UFSW RV/0705-W/08

Hier übersieht die Finanzverwaltung, dass es im Wesen des Anlegersystems als Kapitalmarktinstrument liegt, die Stimm- u. Kontrollrechte der einzelnen Geldgeber zu bündeln um mit mehr Kompetenz und Einfluss gegenüber dem Geschäftsherrn auftreten zu können. Es ist davon auszugehen, dass der Treuhänder primär die Interessen der Treugeber im Auge hat, dies umso mehr, wenn es selbst als Anleger sich an dem Unternehmen beteiligen darf (was vertraglich ausdrücklich fixiert ist) und daher eine besonders kritische Einstellung gegenüber dem Geschäftsherrn haben wird. Mit Erkenntnis des VwGH vom 23.2.1994, Zl. 93/15/0163 wird bei der Beurteilung, ob ein Kapitalanleger als steuerlicher Mitunternehmer anzusehen sei, nur mehr auf das Unternehmerrisiko abgestellt. Die Unternehmerinitiative fällt als Beurteilungskriterium weg. Für die Beurteilung, ob es sich um eine Mitunternehmerschaft oder eine Darlehensgewährung handelt, ist die Geschäftstätigkeit des Geschäftsherrn irrelevant. Der Hinweis der Finanzverwaltung, dass Scheinverluste aus Kommanditbeteiligungen dadurch erreicht werden, dass Anschaffungskosten von Immobilien im Rahmen einer Einnahmen/Ausgabenrechnung erfolgswirksam abgesetzt werden, hat mit der hier gegenständlichen Rechtsfrage nichts zu tun. Die Beteiligungen an Kommanditgesellschaften die hochvolumige Handelswerte aufwandswirksam verbuchen wollen, haben zwangsläufig in den Folgeperioden ebenso hohe Erfolgszuweisungen, so dass eine reine Verlusterzeugungsabsicht einer solchen Beteiligung nicht unterstellt werden kann. Unsere Berufung ist völlig unabhängig von dem Vorhandensein etwaiger Verluste oder Gewinne, die den atypisch stillen Gesellschaftern zugeteilt werden können. Wir sehen nur die Rechtsfrage der Mitunternehmerschaft zwischen Anleger und Geschäftsherrn und sind der Meinung, dass jemand, der Risikokapital zur Verfügung stellt, für dessen Rückzahlung er keinerlei Garantien hat, Unternehmerrisiko im selben Ausmaß wie ein Kommanditist trägt. Wenn die Finanzverwaltung die dem Geschäftsherrn zugeteilten Verluste aus diversen Beteiligungen nicht anerkennen möchte, ist das bei diesen Beteiligungsgesellschaften bescheidmäßig zu entscheiden, hat aber nichts mit der Rechtsfrage der hier angefochtenen Bescheide zu tun. Unseren Erachtens verstößt die angefochtene Aberkennung der steuerlichen Mitunternehmerschaft auch dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn Anleger auf Basis eines nach den Bestimmungen des Kapitalmarktgesetzes geprüften Angebotes Risikokapital anlegen, diesem Kapital einige Jahre später der Risikocharakter abgesprochen wird, weil die angekündigte Verlustzuweisung tatsächlich stattgefunden hat. Die Begrenzung der Verlustzuweisung wird als Argument gegen das Vorhandensein von Unternehmerrisiko ausgelegt. Wäre keine Verlustbegrenzung gewesen, hätte man vermutlich steuerliche Liebhaberei behauptet, um den steuerlichen Ausgleich von Verlusten zu unterbinden. Die Verlustbeteiligungsmodelle, um solche handelt es sich hier, stellten in den 90er Jahren ein von der Wirtschaft begrüßtes Finanzinstrument dar, dem von der Finanzverwaltung weder in der Literatur noch Judikatur widersprochen wurde. Es ist ein Gebot der Gleichbehandlung, auch in Zeiten von öffentlichen Appellen zur Erhöhung des Steueraufkommens, diese Beteiligungsmodelle nicht anders zu behandeln als vor ein paar Jahren. Der Gesetzgeber hat diesen Modellen die rechtliche Existenz schrittweise in den letzten 2 Jahren entzogen, über die Verwaltungspraxis diese gesetzliche Änderung rückwirkend auf die Jahre 1993-1998 auszudehnen ist und ein Verstoß gegen das in der Verfassung verankerte Prinzip der Rechtsstaatlichkeit und hat nichts mit steuerlicher Treffsicherheit zu tun." Berufungsentscheidung Der UFS erließ eine abweisende Berufungsentscheidung. Es lege keine Mitunternehmerschaft vor. Das von der Rechtsprechung geforderte Unternehmerrisiko sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Wie in den vorstehend angeführten Beteiligungsmodell zu entnehmen sei, werbe dieses vor allem mit dem steuerlichen Aspekt, dass durch die zugewiesenen Verluste die Rendite höher als bei anderen Veranlagungen sei. Durch die anfangs erzielten Verluste, die den Anlegern bis zu der vertraglich festgesetzten Höhe zugerechnet werden, erspare sich der Anleger Steuern, woraus sich die hohe Dividende errechne. Auch hätten die Anleger durch den Gesellschaftsvertrag und den Treuhandvertrag eingeschränkt keine Unternehmerinitiative entfaltet. Verwaltungsgerichtshofbeschwerde Gegen die Berufungsentscheidung brachte die