C. (Bruder), H.G. (Mutter) - Wohnrecht!, sowie H.M. (geschiedener Gatte der Berufungswerberin). Von 1997 bis 6/2000 sei die kleinere Wohnung im UG von der Berufungswerberin selbst benutzt worden. Die Mutter hätte von 7/1996 bis 2002 die Wohnung im EG benutzt und hätte dafür (freiwillig) 7.000,00 S monatlich bezahlt. Ab 7/2000 wäre der Sohn aus erster Ehe in der Wohnung der Berufungswerberin und zahle zunächst 2.000,00 S, später dann 3.000,00 S. Schriftliche Mietverträge seien nicht vorhanden. Zwischen 1995 und 2002 sei ein steuerliches Ergebnis von minus 37.684,10 € veranlagt worden. Im August 2002 sei das Gebäude vom Hochwasser in Mitleidenschaft gezogen worden. Ab diesem Jahr, vermutlich auch durch Hochwasser verursacht, seien Erhaltungsaufwendungen abgesetzt worden (2002 bis 2005: 33.551,14 €). Mit Schreiben vom 18. Jänner 2005 sei dem Finanzamt mitgeteilt worden, dass die beiden Wohnungen nach dem Hochwasser renoviert worden wären. Ab Herbst 2003 würde es gelungen sein, die beiden Wohnungen zu einem Gesamtpreis von 1.200,00 € monatlich zuzüglich Betriebskosten zu vermieten, auf Grund der Nässeschäden und nach Rechtsstreitigkeiten würden die Vermietungen im März 2004 (Wohnung UG) bzw. November 2004 (Wohnung EG) wieder beendet worden sein. Das UG würde ab 12/2004 wieder vermietet worden sein (Miete 390,00 €). Für die Jahre 2003 bis 2005 seien negative Einkünfte aus der Vermietung von 36.016,90 € erklärt worden. Die Wohnung im EG (399/1000-Anteil) sei mit Kaufvertrag vom 20. September 2005 veräußert worden, jene im UG (202/1000-Anteil) mit Kaufvertrag vom 2. Februar 2006. Bereits mit Schreiben vom 26. März 2002 hätte die Berufungswerberin der Amtspartei unter Anderem Folgendes mitgeteilt: "Bereits zu Beginn der Vermietung konnten Überschüsse aus dem Objekt erzielt werden. Zu diesem Zeitpunkt war im Erdgeschoß meine Mutter und mein Bruder eingemietet. Auf Grund eines Familienstreites ist mein Bruder jedoch ausgezogen und wird die Wohnung seit dieser Zeit von meiner Mutter bewohnt, die ein grundbücherliches Wohnrecht hat. Es ist daher zurzeit nicht möglich, diesen Wohnungsteil (der rund 200 m² beträgt) mit einer zweiten Familie zu besetzen, da es keine räumliche Trennung gibt. Sobald meine Mutter auszieht (oder verstirbt - mit ihrem Tod möchte ich bitte nicht spekulieren) kann diese Wohnung zu einem Preis von rund 730,00 € vermietet werden. Auf Grund des Wohnrechtes bezahlt meine Mutter aber lediglich monatlich rund 436,00 €. Das Untergeschoß musste auf Grund der Familiensituation bis Juni 2000 von uns privat genutzt werden. Ab Juli 2000 ist es wieder vermietet. Zu Beginn betrugen die Mieteinnahmen monatlich 145,00 €. Ab Mai 2001 betrugen diese 218,00 €. Die Wohnung wird von meinem Sohn aus erster Ehe genutzt. Dieser ist nun beim Bundesheer und laut Vereinbarungen wird die Miete nach dem Bundesheer nochmals angehoben." Zur rechtlichen Beurteilung sei auszuführen: Wirtschaftliche Betätigungen, welche wiederholt zu negativen Ergebnissen führen würden, seien daraufhin zu untersuchen, ob ihnen überhaupt die Eigenschaft einer Einkunftsquelle iSd Abgabenrechtes zukomme. Dies setze zunächst voraus, dass eine Betätigung grundsätzlich einer der in § 2 Abs. 3 EStG 1988 abschließend aufgezählten Einkunftsarten zuzuordnen sei. In einem zweiten Schritt sei sodann eine Prüfung auf Basis und nach den Vorgaben der zu § 2 Abs. 3 EStG 1988 ergangenen LVO durchzuführen. Erst eine positive Beurteilung nach beiden Prüfungsmaßstäben führe zu einer steuerlichen Beachtlichkeit der erzielten, negativen Ergebnisse. Entspreche eine Betätigung keiner der Einkunftsarten des § 2 Abs. 3 EStG 1988, hätte eine Prüfung nach der LVO von vornherein nicht