UFSW RV/1061-W/06

der A-Gasse war zu ersehen, dass das Mietobjekt teils privat, teils für Bürozwecke genutzt wurde. Die im Flur befindliche Tür teilt die Wohnung in zwei Sphären, von denen die eine das einzige Badezimmer der Wohnung samt zwei Privaträumen umfasst. Wurde das in Rede stehende "Büro Bad" in einem Raum von 6,70 m² errichtet, der sich zwischen einem Privatzimmer (14,70 m²) und einem für berufliche Zwecke bestimmten Ablageraum (10 m²) befindet, so war das Badezimmer lagebedingt der Privatsphäre zuzuordnen. Da die Bestandgeberin die Wohnung nur zur Nutzung für Wohnzwecke in Bestand gegeben hatte, war die betriebliche Zweckbestimmung des Badezimmers nach außen hin nicht ersichtlich. Deckte der Bestand einer zweiten Toilette in der Wohnung die Kundenbedürfnisse ab, so wäre es an der Bw. gelegen gewesen, die betriebliche Veranlassung der Umbaukosten des Badezimmers nachzuweisen. Mit der Behauptung, den Vertragspartnern sei die Ausübung der adäquaten Körperpflege in einem ca. 60 Jahre alten Badezimmer nicht zumutbar, lagen ungewöhnliche Verhältnisse vor, die nur die Abgabepflichtige aufklären konnte. War infolge solcher Verhältnisse die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht in dem Maße höher, als die behördlichen Ermittlungsmöglichkeiten geringer waren, bestand somit eine erhöhte Mitwirkungspflicht, eine Beweismittelbeschaffungspflicht und eine Vorsorgepflicht, weil die Wohnung die Privatsphäre einer Person, also jener Bereich ist, der nicht öffentlich ist, in dem nicht im Auftrag eines Unternehmens, Behörde oder ähnliches gehandelt wird, sondern der nur die eigene Person angeht; mit Wohnungen soll Menschen ein räumlicher Bereich verbleiben, in dem sie sich frei und ungezwungen verhalten können, ohne befürchten zu müssen, dass Dritte von seinem Verhalten Kenntnis erlangen oder ihn sogar beobachten bzw. abhören können. Obwohl die Bw. in allen Phasen des Abgaben-/Berufungsverfahrens steuerlich vertreten gewesen war, war die Verletzung der sie treffenden Beweisvorsorgepflicht beispielsweise aus dem Inhalt des nachfolgend zitierten 2. Absatzes auf der Seite 2 des Schreibens des Rechtsanwalts Dr. W. vom 28. Dezember 2007, demzufolge das in Rede stehende Bestandobjekt bei gegenseitigem Generalvergleich zum 31. Dezember 2007 einvernehmlich aufgelöst worden war, abzuleiten: "Sämtliche etwaige gegenseitige Forderungen sind erledigt. ... Fr. T. hat keinerlei weitere Zahlungen, etwa für das neu eingerichtete Badezimmer nach § 10 MRG zu leisten, hat aber auch keinerlei Nachforderungen aus dem existent gewesenen Bestandverhältnis zu erheben." Das im Vergleich angesprochene Mietrechtsgesetz ist ein Bundesgesetz, das dem § 1 Abs. 1 MRG, BGBl. Nr. 520/1981 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 124/2006, zufolge für die Miete von Wohnungen, einzelnen Wohnungsteilen oder Geschäftsräumlichkeiten aller Art (wie im besonderen von Geschäftsräumen, Magazinen, Werkstätten, Arbeitsräumen, Amts- oder Kanzleiräumen) samt den etwa mitgemieteten (§ 1091 ABGB) Haus- oder Grundflächen (wie im besonderen von Hausgärten, Abstell-, Lade- oder Parkflächen) und für die genossenschaftlichen Nutzungsverträge über derartige Objekte (im folgenden Mietgegenstände genannt) gilt; in diesem Bundesgesetz wird unter Mietvertrag auch der genossenschaftliche Nutzungsvertrag, unter Mietzins auch das auf Grund eines genossenschaftlichen Nutzungsvertrages zu bezahlende Nutzungsentgelt verstanden. § 10 Abs. 1, 1. Satz