PC Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof ein. In den Beschwerdegründen führt der Bf. ua aus, dass entscheidend für das Bestehen einer Mitunternehmerschaft das Gesamtbild der Verhältnisse sei. Der Hauptgegenstand der Bf - die ja als Beteiligungspool von mehreren Gesellschaften konzipiert worden wäre und als solche auch fungiert hätte - sei das Eingehen von Beteiligungen gewesen. Die Leasinggeschäfte seien entgegen der Ansicht der belangten Behörde nachhaltig gewesen und es wären Beteiligungen am wirtschaftlichen Verkehr gewesen. Auf Grund der Qualifikation des Bf. durch die belangte Behörde als Unternehmer im Sinne des § 23 Z 1 EStG liege unwiderruflich die erste Voraussetzung für das Bestehen einer Mitunternehmerschaft als Verbindung eines Unternehmers im Sinn des § 23 Z 1 EStG mit anderen Unternehmern vor (vgl. Stoll, Publikums- (Abschreibungs-) Gesellschaften, 53). Somit sei nur mehr die Unternehmereigenschaft der (atypisch) stillen Gesellschafter an Hand der Kriterien Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko zu prüfen. Zur "Unternehmerinitiative" wurde ausgeführt, dass, da schon kraft Gesetzes auch die Unternehmerinitiative eines Kommanditisten, der von der Geschäftsführung ausgeschlossen sei, für die Qualifikation als Unternehmer ausreichend sei, dies auch für atypisch stille Gesellschafter, die der Gesellschafterstellung eines Kommanditisten ähnlich wären, gelten müsse. Noch dazu, wo das Merkmal der Unternehmerinitiative mit dem Merkmal des Unternehmerrisikos kompensierbar sei, und außerdem im Erkenntnis des VwGH vom 23.02.1994, Zl. 93/15/0163 für die Beurteilung als Mitunternehmer nur mehr auf das Unternehmerrisiko abgestellt werde. Somit sei für den, dieser Beschwerde zugrunde liegende Sachverhalt das Merkmal der Unternehmerinitiative zweifelsfrei gegeben, und ist im Folgenden die Unternehmereigenschaft der (atypisch) stillen Gesellschafter nur mehr an Hand der Kriterien Unternehmerrisiko zu prüfen und zu beweisen. Zum Unternehmerrisiko führte der Bf aus, dass, da die für das Bestehen eines Unternehmerrisiko notwendigen, und von der Behörde bestrittenen Voraussetzungen - nämlich die unmittelbare Teilhabe am Gewinn, Verlust, Firmenwert und den stillen Reserven wie auch das Risiko des vollständigen Verlusts der Vermögenseinslage - vorliegen würden, im Gegensatz zur Meinung der belangten Behörde auch das Unternehmerrisiko der (atypisch) stillen Gesellschafter bejaht werden müsse. Der Verwaltungsgerichtshof hob die Berufungsentscheidung mit Erkenntnis vom 27.2.2008, GZ 2005/13/0050, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Der Verwaltungsgerichtshof führt aus, dass der Begriff des Mitunternehmers ein besonderer steuerrechtlicher Begriff sei, der im Gesetz nicht definiert und über dessen Vorliegen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden sei. Die Entscheidung, ob eine Mitunternehmerschaft vorliegen würde, sei nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu treffen. Eine unechte stille Gesellschaft liegt vor, wenn der stille Gesellschafter gesellschaftsrechtlich so gestellt wird, als wäre er Kommanditist. Es muss also im Innenverhältnis insbesondere vereinbart sein, dass der stille Gesellschafter an den stillen Reserven und am Firmenwert beteiligt ist; diese Beteiligung muss jedenfalls für den Fall der Auflösung der Gesellschaft bestehen (VwGH vom 22.12.2004, 2004/15/0126) Weiters führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass aus der Begründung des Bescheides nicht erkennbar sei, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt worden sei. "Ob die der belangten Behörde nach dem Bild der Aktenlage vorliegenden Ermittlungsergebnisse solche Sachverhaltsfeststellungen als Ergebnis einer nicht erfolgreich angreifbaren Beweiswürdigung hätte erkennen lassen, deren rechtliche Würdigung den Spruch des angefochtenen Bescheides hätte tragen können, hat der Verwaltungsgerichtshof nicht zu untersuchen, weil ihm auf Grund einer Bescheidbeschwerde von der Bundesverfassung nur die Prüfung der Gesetzmäßigkeit des von ihm angefochtenen Bescheides aufgetragen, er aber nicht dazu berufen ist, den von der belangten Behörde - wie hier - unzureichend geleisteten Begründungsaufwand selbst zu erbringen." In der am 29. Oktober 2008 im fortgesetzten Verfahren abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt: Mag. Zaussinger, als Amtsvertreter, ersuchte den Sachverhalt um die Bestimmungen des Zeichnungsscheines bzw. das Protokoll der Gesellschafterversammlung der PC94 zu ergänzen. Aus dem Zeichnungsschein ergebe sich, dass der Anleger der S. GmbH das unwiderrufliche