stattzufinden. Dies treffe etwa auf Geschehnisabläufe zu, die der Privatsphäre zuzuordnen seien. Nach den Bestimmungen des § 20 EStG 1988 bzw. § 12 Abs. 2 UStG 1994 dürften mit derartigen Vorgängen zusammenhängende Ausgaben bzw. Aufwendungen weder bei der Ermittlung der Einkünfte, noch beim Vorsteuerabzug berücksichtigt werden. Zu den tragenden Grundsätzen des Abgabenrechtes gehöre die wirtschaftliche Betrachtungsweise. Gemäß § 21 BAO sei bei der Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen im Allgemeinen vom wahren, wirtschaftlichen Gehalt und nicht von der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes auszugehen. Würden die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes und dessen wirtschaftlicher Gehalt voneinander abweichen, so sei Erstere für die Abgabenerhebung grundsätzlich unbeachtlich. Die steuerlichen Rechtsfolgen orientierten sich vielmehr am wahren wirtschaftlichen Gehalt des Geschehens. Besonders gefährdet in Bezug auf ein Auseinanderklaffen zwischen der äußeren Erscheinungsform und dem wahren, wirtschaftlichen Gehalt eines Sachverhaltes seien nach den Erfahrungen der Verwaltungspraxis Rechtsgestaltungen zwischen nahen Angehörigen. Dies deshalb, weil es hier in der Regel an jenem Interessengegensatz fehle, der bei Geschäften unter Fremden typischerweise vorliege. In Umsetzung der Rechtsgrundsätze des § 21 BAO hätten Lehre und Rechtsprechung für Verträge zwischen nahen Angehörigen deshalb verschiedene Kriterien entwickelt, deren Vorliegen eine gewissen Ausgleich der fehlenden Interessengegensätze zwischen den Geschäftspartnern gewährleisten solle. Um auszuschließen, dass eine Leistungsbeziehung zwischen nahen Angehörigen tatsächlich nicht primär durch das familiäre Naheverhältnis veranlasst sei, setze die steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen demnach voraus, dass sie - nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen; - einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und - einem Fremdvergleich standhalten, das hieße, dass sie auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären (VwGH 17.9.1990, 89/15/0019, stellvertretend für viele andere). Diese Kriterien würden im Rahmen der Beweiswürdigung dann zum Tragen kommen, wenn berechtigte Zweifel am wahren wirtschaftlichen Gehalt von behaupteten, vertraglichen Gestaltungen bestehen würden (VwGH 30.6.1994, 92/15/0122). Ausgangspunkt der Beurteilung sei dabei grundsätzlich der einzelne Vertrag mit der Gesamtheit seiner wirtschaftlichen Auswirkungen. Eine gesonderte Beurteilung einzelner Bestimmungen eines Vertrages erlaube dagegen in der Regel noch keine Aussage zur Fremdüblichkeit (VwGH 16.2.1988, 87/17/0036). Diese Klärung unter dem Blickwinkel des § 21 BAO bzw. nach den Vorgaben der so genannten Angehörigenjudikatur sei vor einer Prüfung nach den Bestimmungen der LVO durchzuführen und daher von dieser zu trennen. Erst wenn demnach ein Sachverhalt vorliege, welcher einer der in § 2 Abs. 3 EStG 1988 taxativ normierten Einkunftsarten zuzuordnen sei, hätte eine Beurteilung nach den Maßstäben bzw. Kriterien der LVO zu erfolgen. Angewandt auf den gegenständlichen Sachverhalt sei davon auszugehen, dass die gegenständliche Betätigung in den Jahren 1996 bis 2002 keiner der in § 2 Abs. 3 EStG 1988 normierten Einkunftsarten zuzuordnen sei. Die Wohnungen seien in diesem Zeitraum entweder selbst genutzt oder zu nicht fremdüblichen Bedingungen an nahe Angehörige vermietet worden. Wie dem zitierten Schriftsatz vom 26. März 2002 zu entnehmen sei, würden für beiden Wohnungen fremdüblich höhere Mieten zu vereinnahmen gewesen sein. Dazu komme, dass eine der Wohnungen gar nicht frei vermietbar gewesen wäre, da für