MRG bestimmt, dass der Hauptmieter einer Wohnung, der in den letzten zwanzig Jahren vor der Beendigung des Mietverhältnisses in der gemieteten Wohnung Aufwendungen zur wesentlichen Verbesserung (§ 9) gemacht hat, die über seine Mietdauer hinaus wirksam und von Nutzen sind, oder der solche Aufwendungen dem Vormieter oder dem Vermieter abgegolten hat (Abs. 6 erster und zweiter Satz), bei der Beendigung des Mietverhältnisses Anspruch auf Ersatz dieser Aufwendungen vermindert um eine jährliche Abschreibung hat. Dass weitergehende Ansprüche nach den §§ 1097, 1036, 1037 ABGB hiedurch unberührt bleiben, ist dem Text des § 10 Abs. 8 MRG zu entnehmen. § 10 MRG normiert den Ersatz von Aufwendungen auf eine Wohnung und ist daher nicht auf Geschäftsräumlichkeiten, Mietobjekten nach § 1 Abs. 4 MRG sowie auf Untermieten anwendbar. Die Bezugnahme der in Rede stehenden Kosten auf § 10 MRG in der Vergleichsvereinbarung, derzufolge Fr. T. keinerlei weitere Zahlungen, etwa für das neu eingerichtete Badezimmer nach § 10 MRG zu leisten hatte, sprach gegen die Wahrscheinlichkeit des Bestands eines unmittelbaren, nach außen hin ersichtlichen Zusammenhangs der Kosten für das in Rede stehende Badezimmer zu einer ausschließlich betrieblichen Nutzung des Badezimmers. Das für Fr. T. bestimmte Schreiben des DI. B. vom 30. März 2007 betreffend einvernehmliche Beendigung des Mietverhältnisses an dem in Rede stehenden Bestandobjekt enthielt den Stempelabdruck des Rechtsanwalts Dr. E. W. samt Angabe der Büroadresse und Telefonnummern. Das bereits oben zitierte Schreiben vom 28. Dezember 2007 wurde von Dr. W. verfasst und an die Hausverwaltung und Realitätenvermittlung Dr. H. adressiert. Aufgrund dieser beiden Schreiben hatte der Unabhängige Finanzsenat daher davon auszugehen, dass dem rechtsfreundlichen Vertreter im aktuellen Berufungsverfahren der Verzicht der Bw. auf Zahlungen für das neu eingerichtete Badezimmer nach dem Zivilrecht bekannt gewesen war. Da die Steuererklärungen für das Streitjahr von der A-GmbH erstellt worden war und die Bw. im Betriebsprüfungsverfahren von Steuerberater Z. bzw. im Berufungsverfahren vom emeritierten Rechtsanwalt Dr. W. vertreten gewesen war, war der beratungsbedingte Bestand von zumindest rudimentären Kenntnissen des Geschäftsführers der Bw. auf dem Gebiet des Abgabenrechts anzunehmen. Anstatt rechtzeitig für Beweismittel, die den Verzicht auf Ersatzansprüche betreffend die Kosten für das in Rede stehende Badezimmer nach den §§ 1097, 1036, 1037 ABGB im Sinn des Berufungsbegehrens dokumentieren und mit diesen ein Zusammenhang der in Rede stehenden Kosten mit der betrieblichen Sphäre zumindest auf der zwischen Bestandgeber/ Bestandnehmer bestehenden Verrechnungsebene glaubhaft gemacht werden könnte, Vorsorge zu treffen, verzichtete die Bw. auf den Ersatz von den in Rede stehenden Kosten gemäß genau jener Norm des Mietrechtsgesetzes, die den Ersatz von Aufwendungen auf eine Wohnung (!) beschränkt. Damit fehlte ein Indiz für die betriebliche Veranlassung der Kosten für das Badezimmer einer Wohnung, die von drei Personen für Wohnzwecke benutzt wurde, obwohl die Bw. in abgabenrechtlichen Angelegenheiten in jeder Phase des Abgaben-/ Außenprüfungs-/Berufungsverfahrens vertreten gewesen war. Die Undurchsichtigkeit des DI. A. B. in seinem Verhalten als Hauptmieter nach den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes wird durch die Erklärung des emeritierten Rechtsanwalts Dr. W. vom 20. Oktober 