Anbot erteilt hätte, den im Prospekt vom Oktober 1994 wiedergegebenen Treuhandvertrag abzuschließen und sich damit treuhändig auf seine Rechnung an der PC94 als atypisch stiller Gesellschafter mit einer Gesellschaftereinlage iHv von 51 % der Zeichnungssumme zu beteiligen und der PC94 gemäß der im Prospekt wiedergegebenen Darlehensvereinbarung Gesellschafterdarlehen in Höhe von 49 % der Zeichnungssumme zu gewähren. Damit sei auch ein Schiedsvertrag, ein Treuhandvertrag sowie Gesellschaftsvertrag und Darlehensvertrag, somit ein Vertragsbündel, abgeschlossen worden. Durch das Vertragsbündel würden die Treugeber somit von Anfang an ihre mitunternehmerischen Rechte vergeben. Dies wird noch durch das näher zitierte Protokoll der Gesellschafterversammlung verstärkt; in dieser Versammlung wird nämlich die Einbringung der Beteiligung in eine AG damit beworben, dass die atypisch stillen Anleger, die das Angebot annehmen, in Zukunft an einer Immobilien AG beteiligt sind und als Aktionär wesentlich mehr Mitspracherecht hätten als sie dies als atypisch stiller Gesellschafter je gehabt hätten. Dies deckt sich mit der Ansicht des Finanzamtes. Dr. Schuster, als Vertreter der Bw., verwies zunächst auf das diesem Verfahren zugrunde liegende VwGH-Erkenntnis vom 27.2.2008, Zl. 2005/13/0050, aus dem hervorgehe, dass ein atypisch stiller Gesellschafter dann vorliege, wenn seine Rechte vergleichbar dem eines Kommanditisten seien, wozu insbesondere die Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert gehörten. Dies sei seiner Ansicht nach im Berufungsfall gegeben. Bezüglich Unternehmerinitiative führte er aus, dass der Umstand, dass die Stimmrechte nur gebündelt ausgeübt hätten werden können, eine Ausformung des demokratischen Prinzips sei, da sonst wohl keine wirtschaftlich tragbaren Entscheidungen erreicht hätte werden können. Dies biete auch weitaus mehr Einfluss als heterogene Einzelentscheidungen. Das Unternehmerrisiko liege jedenfalls darin, dass ein Verlust des eingesetzten Kapitals sehr wohl möglich sei; auch in diesem Punkt liege somit eine Vergleichbarkeit zur Stellung eines Kommanditisten vor. Überdies sei in Rechnung zu stellen, dass es sich bei der Verlustzuweisung nur um eine Steuerstundung handle, da bei Ausscheiden des Gesellschafters ein negatives Kapitalkonto nachzuversteuern sei. Auch die Einbringung in die AG spreche nicht gegen diese Ansicht, da auch hier Voraussetzung ein positiver Verkehrswert sei, wobei das Vorliegen eines solchen von der Finanzverwaltung überprüft werde. Dagegen brachte Mag. Zaussinger vor, dass rückblickend betrachtet keinesfalls eine Steuerstundung vorgelegen sei; durch die Einbringung der Anteile in die AG wäre vielmehr beabsichtigt gewesen, die Verluste endgültig unbesteuert zu lassen, wenn nur eine Behaltefrist von 10 Jahren eingehalten werde (vorletzter Absatz des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 26.1.1996). Die Einbringung in die AG sei nach Dr. Schuster keineswegs von vornherein beabsichtigt gewesen. Dies hätte sich vielmehr deshalb ergeben, weil Verluste erzielt worden wären und nicht - wie beabsichtigt - Gewinne. Wäre dies der Fall gewesen, wäre auch keine Einbringung durchgeführt worden. Mag. Zaussinger führte aus, dass aus dem bereits mehrfach zitierten Protokoll sich allerdings ergeben hätte, dass der Grund für die Einbringung nicht das Entstehen von nachhaltigen Verlusten gewesen wäre, sondern die Gesetzesänderung dergestalt, dass der Hälftesteuersatz nach § 37 Abs. 5 EStG nur mehr sehr eingeschränkt zugestanden hätte. Dr. Schuster verwies nochmals darauf, dass jedenfalls bei Eingehen der Beteiligung keineswegs die Einbringung in die AG absehbar oder auch beabsichtigt gewesen sei. Mag. Zaussinger führte weiter aus, dass im Zentrum der Überlegungen naturgemäß das VwGH-Erkenntnis stehe, das zur Aufhebung der Vorentscheidung geführt habe. In diesem Erkenntnis führe der Gerichtshof allerdings keineswegs aus, dass der Unternehmerinitiative keine Bedeutung zukomme; dies im Widerspruch zu den Berufungsausführungen des steuerlichen Vertreters. In dem Erkenntnis werde weiters auf das VwGH-Erkenntnis GZ. 2004/15/0126 vom 22.12.2004 hingewiesen, aus dem sich ergäbe, dass die Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert zwar im Einzelfall ausgeschlossen werden könne, wie etwa bei Selbstkündigung, allerdings in anderen Fällen gegeben sein müsse. Verwiesen werde hierbei auf das VwGH-Erkenntnis vom 23.2.1994, 93/15/0163, demzufolge keineswegs vernachlässigt werden könne, wenn bei sonstigen Auflösungsgründen (außerordentliche Kündigung oder Konkurs des Geschäftsherrn