die Mutter der Berufungswerberin ein unentgeltliches Wohnungsrecht vereinbart und grundbücherlich eingetragen worden wäre. Es sei daher die Vermietung für die Jahre 1996 bis 2002 steuerlich nicht anzuerkennen, weil sie den Anforderungen für die steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen nicht entsprechen würde. Es sei daher eine Liebhabereibeurteilung für diesen Zeitraum entbehrlich. Der Hochwasserschaden im Jahr 2002 sei daher nicht im Bereich von Wirtschaftsgütern angefallen, die für die Erzielung außerbetrieblicher Einkünfte verwendet werden würden, sondern im privaten Bereich. Die Instandsetzungskosten seien daher nicht im Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung absetzbar. Die der Amtspartei zunächst vorgelegten, aber wieder retournierten Belege seien im Berufungsverfahren nicht vorgelegt worden. Es hätte daher auch nicht überprüft werden können, welche Instandsetzungsaufwendungen diesbezüglich angefallen wären und ob die Zuschüsse der öffentlichen Körperschaften (Land, Gemeinde) oder Versicherungsvergütungen von den aufgewendeten Beträgen abgezogen worden wären. Für den Zeitraum Herbst 2003 bis zum Verkauf der Wohnungen (2005/2006) sei zu prüfen, ob die erklärten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung einer steuerlich anzuerkennenden Betätigung zuzurechnen seien. Es sei in allen drei Jahren ein Überschuss der Werbungskosten erklärt worden (auch ohne Berücksichtigung der Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen), wobei in allen drei Jahren AfA und Fremdkapitalzinsen die erklärten Einnahmen übersteigen würden. Zur rechtlichen Beurteilung sei auszuführen: Nach § 2 Abs. 3 Z 6 EStG 1988 würden der Einkommensteuer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung unterliegen (§ 28). Einkünfte iSd § 2 Abs. 3 EStG 1988 seien zufolge des Abs. 4 der Gesetzesstelle bei Land- und Forstwirtschaft, selbständiger Arbeit und Gewerbebetrieb der Gewinn, bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten. Aus der positiven Umschreibung der Einkünfte als Gewinn bzw. als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten in den zitierten Bestimmungen sei abzuleiten, dass nur jene Einkunftsquellen steuerlich zu berücksichtigen sein würden, die auf Dauer gesehen zu einem Gesamtgewinn bzw. Gesamtüberschuss führen würden. Andernfalls sei Liebhaberei (Voluptuar) gegeben. Die damit verbundenen Verluste (bzw. Verlustanteile) seien steuerlich weder ausgleichs-, noch vortragsfähig. Allfällige "Zufallsgewinne" würden nicht besteuert werden (VwGH 3.7.1996, 93/13/0171). Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 LVO sei Liebhaberei bei einer Betätigung anzunehmen, wenn Verluste aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten entstünden. Die Annahme von Liebhaberei könne in diesen Fällen nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 LVO widerlegt werden. Bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 LVO liege gemäß § 2 Abs. 4 LVO Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lasse. Andernfalls sei das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn das vorstehenden Satzes geändert werde. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 LVO gelte als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben). Unter Gesamtüberschuss sei gemäß § 3 Abs. 2 LVO der Gesamtbetrag der Überschüsse der Einnahmen über die Werbungskosten abzüglich des Gesamtbetrages der Verluste zu verstehen. Nach § 2 Abs. 5 Z 2 UStG1994 gelte nicht als gewerbliche oder berufliche Tätigkeit eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lasse (Liebhaberei). Wie der VwGH im Erkenntnis vom 3.7.1996, 93/13/0171, ausführe, sei die Einkunftsquelleneigenschaft einer Betätigung in erster Linie danach zu betrachten, ob die geprüfte Tätigkeit in der betriebenen Weise Aussicht habe, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen wirtschaftlichen Gesamterfolg abzuwerfen. Nicht ein tatsächlich erwirtschafteter Gesamterfolg, sondern die objektive Eignung der Tätigkeit zur Erwirtschaftung eines solchen, subsidiär das nach außen in Erscheinung tretende Streben des Tätigen nach einem solchen Erfolg, hätte demnach als Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens von Einkünften zu gelten (VwGH 24.6.1999, 97/15/0082). Die Behörde könne allerdings in der Regel keine Kenntnis davon haben, ob die Steuerpflichtige geplant habe, die Vermietung unbegrenzt (bzw. zumindest bis zum Erzielen eines gesamtpositiven Ergebnisses) fortzusetzen, oder ob sie die Vermietung für einen zeitlich begrenzten Zeitraum geplant habe. Daher werde es, wenn die Steuerpflichtige die Vermietung tatsächlich vorzeitig einstelle, an ihr gelegen sein, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Vermietung nicht von vorneherein auf einen begrenzten Zeitraum geplant gewesen sei, sondern sich die Beendigung erst nachträglich, insbesondere durch den Eintritt konkreter Unwägbarkeiten, ergeben habe (VwGH 24.6.1999, 97/15/0082 und die dort zitierte Judikatur und Literatur, weiters vom 23.11.2000, 95/15/0177). In diesem Zusammenhang komme aber auch solchen Unwägbarkeiten steuerlich beachtliche Indizwirkung zu, die den Bereich der privaten Lebensführung beträfen (VwGH 3.7.2003, 99/15/0017, und die dort zitierte Judikatur, sowie vom 24.6.1999, 97/15/0082). Dass mit dem Verkauf der Wohnungen bereits zwei Jahre nach dem Beginn (Fremd-) Vermietung gestartet worden wäre, lasse nach Ansicht des Bearbeiters den Schluss zu, dass der Verkauf bereits beabsichtigt gewesen wäre. Lege man einen abgeschlossenen Zeitraum der Beurteilung zugrunde, sei von Liebhaberei auszugehen (keine Anerkennung der Verluste). Die Berufungswerberin hätte im Übrigen auch den Nachweis nicht erbracht, dass die Betätigung innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes von 20 Jahren zu einem Gesamtüberschuss führen werde. Eine derartige Prognoserechnung für den Zeitraum ab 2003 liege nicht vor. Die Erlöse aus der Veräußerung der Wohnung seien dabei nicht zu berücksichtigen. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 wurde im Hinblick auf obige Berufungsentscheidung der Antrag auf Vorlage der Berufungen zur Entscheidung an den Unabhängigen Finanzsenat gestellt. Dieser Vorlageantrag wurde wie folgt begründet: Aus den Ausführungen der Amtspartei könnten zwei Hauptteile abgeleitet werden: Die Vermietung vom Kauf bis zum Hochwasser 2002 und andererseits die Vermietung nach dem Hochwasser 2002. Grundsätzlich würde festgehalten werden, dass es unwichtig sei, dass eine Fremdvermietung erst nach dem Hochwasser begonnen haben solle. Bereits bei Kauf des Gebäudes bis cirka Ende 1995 wäre das Untergeschoß durch E.S. und A.S. bewohnt gewesen, dies seien Fremde. Auch die Miete ab cirka 1996 durch H.M. (den Ex-Gatten der Berufungswerberin) könne wohl nicht als naher Angehöriger betrachtet werden, zumal er die Wohnung mit seiner zweiten Frau bewohnt habe und es darum die Bevorzugung eines ehemaligen Mitarbeiters zu gleichem Preis gegeben habe. Hinsichtlich der Ausführung der Leistungsbeziehung zwischen nahen Angehörigen bleibe festzuhalten, dass es nach außen ersichtlich wäre, dass das gesamte Haus Haus vermietet gewesen wäre. Dies sei sowohl gegenüber der Gemeinde X. und den finanzierenden Banken, als auch dem Finanzamt zur Kenntnis gebracht worden. Des Weiteren müsse die Miete einem Fremdvergleich standhalten. Laut einer