2008, eine Anzeige über die Änderung des Verwendungszwecks sei nicht erfolgt und hätte zu einer Mietzinserhöhung geführt, verdeutlicht, wenn § 12 MRG in der Fassung des BGBl. Nr. 520/1981 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 800/1993 die Abtretung des Mietrechts wie folgt regelt: | "(1) | Der Hauptmieter einer Wohnung, der die Wohnung verlässt, darf seine Hauptmietrechte an der Wohnung seinem Ehegatten oder Verwandten in gerader Linie einschließlich der Wahlkinder oder Geschwister abtreten, falls der Ehegatte oder die Verwandten in gerader Linie einschließlich der Wahlkinder mindestens die letzten zwei Jahre, die Geschwister mindestens die letzten fünf Jahre mit dem Hauptmieter im gemeinsamen Haushalt in der Wohnung gewohnt haben. Dem mehrjährigen Aufenthalt in der Wohnung ist es gleichzuhalten, wenn der Angehörige die Wohnung seinerzeit mit dem bisherigen Mieter gemeinsam bezogen hat, beim Ehegatten auch, wenn er seit der Verehelichung, und bei Kindern auch, wenn sie seit ihrer Geburt in der Wohnung gewohnt haben, mag auch ihr Aufenthalt in der Wohnung noch nicht die vorgeschriebene Zeit gedauert haben. Der Eintritt in das Hauptmietrecht nach §§ 87 und 88 des Ehegesetzes wird dadurch nicht berührt. | (2) | Sowohl der bisherige Hauptmieter als auch der Angehörige (die Angehörigen) sind verpflichtet, die Abtretung der Hauptmietrechte dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Der Vermieter kann die Rechtsfolgen des durch die Abtretung herbeigeführten Eintritts des (der) Angehörigen in das Hauptmietverhältnis ab dem der Abtretung folgenden Zinstermin geltend machen. Mehrere Angehörige, die in das Hauptmietverhältnis eintreten, sind für den Mietzins zur ungeteilten Hand zahlungspflichtig. Für den Fall, dass ein Unternehmen veräußert oder verpachtet wird, enthält § 12a MRG BGBl. Nr. 520/1981 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 800/1993 u. a. folgende Anzeigebestimmungen: | "(1) | Veräußert der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen zur Fortführung in diesen Räumen, so tritt der Erwerber des Unternehmens anstelle des bisherigen Hauptmieters in das Hauptmietverhältnis ein. Sowohl der Veräußerer als auch der Erwerber sind verpflichtet, die Unternehmensveräußerung dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Der Vermieter kann die Rechtsfolgen des durch die Unternehmensveräußerung herbeigeführten Eintritts des Erwerbers in das Hauptmietverhältnis ab dem der Unternehmensveräußerung folgenden Zinstermin geltend machen. | (2) | Ist der bisherige Hauptmietzins niedriger als der angemessene Hauptmietzins nach § 16 Abs. 1, so darf der Vermieter bis spätestens sechs Monate nach Anzeige der Unternehmensveräußerung die Anhebung des Hauptmietzinses bis zu dem nach § 16 Abs. 1 zulässigen Betrag, jedoch unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit, verlangen. Ändert der neue Hauptmieter in der Folge die Art dieser Geschäftstätigkeit, so darf der Vermieter ab diesem Zeitpunkt den nach § 16 Abs. 1 zulässigen Hauptmietzins ohne Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit verlangen | (3) | Ist eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechts Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit und ändern sich in ihr die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten entscheidend, wie etwa durch Veräußerung der Mehrheit der Anteile an einer Gesellschaft, so ist Abs. 2 anzuwenden, auch wenn die entscheidende Änderung