oder des stillen Gesellschafters) keine Beteiligung an den stillen Reserven oder am Firmenwert gegeben sei. Auch dies spreche gegen das Vorliegen einer Mitunternehmerschaft. Wie sich nunmehr aus dem Gesellschaftsvertrag ergäbe, sei allerdings eine Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert für den Anleger nur in den Fällen des § 10 gegeben (§ 13). Bei sonstigem Ausscheiden werde der Anleger nur mit dem Saldo aus dem Kapital- und Verrechnungskonto abgefunden, was eine Abfindung zum Buchwert bedeute. Gerade in den Fällen, die der VwGH angesprochen habe, nämlich außerordentliche Kündigung oder im Konkursfall, sei somit eine Abfindung nur zum Buchwert gegeben. Dem hielt Dr. Schuster entgegen, dass in den meisten Fällen einer Kündigung außerhalb von atypischen Verläufen eine Beteiligung des Gesellschafters an den stillen Reserven und am Firmenwert gegeben sei. Mag. Zaussinger führte aus, dass in dem VwGH-Erkenntnis vom 27.2.2008, Zl 2005/13/0050, weiters auf das Erkenntnis vom 9.12.2004, 2000/14/0153 verwiesen werde, in dem genau das Problem der Treuhandschaft angesprochen werde. Aus diesem Erkenntnis gehe hervor, dass der Treugeber jedenfalls das Recht haben müsse, das Treuhandvermögen vom Treuhänder zu verlangen. Nun sei allerdings aus § 5 des Treuhandvertrages ersichtlich, dass die Treuhänderin verpflichtet sei, dem Treugeber im Fall der Kündigung der atypisch stillen Beteiligung oder des Darlehens das Treugut samt aller etwa erhaltenen und noch nicht weitergegebenen Vorfälle herauszugeben. Daraus könne geschlossen werden, dass dieses Herausgaberecht eben nur im Fall der Kündigung möglich sei. Der VwGH habe aber im eben zitierten Erkenntnis wohl gemeint, dass die Herausgabemöglichkeit nicht nur im Fall der Kündigung bestehen dürfe. Ferner sei auszuführen, dass selbst die Kündigung, wie sie im § 5 des Treuhandvertrages geregelt sei, in der Praxis kaum zu vollziehen sei. Der Treugeber könne nämlich nicht allein kündigen, es müsse sich vielmehr hierzu eine Mehrheit von mehr als 50 % der Treugeber, berechnet nach den Kapitaleinlagen, finden. Da überdies die Treugeber einander nicht persönlich kennen würden, sei somit eine Kündigung in der Praxis so gut wie unvollziehbar. Das VwGH-Erkenntnis vom 19.12.1990, 86/13/0136, unterstreiche, dass eine Klausel betreffend Mehrheitserfordernis der treuhändig gehaltenen Anteile gegen das Vorhandensein einer Mitunternehmerstellung des Treugebers spreche. Dem Einwand von Mag. Fellner (ebenfalls Vertreter der Bw.), dass es jedenfalls dennoch feststünde, dass das im Zuge der Einbringung in die AG das Treugut, zumindest teilweise, nämlich in Form des Darlehens, herausgegeben worden sei, hielt Mag. Zaussinger entgegen, dass sich das Treugut nicht auf das Darlehen beschränke. Dr. Schuster wandte ein, dass das VwGH-Erkenntnis, in dem die Mehrheitsverhältnisse für das Bestehen einer Mitunternehmerschaft schädlich wären, ihm nicht bekannt sei, er sich daher dazu nicht äußern könne. Ihm sei auch nicht einsichtig, in welcher anderen Weise als im Kündigungsweg überhaupt einer Herausgabe des Treugutes notwendig sein könnte. Was die Mehrheitsverhältnisse betreffe, so verweise er nochmals darauf, dass diese bei mehreren hundert Beteiligten geradezu notwendig wären, um die Gesellschaft wirtschaftlich planbar machen zu können. Die Kontakte mit den Anlegern seien über Vermittler hergestellt worden. Nach Wissensstand von Dr. Zaussinger sei es nie zu einer Gesellschafterversammlung der Treugeber gekommen, nicht einmal bei der Einbringung. Mag. Fellner konnte nicht sagen, ob es tatsächlich zu derartigen Versammlungen gekommen sei; fest stünde jedenfalls, dass die Vertriebspartner in den jeweiligen Bundesländern für Kontakte zwischen den dort wohnhaften Anlegern (Treugebern) gesorgt hätten. Mag. Zaussinger führt weiter Folgendes aus: "Aus § 4 des Treuhandvertrages ergeben sich Mitwirkungsrechte der Treugeber; demzufolge stehen dem Treugeber jene Mitwirkungsrechte zu, die im Gesellschaftsvertrag der Treuhänderin als stillem Gesellschafter zukommen. Die Bestimmung, wonach insbesondere ein Vertreter der Treuhänderin den Vorsitz im Aufsichtsrat übernimmt, konnte nie realisiert werden, da ein Aufsichtsrat tatsächlich nicht installiert wurde. Somit haben zwar die Treugeber formal gewisse Mitwirkungsrechte; da aber die Treugeber nicht nur den Treuhandvertrag, sondern damit verbunden auch weitere Verträge abschließen mussten (siehe Zeichnungsschein), war hierdurch ihr Mitwirkungsrecht aufs Äußerste beschnitten. Was die Unternehmerinitiative anlangt, so ergibt sich aus einer Vielzahl von