UFSW RV/1109-W/07

Zahlungsfähigkeit auch von Bedeutung ist, ob der Kapitalgesellschaft, sollte sie nicht über genügend bare Mittel verfügen oder nicht in der Lage sein, sich durch Vermögensumschichtungen Barmittel zu beschaffen, die Kreditwürdigkeit zur Aufnahme von Fremdmitteln zukommt (z.B. VwGH 25.6.2007, 2007/14/0002 ). Diese Sicht gebiete der beherrschende Einfluss des Mehrheitsgesellschafters der GmbH, weil die Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer gegenüber weisungsbefugt ist; andernfalls hätte es der Mehrheitsgesellschafter, der auch Gläubiger der Gesellschaft ist, in der Hand, den Gewinn der Gesellschaft zu kürzen, ohne die entsprechenden Beträge selbst versteuern zu müssen. Zu diesem Ergebnis führt auch die notwendige Gleichbehandlung mit Verhältnissen eines Steuerpflichtigen, dem ein für ihn fremder Gläubiger gegenübersteht. Einem solchen gegenüber wird der Abgabepflichtige in der Regel auf der Einräumung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die ihm zustehenden Beträge bestehen. Im Übrigen fließen etwa einem Alleingesellschafter bzw. einem beherrschenden Gesellschafter auch Gewinnansprüche bereits mit der Beschlussfassung über die Gewinnverteilung zu (VwGH 30.11.1993, 93/14/0155). Mag.B. war bzw. ist mit einem Anteil von 75 % nicht nur beherrschender Gesellschafter der Bw, er war bzw. ist auch deren selbständig vertretungsbefugter Alleingeschäftsführer. Dem Vorbringen der Bw ist auch nicht zu entnehmen, dass im Jahr 2004 Zahlungsunfähigkeit bestanden hätte. Im Gegenteil, die Bw verweist in der Berufung selbst darauf, dass Mag.B. beherrschenden Einfluss im Jahr 2004 gehabt habe und sie im Jahr 2004 nicht zahlungsunfähig gewesen sei. Mag.B. hatte es daher auf Grund seiner dominierenden Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer in der Hand, die ihm von der Bw als geschuldet anerkannte und seinem Verrechnungskonto gutgebrachte Forderung zu vereinnahmen. Dass er das im Jahr 2004 trotz bestehender Zahlungsfähigkeit der Bw nicht getan hat, vermag am Zufluss der vGA nichts zu ändern. Die Bw führt in Bezug auf den Zeitpunkt des Zuflusses in der Berufung aus, dass, wenn überhaupt eine vGA gegeben sei, der Zuflusszeitpunkt den von den Parteien in den Vertrag aufgenommenen fremdüblichen, eindeutigen und klaren Bestimmungen entsprechend vorliege. Die Verzichtserklärung vom 9. November 2004 enthält folgenden Passus: "Der Betrag von Euro 273.400,- ist unter Rücksichtnahme auf die Liquidität der GmbH innerhalb von 10 Jahren nach Unterfertigung dieser Verzichtserklärung von der GmbH an Herrn B. zu bezahlen." Diese Vereinbarung einer Auszahlung nach Maßgabe der Liquidität der Bw vermag den Zeitpunkt des Zuflusses der vGA nicht hinauszuschieben, da sie nichts daran ändert, dass es der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer der - zahlungsfähigen - Bw in der Hand hatte, den Fälligkeitszeitpunkt des entstandenen Auszahlungsanspruchs zu bestimmen. Allein der Umstand, dass im Jahr 2004 trotz bestehender Zahlungsfähigkeit der Bw eine Auszahlung unterblieben ist, zeigt, dass Mag.B. wirtschaftlich bereits in diesem Jahr über seinen Anspruch verfügt hat. Dass es zu einer Auszahlung bis heute nicht gekommen ist, obwohl die Jahresergebnisse und das Eigenkapital in den Folgejahren angestiegen (z.B. Jahresergebnis von 2005 auf 2006 von 150.052,40 € auf 274.623,06 €; Eigenkapital von 2005 auf 2006 von 384.386,03 € auf 659.009,09 €) bzw. die Verbindlichkeiten zurückgegangen (z.B. von 2005 auf 2006 von 961.934,46 € auf 433.986,31 €) sind, oder der Bw im März 2008 aus dem Verkauf der Beteiligung an der X Liquidität in Höhe von rund 1,7 Mio € zugeflossen ist (laut Vorhaltsbeantwortung vom 14. August 2008 ist dessen ungeachtet erst beabsichtigt, ein Grundstück an Zahlungsstatt zu übertragen), zeugt zudem davon, dass die Vereinbarung einer Auszahlung nach Maßgabe der Liquidität nicht auf eine ernst gemeinte Festlegung eines Fälligkeitszeitpunktes gerichtet, sondern es vielmehr dem Belieben des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers anheim gestellt war, den Fälligkeitszeitpunkt frei zu bestimmen. Ähnlich wie einem beherrschenden Gesellschafter Ansprüche auf offene Gewinnausschüttungen bereits mit der Beschlussfassung über die Gewinnverteilung zufließen, ist damit auch dem Mag.B. bereits mit Unterzeichnung der Verzichtserklärung und Verbuchung des zugesagten Betrages auf seinem Verrechnungskonto sein Anspruch auf verdeckte Gewinnausschüttung zugeflossen. Das Hinausschieben der Auszahlung durch ein Abstellen auf die Liquidität der Bw ist nach der Lage des Falles bereits als Verfügung über diesen Gewinnanspruch zu beurteilen. Zur Angabe der falschen Steuernummer auf dem angefochtenen Haftungsbescheid - jene des Mag.B. anstelle jener der Bw - ist zu bemerken, dass der Bescheidadressat im angefochtenen Bescheid mit B.&M. GmbH eindeutig bezeichnet ist. Zweifel an der Identität des Empfängers können somit nicht bestehen, weshalb der Anführung einer unrichtigen Steuernummer keine Bedeutung zukommt. Wien, am 26. Jänner 2009