nicht auf einmal geschieht. Die vertretungsbefugten Organe der juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts sind verpflichtet, solche Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Besteht bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsgeschäft zur Umgehung des dem Vermieter zustehenden Rechtes auf Anhebung des Hauptmietzinses geschlossen wurde, so obliegt es dem Hauptmieter, das Fehlen der Umgehungsabsicht zu beweisen. | (4) | Die Anhebung ist entsprechend der Anhebungsregel des § 46 a Abs. 2 vorzunehmen, wenn der neue Hauptmieter im Zeitpunkt des Eintritts gesetzlicher Erbe des bisherigen Hauptmieters wäre oder ist. | (5) | Der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit darf das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen verpachten. Sowohl der Hauptmieter als auch der Pächter sind verpflichtet, die Verpachtung unter Angabe der dafür vorgesehenen Dauer dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Der Vermieter kann die Rechtsfolgen der Verpachtung ab dem der Verpachtung folgenden Zinstermin geltend machen. Ist der bisherige Hauptmietzins niedriger als der angemessene Hauptmietzins nach § 16 Abs. 1, so darf der Vermieter für die Dauer der Verpachtung die Anhebung des Hauptmietzinses bis zu dem nach § 16 Abs. 1 zulässigen Betrag, jedoch unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit, verlangen. Ändert der Pächter in der Folge die Art dieser Geschäftstätigkeit, so darf der Vermieter ab diesem Zeitpunkt den nach § 16 Abs. 1 zulässigen Hauptmietzins ohne Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit verlangen. | (6) | ..." Als Motiv für die Verletzung der Anzeigepflicht war aus den Ausführungen des rechtsfreundlichen Vertreters "die Hoffnung, dass der Sohn und Mitgesellschafter der Firma sein Auslandsengagement beenden könnte; gedacht war, dass er die Wohnung so wie der Großvater tatsächlich gemischt nutzen wird" zu deuten. Abgesehen davon, dass das Bestandverhältnis unter gegenseitigen Forderungsverzicht mit 31. Dezember 2007 gelöst wurde, womit gegen die Bestandgeberin gerichtete Schädigungshandlungen der Bw. für die Zukunft denkunmöglich wurden, war vom Motiv für diese Unterlassungshandlung auf die vorrangige Zweckbestimmung der Wohnung für Wohnzwecke zu schließen, zumal die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes in Verbindung mit jenen des Umsatzsteuergesetzes bzw. des Finanzstrafgesetzes unterschiedliche Folgen an die Vermietung von Wohnungen und zur Berufsausübung verwendeten Räumen knüpft. Für den Fall, dass der Bestandgegenstand teils als Wohnung, teils als Büro verwendet wird, sind auch die zur Berufsausübung verwendeten Räume nach dem Zivilrecht als Wohnraum und nicht als Geschäftsräumlichkeiten anzusehen, weil sich in solchen Fällen das Wohnbedürfnis und der geschäftsorientierte Bestandzweck im Zweifel die Waage halten (vgl. siehe MietSlg 42.318). Wird ein Bestandobjekt (überwiegend) für Wohnzwecke genutzt, so hat die Bestandgeberin gemäß § 10 Abs. 2 Z 4 a UStG 1994 den ermäßigten Steuersatz auf die Bestandzinse für das Mietobjekt in Anwendung zu bringen. Wäre das Bestandobjekt laut den Angaben des rechtsfreundlichen Vertreters tatsächlich ausschließlich für Geschäftszwecke genutzt worden, so wäre die Bestandgeberin - bei Kenntnis des vom rechtsfreundlichen Vertreter dem Unabhängigen Finanzsenat am 20. Oktober 2008 behaupteten Sachverhalts - gemäß § 10 Abs. 1 UStG 1994 dazu verpflichtet gewesen, den