VwGH-Erkenntnissen und Literaturstellen, dass auch Treugebern nur im Falle eines persönlichen Unternehmerrisikos und einer persönlichen Unternehmerinitiative Einkünfte zugerechnet werden können; dies unter der weiteren Voraussetzung, dass auch der Treugeber wirtschaftlich über die Einkunftsquelle disponieren und so über die Art der Nutzung bestimmen kann. Somit kann den Einkünften aus einem Treuhandvermögen eine Zurechnung der Einkünfte an den Treugeber nur dann folgen, wenn ihm (zumindest im Innenverhältnis) diese Dispositionsfähigkeit zukommt, was durch das Vertragsbündel nicht gegeben ist." Dr. Schuster entgegnete, dass zunächst festzustellen sei, dass die Frage, ob ein Aufsichtsrat installiert werde oder nicht, keine Bedeutung im Hinblick auf die Unternehmerinitiative habe. Er verwies nochmals darauf, dass bei einer Gesellschaft mit knapp 300 Beteiligten die Installierung eines Treuhänders dazu notwendig sei, damit die Gesellschaft handlungsfähig bleibe. Dies könne für die Anerkennung einer Mitunternehmerschaft keinesfalls schädlich sein. Eine freiwillige Selbstbindung der Dispositionsrechte der Anleger sei zulässig und nicht schädlich für eine Mitunternehmerschaft. Dem hielt Mag. Zaussinger entgegen, dass es nach Ansicht des Finanzamtes jedoch schädlich sei, wenn man sich aus dieser Beschränkung nicht befreien könne. Kontrollrechte seien zwar den Treugebern pro forma eingeräumt worden (s. § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrages); so könnten Aufträge des Treugebers an die Treuhänderin erfolgen. Allerdings sei hier wiederum das Mehrheitserfordernis gegeben; es bleibe nunmehr im Dunkeln, auf welche Weise überhaupt die Mehrheitsbildung erfolgen könne. Somit stünde fest, dass die Ausübung von Kontrollrechten de facto so gut wie ausgeschlossen sei. Im Wesentlichen hätten die Treugeber bloß das Recht, die Jahresabschlüsse zur Kenntnis zu nehmen; dies in wirtschaftlicher Betrachtungsweise. Dr. Schuster verwies auf die Ausführungen zur Dispositionsfreiheit. Wirtschaftlich betrachtet hätte es jedenfalls sehr wohl eine Abstimmung zwischen den Treuhändern und den Vertretern der Vertriebspartner gegeben. Voraussetzung sei nach Mag. Zaussinger, dass die Treugeber dieselben Mitwirkungsrechte und die gleiche Stellung wie ein Kommanditist hätten (Regelstatut des HGB). Aus dem Vertragsgeflecht ergebe sich jedoch, dass den Treugebern weder das Stimmrecht nach § 161 HGB noch das Widerspruchsrecht nach § 164 HGB, wiederum in wirtschaftlicher Betrachtungsweise, eingeräumt worden sei. Nach Dr. Schuster käme es auf die Beteiligung an den stillen Reserven und dem Firmenwert an und nicht auf die tatsächlich praktizierten Mitwirkungsrechte. Abschließend stellte die Amtspartei den Antrag auf Abweisung der Berufung, da den Treugebern - wie schon von der Betriebsprüfung und vom UFS in der zwischenzeitig aus rein verfahrensrechtlichen Gründen aufgehobenen Berufungsentscheidung festgestellt - keine Mitunternehmerstellung zukomme. Mag. Fellner äußerte abschließend, dass seiner Ansicht nach die Verwaltungsbehörde offensichtlich versuche, die erst zu einem späteren Zeitpunkt eingefügte Bestimmung des § 2 Abs. 2a EStG auf die Zeiten vor deren Inkrafttreten rückzuprojezieren. Dies werde auch durch eine Stellungnahme der Großbetriebsprüfung Wien, die er in den dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten gefunden hätte, bestätigt, demzufolge der damalige Leiter der Großbetriebsprüfung Wien ausgeführt hätte, dass derartige Verlustmodelle fallen müssten. Nach Mag Zaussinger hätte die Amtspartei von diesem Aktenvermerk keine Kenntnis. Er hätte auf die Positionierung der Amtspartei überhaupt keinen Einfluss. Strittig ist im gegenständlichen Fall, ob die Anleger atypische stille Gellschafter und Mítunternehmer an der PC94, jetzigen PC, sind, somit ihnen die im ersten Jahr ihrer Beteiligung erwirtschafteten Verluste in Höhe 294% zuzurechnen sind, oder ob es sich um bloße Kapitalhingabe gehandelt habe. Über die Berufung wurde erwogen: Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt: Die PC94 hat im Jahr 1994 als Geschäftsherr mit der S., Buchprüfungs- und SteuerberatungsgesmbH eine atypisch stille Gesellschaft, PC94 & Stille errichtet. (vgl. Gesellschaftsvertrag S 3ff) Es wurden knapp 300 private Anleger für die Beteiligung mit dem eingangs angeführten Prospekt "Hochrentierliche Beteiligungsmöglichkeit für Top-Privatanleger" angeworben (S 6). In dem Prospekt wurde ausgeführt, dass die Beteiligung insbesondere für unbeschränkt steuerpflichtige Personen konzipiert ist, die ein hohes zu versteuerndes Einkommen erzielen und