Broschüre des Konsumentenschutzverbandes hinsichtlich Mietrecht werde festgehalten, dass für bestimmte Mietverträge ab 2001 der Kategorie A 2,64 €, Kategorie B 1,98 €, Kategorie C 1,52 € und der Kategorie D 0,56 € als angemessen anzusehen seien. Klar sei, dass für die Wohnung des Obergeschoßes sicherlich Kategorie A zutreffend sei und für die Wohnung des Untergeschoßes Kategorie B, da es sich dabei um eine umgebaute Kellerwohnung mit teilweise nur Fensternischen handle. Die Nutzfläche des Obergeschoßes betrage rund 150 m² zuzüglich diverser Gänge und es ergebe sich somit eine angemessene Miete von rund 400,00 €. Für das Untergeschoß ergebe sich bei rund 100 m² Nutzfläche eine angemessene Miete von rund 200,00 €. Die konkrete Höhe der angemessenen Miete sei im Gesetz nicht festgelegt, es müsse je nach dem Einzelfall der zuvor angeführten Kategorien, Größe und Lager gesondert beurteilt werden. In einem gerichtlichen Verfahren oder in einem Verfahren vor der Schlichtungsstelle könne eine Angemessenheit durch einen Sachverständigen beurteilt werden. Die Einführung der Richtwertmiete wäre eine Änderung der Wohnrechtsreform 1994 gewesen und könne daher ab dann für die vermieteten Wohnungen eventuell als Vergleichswert dienen. Weiters gebe es seit 1. April 2003 eine Richtwertetabelle der einzelnen Bundesländer für entsprechende Mietpreise. In dieser Richtwertetabelle sei Oberösterreich, somit der Zentralraum Linz, mit 4,69 € je m² enthalten. Dieser Betrag reduziere sich für die Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge laut Tabelle bei einer Baubewilligung zwischen 10 und 20 Jahren um 0,99 €. Somit würde sich zumindest für das Obergeschoß Kategorie A ein Vergleichsmietwert von 550,00 € errechnen lassen. Dies würden zum damaligen Zeitpunkt 7.600,00 S gewesen sein. Die Zahlung der Mutter 7.000,00 S könne somit durchaus als fremdüblich bezeichnet werden. Auch die Wohnungsvermietung im Untergeschoß, die vorab fremd erfolgt sei, nämlich an E.S. und A.S. und später dann an die Familie H.M. aus Erinnerung 5.000,00 S seien daher fremdüblich, diese wären jedoch ohnehin an Fremde vermietet worden, sodass ein fremdüblicher Vergleich nicht stattzufinden habe. Die kurzfristige Vermietung für 2.000,00 S an ihren Sohn aus erster Ehe sei sicherlich knapp, aber auf Grund der damaligen Wohnungsmarktsituation als durchaus angemessen zu betrachten. In der Folge sei die Miete wie auch von der Amtspartei angeführt entsprechend erhöht worden. Die neuerliche Vermietung für 390,00 € liege dann wiederum bei Weitem über den Mietpreisrichtlinien und erfolge aus dem Ansatz, dass durch die abgeschlossenen Renovierungsarbeiten und den damit verbundenen Umbauarbeiten der Wohnstandard entsprechend verbessert werden habe können. Hinsichtlich der angeführten Miete der Familie Y. für monatlich 1.200,00 € würden entsprechende Berechnungen beigelegt sein, die zu jeder Zeit einen Überschuss aus der Vermietung erkennen lassen würden. Weiters bleibe festzuhalten, dass bereits beim Kauf der beiden Wohnungen das Wohnrecht für ihre Mutter bestanden habe und keine nachträgliche Beeinträchtigung entstanden sei. Der Preis der Wohnungen beinhalte bereits das Wohnrecht ihrer Mutter, sodass hier bereits beim Kaufpreis mit einem dementsprechenden Abschlag Rechnung getragen worden sei, der sich in der Folge über die AfA spiegle. Nach der Überprüfung des § 21 BAO, nach dem vorerst der wahre wirtschaftliche Gehalt zu beurteilen sei, könne jedenfalls davon ausgegangen werden, dass Einkünfte zu erzielen seien gemäß § 2 Abs. 3 EStG 1988 und es würden somit Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung laut Punkt 6. anfallen. Bei der Überprüfung von Verträgen