Normalsteuersatz auf den Mietzins in Anwendung zu bringen, sowie zur Anhebung des Mietzinses berechtigt gewesen. Da DI. A. B. als Hauptmieter die Zinsanhebung vermeiden wollte und die in Rede stehende Wohnung die einzige Wohnmöglichkeit für DI. D. B. im Streitjahr 2001 geboten hatte, war die Annahme im hohen Maß wahrscheinlich, dass DI. A. und DI. D. B. das Bestandobjekt auch für Wohnzwecke genutzt hatten, um eine Zinsanhebung samt Anwendung des Normalsteuersatzes auf den Bestandzins, in eventu eine Aufkündigung des Bestandverhältnisses, jeweils (nicht nur) im Streitjahr zu umgehen. Wäre die Wohnung tatsächlich im Streitjahr ausschließlich für geschäftliche Zwecke genutzt worden, so hätte die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes auf die Wohnung das Risiko der Einleitung eines Finanzstrafverfahrens bewirkt, in dessen Rahmen die Finanzstrafbehörde der Bestandgeberin den vom rechtsfreundlichen Vertreter behaupteten Sachverhalt vorzuhalten gehabt hätte. Jenes Sachverhaltselement, das der rechtsfreundliche Vertreter dem Unabhängigen Finanzsenat am 20. Oktober 2008 zu Protokoll gegeben hatte, - die ausschließliche Nutzung der Wohnung für geschäftliche Zwecke - wurde vom Geschäftsführer der Bw. weder der Bestandgeberin, noch dem Gericht im Verfahren, GZ 4 C 9999/03, angezeigt, sondern erst zu einem nach der Beendigung des Bestandverhältnisses gelegenen Zeitpunkt thematisiert, zu dem die Bw. mit mietrechtlichen Folgewirkungen aus dem Bestandverhältnis, die für die Bw. finanziell von Nachteil gewesen wären, nicht mehr rechnen musste. Aufgrund des Widerspruchs des Aussagekerns des Sachverhaltselements mit dem Motiv für die Verletzung der die Bestandnehmerin treffenden Anzeigepflicht nach § 12 MRG war von einer Nutzung der Wohnung (auch) für Privatzwecke von Vater und Sohn B. auszugehen. Es mag dahingestellt bleiben, ob der zwischen DI A. und C. B. als Bestandgeber und der Bw. als Bestandnehmerin abgeschlossene Vertrag vom 1. Mai 2003 betreffend Vermietung der Top Nr. 10 in K. ==., A-Straße 9 für drei Jahre zur Verwendung für Bürozwecke den Kriterien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Verträgen zwischen nahen Angehörigen entspricht; zumindest war der Zeitpunkt dieses Vertragsabschlusses ein Indiz für die Aufgabe der bisherigen Sitzadresse der GmbH zum damaligen Zeitpunkt. Für den Fortbestand der GmbH an der nunmehrigen Adresse sprach das Schreiben der Bw. vom 3. Dezember 2008, wo die aktuelle Geschäftsadresse der Bw. mit Anschrift XXXX K., A-Straße 9 und die Zustelladresse der physischen Person DI. A. B. mit XXXX K., A-Straße 9/II/8 - 9, genannt wurde. Aufgrund der obigen Ausführungen sprach für die Wertung der auf das Badezimmer entfallenden Kosten als der Privatsphäre des DI. A. B. zuzurechnende Stranded Investment Costs vor allem das Verhalten des DI. D. B., das von seinem Interesse an beruflichen Tätigkeiten im Ausland gekennzeichnet war. Als Beweis dafür sei die im bezirksgerichtlichen Verfahren am 9. Dezember 2003 protokollierte Ankündigung des als Zeugen einvernommenen Sohns des Bw., ab nächsten Jahr beruflich in Kanada zu sein, genannt, die durch die Ausführung im Schreiben der Bw. vom 3. Dezember 2008, der zufolge DI. D. B. mit seiner Frau - der "Freundin des Jahres 2001" - das Zentrum seines Lebensinteresses in Kanada habe, bestätigt wurde. Für das Interesse des DI. A. B., die Wohnung für Wohnbedürfnisse des Sohnes in Bestand zu halten, sprach einerseits die am 9. Dezember 2003 