zur Einkommensteuer veranlagt werden. Auf Grund des Grenzsteuersatzes von 50%, einer Verlustzuweisung von 150% und einer geplanten Abschichtung, bezogen auf die Zeichnungssumme, wird eine Nettorendite von ca. 12% p.a., was einer Bruttorendite (vor Kest 22%) ca. 15% entspricht, ermittelt. Die Beteiligung setzt sich zu 51% als atypische Beteiligung und zu 49% als Darlehen, welches durch eine Bankgarantie einer österreichischen Bank besichert ist, zusammen Mittels Unterfertigung eines Zeichnungsscheines schlossen die Anleger als Treugeber mit der Scheck WT-Union (Treuhänderin) einen Treuhandvertrag und beteiligten sich über die Treuhänderin an der PC94 . Die PC94 & Stille schloss mit den Unternehmen Sp-gmbH, L-GmbH, der B-gmbH, GP- Betriebs GmbH, F-gmbH als Geschäftsherrn Gesellschaftsverträge, auf Grund derer sie, die PC94 &Stille, atypisch stille Gesellschafter wurde (S10). Auch in diesen Verträgen war der atypisch stille Gesellschafter, in diesem Fall die "PC94 & Stille" gemäß § 8 an der Geschäftsführung nicht beteiligt (S 10). An dem Verlag Sportmagazin H-gmbH & Co KG und an der St & Co Warenhandel KEG war die PC94 & Stille als Kommanditist beteiligt. Auf Grund der Beteiligungen wurden Verluste in oa. Höhe erklärt. (SS 11ff) Die PC ist die Rechtsnachfolgerin der PC94, nachdem sie als übernehmende Gesellschaft auf Grund des Verschmelzungsvertrages und des Generalversammlungsbeschlusses vom 24.9.2003 mit der PC94 als übertragende Gesellschaft verschmolzen wurde. Beweiswürdigung: Der unabhängige Finanzsenat nimmt es als erwiesen an, dass die Rechte der Anleger (= Treugeber) durch die Verträge (Vertragsgeflecht) so eingeschränkt waren, dass ihnen keine Mitunternehmerstellung zugekommen ist. Diese Beurteilung gründet sich auf folgende in freier Beweiswürdigung herangezogene Umstände: Zur inhaltlicher Begründung der Berufung Gemäß § 23 Abs.2 EStG 1988 in der für das Streitjahr geltenden Fassung sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb Gewinnanteile der Gesellschafter von Gesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind (wie insbesondere Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften), sowie die Vergütungen, die die Gesellschafter von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Dienste der Gesellschaft, für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen haben. Das Gesetz definiert zwar den Begriff der Mitunternehmerschaft nicht, doch werden die offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG) als Beispiele angeführt. Die OHG und die KG gelten danach als typische Mitunternehmerschaften; daraus wird abgeleitet, dass der Mitunternehmerbegriff durch Merkmale bestimmt wird, die für die Gesellschafter einer OHG und KG typisch sind. Wie bereits im Verwaltungsverfahren ausgeführt, ist entscheidend für das Bestehen einer Mitunternehmerschaft das Gesamtbild der Verhältnisse, wobei neben dem Erfordernis des Vorliegens von steuerlichen Einkünften gem. § 23 EStG die Kriterien der Übernahme eines Unternehmerrisikos und/oder der Unternehmerinitiative im Vordergrund stehen. Diese Kriterien sind unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Einzelfalls nach dem Gesamtbild der Verhältnisse, insbesondere aus den vertraglichen Vereinbarungen für den Fall der Beendigung der Gesellschaftsverhältnisse zu beurteilen und zu prüfen (vgl. E 22.10.1986, 86/13/0092). Die zwei Kriterien, die im Vordergrund stehen, sind: Übernahme eines Unternehmerrisikos und/oder Unternehmerinitiative (Doralt, Einkommensteuergesetz Kommentar, Band II, 7. Lieferung, § 23 Tz 214 ff) Unternehmerinitiative Gemäß § 8 des Gesellschaftsvertrages (S 3), abgeschlossen zwischen dem Geschäftsherrn, der PC94, und der S. ist der atypisch stille Gesellschafter an der Geschäftsführung in keiner Weise beteiligt und es besteht keine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsleitung. Die Anleger (Beteiligten) stellen im Zuge der Unterfertigung des Zeichnungsscheines (S 9), dessen integrierender Bestandteil der Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft, die Darlehensvereinbarung und der Treuhandvertrag bzw. Schiedsvertrag zum Treuhandvertrag bilden, der S. das unwiderrufliche Anbot, mit ihm, dem Unterzeichner, den im Prospekt wiedergegebenen Treuhandvertrag abzuschließen ( S 3ff). Als stiller Gesellschafter an der PC94 kann man sich nur beteiligen, wenn man den Treuhandvertrag abschließt (vgl. Zeichnungsschein S 9 ff). Mit dem gegenständlichen Treuhandvertrag (SS 4ff) werden die im Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollrechte unwiderruflich auf die Dauer des Bestandes des