zwischen Angehörigen solle ebenfalls auch Berücksichtigung finden, dass es niemals geplant gewesen wäre, selbst das Haus Haus zu bewohnen, sondern dass es lediglich als Investitionsobjekt und somit für Vermietung und Verpachtung im vornhinein festgelegt erworben worden wäre, da sie selbst zu diesem Zeitpunkt eine eigene Immobilie gehabt hätte und diese auch bewohnt haben würde. Lediglich außergewöhnliche Umstände, nämlich die Anspruchnahme von Haftungen in der Zukunft, hätten sie gezwungen, ihr damaliges Wohnhaus zu verkaufen und zeitweilig Teile der Liegenschaft selbst zu bewohnen. Nicht richtig sei, dass es keinerlei Mietverträge gegeben habe. Sehr wohl seien diverse Mietverträge vorhanden gewesen. Jedenfalls aus dem Gedächtnis ergänzt, für die Familie A.S. und E.S. und für die Familie H.M., zumal in diesen Verträgen Bestimmungen enthalten gewesen wären, die einen jederzeitigen Zugang für die Wohnung durch den Vermieter vorgesehen gehabt hätten, da im Falle von Grundwassereinbruch ein Zugang zu diesen Wohnungen bereit gestellt werden müsse, da dies in der Vergangenheit.... Es sei auch nicht richtig, dass eine Argumentation erfolgt wäre, dass fremdüblich höhere Mieten zu vereinbaren gewesen sein würden. Es sei im Schreiben vom 26. März 2002 lediglich darauf hingewiesen worden, dass es derzeit keine räumliche Trennungen - neuerliche Umbaumaßnahmen - geben könne, die eine höhere Miete zulassen würden. Daran gedacht worden sei ursprünglich, den Wohnraumanteil des TOP 2 mit rund 200 m² umzubauen und daraus zwei getrennte Tops mit je 100 m² zu machen. Dies wäre jedoch weder beim Kauf vorgesehen, noch in der Folge gemacht worden und würde neuerliche Umbauarbeiten notwendig gemacht haben, dann würden höhere Mieten erzielbar gewesen sein. Richtig sei, dass die Wohnung für rund 730,00 € voraussichtlich zu vermieten gewesen wäre, jedoch laut damaligem Immobilienmarkt wäre das Wohnrecht ihrer Mutter bereits beim Kauf vorhanden gewesen, sodass entsprechend niedrige Kaufpreise bezahlt hätten werden müssen und somit ein niedriger Wertansatz gegeben sei. Die Berechnung eines Barwertes dieses Wohnungsrechtes würde ergeben, dass der Kaufpreis um rund 121.850,00 € durch das Wohnrecht gemindert gewesen wäre, was bei einer Monatsbetrachtung rund 152,00 € betragen würde. Die Überprüfung der Kriterien der Liebhaberei würden jedenfalls ergeben, dass über dem beabsichtigen Mietzeitraum, nämlich unbegrenzt, das Objekt ausschließlich zur Vermietung erworben worden sei, ein Überschuss erzielbar gewesen sein würde. Bereits im Schreiben aus 2002 sei festgehalten worden, dass im Jahr 2002 ein Überschuss zu erwarten sei, lediglich die außergewöhnlichen Umstände des Jahrhunderthochwassers am 13. August 2002 hätten dazu geführt, dass diese Prognosen nicht mehr eintreffen hätten können. Es seien dies außergewöhnliche Umstände durch höhere Gewalt und diese würden dem Vermieter nicht angelastet werden können. Für den Zeitraum der neuerlichen Vermietung nach dem Hochwasser 2002 bleibe festzuhalten, dass es richtig sei, dass hier vorläufig kein Überschuss entstanden sei, die beilegende Prognoserechnung beweise jedoch, dass bereits ab dem ersten Tag der Vermietung ein jährlicher Überschuss von mehr als 4.000,00 € zu erzielen gewesen wäre. Die Verträge seien abgeschlossen worden, lediglich der anschließende Rechtsstreit hätte den Überschuss der Vermietung verhindert. Ein entsprechender Teilschriftverkehr aus dem Jahre 2004 liege der Stellungnahme bei. Der weitere Schriftverkehr könne über die Anwälte sicherlich bei Bedarf besorgt werden. Lediglich dieser Rechtsstreit sei Grund dafür, dass die Werbungskosten in diesem Jahr die Einnahmen übersteigen würden, zumal