protokollierte Aussage des Zeugen DI. A. B. in dem in Rede stehenden bezirksgerichtlichen Verfahren - "Mein Sohn hat keine andere Wohnmöglichkeit" -, andererseits jene Ausführungen des rechtsfreundlichen Vertreters vom 20. Oktober 2008, nach denen die "Wohnung solange in Bestand war, weil die Hoffnung gegeben war, dass DI. D.B. sein Auslandsengagement beenden könnte; gedacht war, dass er die Wohnung so wie der Großvater tatsächlich gemischt nutzen wird; dieser Fall ist aber nie eingetreten". Aufgrund des offensichtlichen Wegfalls des Wohnbedarfs des Sohns von DI. B. an der in Rede stehenden Adresse in der A-Gasse, der aus den letztzitierten Aussagen von DI. A. B. vom 9. Dezember 2003 und des rechtsfreundlichen Vertreters vom 20. Oktober 2008 zu deuten war, in Verbindung mitder einvernehmlichen Auflösung des Bestandverhältnisses in K. --., A-Gasse 32, im Jahr 2007 standen die emotionalen Ausführungen im Schreiben der Geschäftsführerin der Bw. vom 3. Dezember 2008 "Hätte DI. A.B. gerne gesehen, wenn DI. D.B. in K. in die Fußstapfen seines Großvaters und Vaters getreten wäre, in der "Stammburg" gewohnt und das gewerblich-technische Büro weiter betrieben hätte" in einem unauflösbaren Widerspruch mit der Annahme, die Kosten für das Badezimmer wären ausschließlich betrieblich veranlasst. Zu den in der Niederschrift vom 20. Oktober 2008 protokollierten Ausführungen des emeritierten Rechtsanwalts Dr. W. sei, soweit sie einen Bezug zum Streitjahr erkennen ließen, bemerkt: Die Behauptung des steuerlichen Vertreters, das in Rede stehende Objekt sei zumindest seit 2000 ausschließlich betrieblich genutzt worden, widersprach den oben zitierten, am 9. Dezember 2003 protokollierten Aussagen der beiden Zeugen DI. A. und D. B., denen zufolge die Wohnung auch für Wohnzwecke genutzt wurde. Damit ging auch der an den steuerlichen Vertreter adressierte Vorwurf des Dr. W., der steuerliche Vertreter hätte das Aufteilungsverhältnis nicht geändert, obwohl ausschließlich betriebliche/ geschäftliche Nutzung in dem in Rede stehenden Objekt gegeben gewesen sei, ins Leere (vgl. Niederschrift des UFS vom 20. Oktober 2008). Wurde die Wohnung teils privat, teils betrieblich genutzt, so waren die Ausführungen des Dr. W. zur Miete samt Betriebskosten im Beisein des Gesellschafters DI. A. B. vor dem Referenten des Unabhängigen Finanzsenats am 20. Oktober 2008 unglaubwürdig. Der von Dr. W. zu Protokoll gegebene Gedanke für die in Rechnung gestellten Arbeiten, demzufolge sich die Kunden die Hände waschen könnten, "die Kunden kommen nach Wien - sind verschwitzt und verdreckt - und wollen sich gern retablieren. Die Kunden haben sich geduscht." schließt eine Privatnutzung des Badezimmers nicht aus. Da DI. A. B. nicht nur im Streitjahr daran gedacht hatte, dass DI. D. B. die Wohnung so wie der Großvater tatsächlich gemischt nutzen werde (zum Beweis dafür sei auf die oben zitierte Niederschrift des Unabhängigen Finanzsenats vom 20. Oktober 2008 verwiesen), war die Annahme, die auf das Badezimmer entfallenden Ausgaben seien privat veranlasst, im höchsten Maß wahrscheinlich. Selbst wenn die auf das Badezimmer entfallenden Kosten zur Förderung der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgt sind, waren sie als Ausgaben für die Lebensführung gem. § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988 nicht abzugsfähig. b) Umsatzsteuer Gemäß § 12 Abs. 1 Ziffer 1 UStG 1994 kann der Unternehmer die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. § 