Treuhandverhältnisses an die Treuhänderin, die Firma S., übertragen. Nach § 5 des Treuhandvertrages zwischen den einzelnen Treugebern und dem Treuhänder (S. Buchprüfungs- und Steuerberatungsges.m.H) ist das Treuhandverhältnis grundsätzlich auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Eine Kündigung kann nur ausgesprochen werden, wenn gleichzeitig die Mehrheit aller wirtschaftlich beteiligten Treugeber, berechnet nach den Einlagen, das Treuhandverhältnis aufkündigen (§ 5). Der Treugeber überträgt damit von Vornherein sämtliche ihm möglicherweise zustehenden Mitwirkungs- bzw. Kontrollrechte an den Treuhänder, ohne diese aufgrund der vertraglich geregelten Mehrheitserfordernisse ausüben zu können. Unternehmerinitiative entfaltet, "wer auf das betriebliche Geschehen Einfluss nehmen kann", wer also an unternehmerischen Entscheidungen teilnimmt; dazu genügt allerdings die Ausübung der Gesellschaftsrechte, wenn sie wenigstens dem Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrecht des Kommanditisten angenähert sind. Wenn ein Beteiligter Entscheidungen herbeiführen, beeinflussen, daran mitwirken, Entscheidungen anderer Gesellschafter verhindern kann, ist von einer Unternehmerinitiative auszugehen. Für die Mitunternehmerstellung eines Kommanditisten ist es nach der Literatur und Rechtsprechung unter anderem erforderlich, dass dem Kommanditisten seinem Regelstatut entsprechend das Stimmrecht gemäß § 161 HGB und das Widerspruchsrecht gemäß § 164 HGB zukommt. Dies gilt auch für atypisch stille Gesellschafter (Quantschnigg/Schuch, EStG-Handbuch, § 23 Tz 25, 26). Wie in der Berufung ausgeführt, diene die Bündelung der Stimmrechte der Anleger über einen Treuhänder dem Einfluss der Anleger. Es läge im Wesen des Anlegersystems als Kapitalmarktinstrument, die Stimm- und Kontrollrechte der einzelnen Geldgeber zu bündeln um mit mehr Kompetenz und Einfluss gegenüber dem Geschäftsherrn auftreten zu können. Eine atypische Beteiligung der Anleger konnte nur im Zuge der Unterzeichnung eines Zeichnungsscheines (S 5) erlangt werden. Wie vorstehend ausgeführt, war diese verbunden mit einem Treuhandvertrag, einem Darlehensvertrag und einem Schiedsvertrag. Bei Publikumsgesellschaften ist die Einschaltung eines Treuhänders (auch Organtreuhänder genannt) häufig vorgesehen. Erfolgt die Zwischenschaltung eines Treuhänders, erfolgt die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte vor allem mit dem Gedanken der sinnvollen und zweckmäßigen Ausübung der Verwaltungsrechte. Unter Voraussetzungen, wie sie für Treunehmer typisch sind, ist dadurch die Mitunternehmerstellung des Treugebers nicht berührt, die unmittelbare Beteiligung am Erfolg und an der Substanz bleibt gewahrt, das unternehmerische Risiko des Treugebers wird nicht verändert. Die Zwischenschaltung eines Treuhändern, der zusammengefasst die Rechte der Treugeber wahrnimmt und der lediglich seiner formellen Rechtstellung nach Gesellschafterbefugnisse ausübt, führt zivilrechtlich dazu, dass Veränderungen im Vermögen und im Erfolg, als wie im Vermögensstand des Treugebers eingetreten gelten (Stoll, Publikums-(Abschreibungs-) Gesellschaften, SS 66ff). Nach § 4 des Treuhandvertrages zwischen den einzelnen Treugebern und dem Treuhänder (S. Buchprüfungs- und Steuerberatungsges.m.b.H.) sollen dem Treugeber jene Mitwirkungsrechte zustehen, die nach dem Gesellschaftsvertrag über die atypische stille Gesellschaft der Treuhänderin als stiller Gesellschafterin zukommen. In diesem Vertragspunkt ist aber auch geregelt, dass der Treugeber die Treunehmerin (Treuhänderin) ermächtigt, die Rechte aus der Beteiligung bzw. Darlehenshingabe im eigenen Namen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes auszuüben, d.h. es werden die Dispositionsrechte des Treugebers an den Treuhänder übertragen. Aus einer Vielzahl von Erkenntnissen (VwGH 25.6.1997, 95/15/0192 und 95/15/0193; VwGH 20.9.1988, 87/14/0167; VwGH 25.11.1999, 97/15/0188) sowie der Literatur, Doralt EStG Kommentar, § 23, RZ 253, geht hervor, dass auch Treugebern nur im Falle eines persönlichen Unternehmerrisikos und einer Unternehmerinitiative Einkünfte zugerechnet werden können. Im Erkenntnis VwGH vom 20.9.1988, 87/14/0167 wird ausgeführt, dass die Zurechnung von Einkünften aus einem Treuhandvermögen an die Dispositionsfähigkeit über die Einkunftsquelle knüpft. Selbst wenn der Treuhänder Mitunternehmer sein sollte, hat dies für sich allein noch nicht zur Folge, dass auch dem Treugeber Mitunternehmerstellung zukommt (VwGH 23.4.2002, 99/14/0321). § 24 BAO regelt nur die Zurechnung von Wirtschaftsgütern, nicht jedoch die Zurechnung