die Familie Y. die Zahlungen eingestellt hätte und erst Teilzahlungen aus Klage und Exekution zur teilweisen Einbringung geführt hätten. Die Ausführungen des Finanzamtes, dass erstens niemals Fremdüblichkeit gegeben gewesen wäre, da es sich um Verträge naher Angehöriger handeln würde, seien daher unrichtig, da bereits während der ersten Zeit der Vermietung an Fremde vermietet worden wäre und die Mietpreise sich auch in der Folge an den Richtlinien des Wohnrechtes orientiert hätten. Weiters seien trotz eines bestehenden Wohnrechtsrechts, das bereits beim Kauf auf dem Gebäude bestanden hätte, auch von nahen Angehörigen darüber hinaus Zahlungen geleistet worden, die ebenfalls der Angemessenheit standhalten würden. Hinsichtlich der Folgen des Hochwassers sei es unumstritten, dass ein Schaden von mehr als 150.000,00 € (siehe Unterlagen der Landesregierung) und die entsprechenden Instandhaltungsarbeiten abzüglich der Zuschüsse in weiterer Folge zu Kosten geführt hätten. Eine weitere Vermietung nach dem Hochwasser sei durchaus keiner Liebhaberei zuzuordnen, da zu entsprechenden Preisen vermietet worden wäre, die wiederum der Fremdüblichkeit entsprechen würden und die Familie Y. auch keinerlei bekannte, verwandte oder auch nur in entferntester Art Angehörige gewesen wären und lediglich der Rechtsstreit, nämlich das Nichtbezahlen der Familie Y. und die daraus resultierende Klage durch die Vermieterin zu niedrigeren Mieteinnahmen geführt hätten. Unter Anderem wurde folgende Aufstellung eingereicht: | Überschussrechnung ab Vermietung Y. | Vereinbarte Miete | 1.200,00 | Jahresmiete | 14.400,00 | AfA | 3.322,31 | Zinsen | 6.500,00 | Überschuss pro Anno | 4.577,69 Am 10. Oktober 2006 wurden obige Berufungen dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt. In Bezug auf die Berufungen gegen die Anspruchszinsenbescheide wurde folgender Ergänzungsvorhalt am 18. Dezember 2007 an Bw. gerichtet: "Gemäß § 205 Abs. 1 BAO sind Differenzbeträge an Einkommensteuer, die sich aus Abgabenbescheiden unter Außerachtlassung von Anzahlungen (Abs.3), nach Gegenüberstellung mit Vorauszahlungen oder mit der bisher festgesetzt gewesenen Abgabe ergeben, für den Zeitraum ab 1. Oktober des dem Jahr des Entstehens des Abgabenanspruchs folgenden Jahres bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe dieses Bescheides zu verzinsen (Anspruchszinsen). Der Bestreitung der Anspruchszinsen lediglich auf Grund einer Unrichtigkeit des Einkommensteuerbescheides ist zu entgegnen, dass Anspruchszinsenbescheide an die Höhe der im Spruch des Einkommensteuerbescheides ausgewiesenen Nachforderung oder Gutschrift gebunden sind. Wegen dieser Bindung ist der Zinsenbescheid nicht (mit Aussicht auf Erfolg) mit der Begründung anfechtbar, der maßgebende Einkommensteuerbescheid sei inhaltlich rechtswidrig. Erweist sich der Stammabgabenbescheid nachträglich als rechtswidrig und wird er entsprechend abgeändert oder aufgehoben, so wird diesem Umstand mit einem an den Abänderungsbescheid bzw. Aufhebungsbescheid gebundenen Zinsenbescheid Rechnung getragen. Es ergeht ein weiterer Zinsenbescheid, daher erfolgt keine Abänderung des ursprünglichen Zinsenbescheides (siehe Ritz, BAO-Handbuch, S. 128). Die Berufungen gegen die gegenständlichen Anspruchszinsenbescheide wurden mit der inhaltlichen Rechtswidrigkeit der Einkommensteuerbescheide begründet. Sie werden daher aufgefordert, eine Begründung nachzureichen und bekannt zu geben, ob die Berufungen aufrecht bleiben. Zusätzlich wird auf das Entstehen des Abgabenanspruches gemäß § 4 Abs. 1 lit a Z 2 BAO verwiesen. Für die Einkommensteuer entsteht dieser mit Ablauf des Kalenderjahres, für das die Veranlagung vorgenommen wird."