12 Abs. 2 Ziffer 2 lit. a leg cit. zufolge gelten Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Einkommensteuergesetzes 1988 oder der §§ 8 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes 1988 sind, nicht als für das Unternehmen ausgeführt. Gemäß § 10 Abs. 1 UStG 1994 beträgt die Steuer für jeden steuerpflichtigen Umsatz 20 % der Bemessungsgrundlage (§§ 4 und 5). Im Fall der Vermietung (Nutzungsüberlassung) von Grundstücken für Wohnzwecke, ausgenommen eine als Nebenleistung erbrachte Lieferung von Wärme, ermäßigt sich die Steuer gemäß § 10 Abs. 2 Z 4 a UStG 1994 auf 10 %. Der zur Berufung abgegebenen Stellungnahme der Außenprüferin vom 13. Februar 2006 zufolge ist die in Rede stehende Wohnung in der A-Gasse lt. Mietvertrag nur für Wohnzwecke gewidmet, weshalb der Bestandgeber die Miete für das Streitjahr nicht mit dem Normalsteuersatz von 20 % USt zu versteuern hatte. Sind die auf das Badezimmer entfallenden Kosten Ausgaben für die Lebensführung gem. § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988, so war die in der Rechnung ausgewiesene Steuer gem. § 12 Abs. 2 Ziffer 2 lit. a leg. cit. nicht als Vorsteuer abzugsfähig. Es war daher die Berufung auch im gegenständlichen Berufungspunkt als unbegründet abzuweisen. c) Kapitalertragsteuer Gemäß § 4 Abs. 4 EStG 1988 sind Betriebsausgaben die Aufwendungen oder Ausgaben, die durch den Betrieb veranlasst sind. Gemäß § 8 Abs. 2 KStG 1988 ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung, ob das Einkommen im Wege offener oder verdeckter Ausschüttungen verteilt oder entnommen oder in anderer Weise verwendet wird. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Oktober 2007, 2006/13/0069, sind verdeckte (Gewinn)Ausschüttungen Vorteile, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern aus ihrem Vermögen in einer nicht als Gewinnausschüttung erkennbaren Form außer der Dividende oder sonstigen offenen Gewinnverteilung, gleichviel unter welcher Bezeichnung gewährt, die sie anderen Personen, die nicht ihre Gesellschafter sind, nicht oder nicht unter den gleichen günstigen Bedingungen zugestehen würde (vgl. für viele etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. Juli 1991, 90/14/0221, Slg. Nr. 6617/F). Diese Ursache ist an Hand eines Fremdvergleiches zu ermitteln, wobei es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das zwischen dem Gesellschafter und einer Kapitalgesellschaft durch die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen gegebene Naheverhältnis gebietet, behauptete Vereinbarungen zwischen diesen Personen an jenen Kriterien zu messen, die für die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen entwickelt wurden. Die jeweilige Vereinbarung muss demnach nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen werden. Der Grund für diese Anforderungen liegt darin, dass das zwischen Angehörigen typischerweise unterstellte Fehlen eines solchen Interessensgegensatzes, wie er zwischen Fremden besteht, die Gefahr einer auf diesem Wege bewirkten willkürlichen Herbeiführung steuerlicher Folgen mit sich bringt, der im Interesse der durch § 114 BAO gebotenen gleichmäßigen Behandlung aller Steuerpflichtigen begegnet werden muss (z.B. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 21. Ju-ni 2007, 2006/15/0043). Die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aufgestellten Kriterien haben ihre Bedeutung im Rahmen der Beweiswürdigung und kommen daher in jenen Fällen zum Tragen, in denen berechtigte Zweifel am wahren wirtschaftlichen Gehalt einer behaupteten vertraglichen Gestaltung bestehen (z.B. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. April 2007, 2004/13/0025). Die Anwendung dieser Grundsätze war im vorliegenden Fall deshalb angebracht, weil angesichts der gesellschaftsrechtlichen und familiären Verbundenheit der handelnden Personen, der von DI. A. B. als Hauptmieter initiierten Neuerrichtung eines Badezimmers und der nachfolgenden Überlassung der Wohnung für Wohnzwecke seines Kindes die Annahme nahe lag, dass für den Umbau private Beweggründe, nämlich die Wohnversorgung seines Kindes ausschlaggebend gewesen waren. Dies umso mehr, als DI. A. B. im Streitjahr an der in Rede stehenden Adresse im ==. K.er Sprengel wohnhaft war und DI. D. B. im Ausland beruflich tätig war, weshalb die Beteuerung der Bw., "Der Gedanke war, dass die Kunden sich die Hände waschen können; die Kunden kommen nach Wien - sind verschwitzt und verdreckt - und wollen sich gern retablieren. Die Kunden haben sich geduscht." wenig plausibel war und die Glaubwürdigkeit der Behauptungen des Bw nicht hob. Seitens der Außenprüferin wurde die Kapitalertragsteuer-Abfuhrdifferenz in Höhe von € 5.743,39 für das Jahr 2001 wie folgt ermittelt: | | Bad | 291.123,00 S | | | Provision | 25.000,00 S | | Verdeckte Gewinnausschüttung | | 316.123,00 S | 316.123,00 S | | | | 22.973,55 € | | 25% KESt | | 5.743,39 € Für die Abänderung des angefochtenen Bescheides zuungunsten der Bw. war entscheidend, dass die verdeckte Gewinnausschüttung, was die auf das Badezimmer entfallenden Kosten betrifft, von den Nettokosten und daher nicht von den Bruttokosten berechnet wurde. Das gleiche galt für eine von der Bw. an den geschäftsführenden Gesellschafter DI. A. B. im Jahr 2001 bezahlte, mit der Berufung ausdrücklich nicht bekämpfte Vermittlungsprovision von S 25.000 netto, die vom Vermittler falsch als Beratungshonorar bezeichnet wurde. Auch die Kürzung um die darauf anfallende Umsatzsteuer wurde ausdrücklich nicht bekämpft und nicht in Frage gestellt. | I) Badkosten | | 291.123,00 S | | | + USt. | 58.224,00 S | | Zwischensumme | | 349.347,00 S | | | | | + 25.388,04 € | II) Provision (S 25.000 netto + 20% USt =) S 30.000 | | | + 2.180,19 € | Verdeckte Gewinnausschüttung neu | | | 27.568,23 € | | 25% KESt von 27.568,23 € | 6.892,06 € d) Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung Auch wenn der steuerliche Vertreter die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, ändert dies nichts an der Tatsache, dass ein solcher Antrag in der Berufung bzw. in einem Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz zu stellen gewesen wäre, sodass dieser als einheitlicher Antrag mit der Berufung bzw. als einheitlicher Antrag mit dem Vorlageantrag zu sehen gewesen wäre. Im Postweg eingebrachte Berufungen und ein Antrag auf Durchführung einer Berufungsverhandlung in einem Schreiben, das die Ausführungen zur Berufung gegen das Betriebsprüfungsergebnis bei der Bw. ergänzt, konnten nicht als einheitlicher Antrag im Sinn des § 284 BAO gewertet werden, womit über die Berufung ohne Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung abgesprochen werden konnte. Als Beweis dafür, dass der Partei dennoch Gehör verliehen wurde, sei auf die Niederschrift über das Erörterungstermingespräch vom 20. Oktober 2008 sowie der Vorhalt vom 10. November 2008 verwiesen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 11. Februar 2009