von Einkünften (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16.3.1989, 89/14/0024). Einkünfte sind demjenigen zuzurechnen, der wirtschaftlich über die Einkunftsquelle disponieren und so die Art der Nutzung bestimmen kann. Bei Einkünften aus einem Treuhandvermögen kann daher eine Zurechnung der Einkünfte an den Treugeber nur erfolgen, wenn ihm (zumindest im Innenverhältnis) diese Dispositionsfähigkeit zukommt. In dem gegenständlichen Treuhandvertrag zwischen den Anlegern als Treugeber und dem Treuhänder, wurde der Treuhänder vom Treugeber beauftragt, sich treuhändig auf seine Rechnung als atypisch stiller Gesellschafter gemäß den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die atypisch stille Beteiligung an der PC (ehemals PC94 ) zu beteiligen und diese Beteiligung in der Folge treuhändig zu verwalten. Durch die aufgrund der im Treuhandvertrag festgelegten Übertragung der Dispositionsrechte des Treugebers an den Treuhänder entfaltet die Unternehmerinitiative nicht der Treugeber, sondern allenfalls der Treuhänder. Aufgrund der obig angeführten Judikatur ist der Treugeber mangels Dispositionsfähigkeit (die aufgrund der vertraglichen Gestaltung auch im Innenverhältnis nicht vorliegt) nicht als Mitunternehmer anzusehen. Die Ermächtigung und Vollmacht ist auf Dauer des Bestandes des Treuhandverhältnisses unwiderruflich. Wenn im Gesellschaftsvertrag zwischen dem Geschäftsherrn und der S. Buchprüfungs- und Steuerberatungsges.m.H. letzte Kontrollrechte nach § 178 ff HGB eingeräumt sind, dann ist auf Grund der dargelegten Vertragsituation zwischen der S. Buchprüfungs- und Steuerberatungsges.m.b.H. als Treuhänderin und den stillen Gesellschaftern als Treugeber davon auszugehen, dass trotz der formellen Bestimmung des § 4 des Treuhandvertrages diese Kontrollrechte nach §§ 178 ff HGB in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht auf die Treugeber durchschlagen (keine Jahresversammlungen, kein organisierter Willensbildungsprozess vorgesehen etc.). Mit dem Treuhandvertrag wurden die im Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollrechte an die Fa. S. als Treuhänderin übertragen. Die in der Projektbeschreibung beschriebene Verwendung der Zeichnungssumme samt den für die Leistungen der Projektbetreiber zu bezahlenden Kostenersätze mussten von den Zeichnern der Anteile ohne Möglichkeit einer Einflussnahme akzeptiert werden. Auch in dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.12.1990, Zl. 86/13/0136, führt dieser aus, dass gemäß § 24 Abs.1 lit. c BAO Wirtschaftsgüter, die zu treuen Handen für den Treugeber erworben worden sind, dem Treugeber zuzurechnen sind. Dieser Bestimmung liegt die Überlegung zu Grunde, dass ungeachtet der umfassenden Rechtsausübungsbefugnisse des Treuhänders, der wirtschaftliche Nutzen (Ertrag) und Wertsteigerung des Treuhandvermögens dem Treugeber ebenso zu Gute kommen soll wie ihn das Risiko einer allfälligen Wertminderung trifft. Der Treuhänder übt die Rechte des Eigentümers zwar im eigenen Namen, jedoch im (wirtschaftlichen) Interesse des Treugebers aus. Der Treugeber hat ein Recht auf Rückgabe bzw. Herausgabe des Treuhandvermögens und seiner Früchte. Er kann durch Beendigung des Treuhandverhältnisses die Rechtsausübungsbefugnis als Eigentümer (wiederum) zurückverlangen. Diese dem Treuhandvertrag inhärente Möglichkeit ist in dem gegenständlichen Fall den "Treuhand-Kommanditisten" genommen. Selbst wenn man ihre Kündigungsmöglichkeit bejahen wollte, ist dies mit der hierfür geforderten Mehrheit von 51 % der treuhändig gehaltenen Kommanditanteile, ohne dass für die einzelnen Treugeber die Möglichkeit bestünde, von den Daten der übrigen Treugeber Kenntnis zu erlangen, praktisch kaum zu verwirklichen. Im gegenständlichen Fall ist die Kündigung ebenfalls gemäß § 5 des Treuhandvertrages eingeschränkt; eine gültige Kündigung kann von einem Treugeber nur dann ausgesprochen werden, wenn gleichzeitig die Mehrheit aller bei der PC (PC94) wirtschaftlich beteiligten Treugeber, berechnet nach den Einlagen, das Treuhandverhältnis aufkündigen. Auch wenn in der mündlichen Verhandlung vom Vertreter der Bw. ausgeführt wurde, dass die Willensbildung der Treugeber über die Vertriebspartner, die die Anleger akquiriert haben, sehr wohl möglich sei, ist nach Ansicht des unabhängigen Finanzsenates eine solche Mehrheit bei einer so großen Anzahl von Anlegern, wie dies auch im oa. Erkenntnis ausgesprochen, praktisch nicht zu verwirklichen. Der Verwaltungsgerichtshof vom 19.12.1990, 86/13/0136 unterstreicht, dass eine Klausel betreffend Mehrheitserfordernis der treuhändig gehaltenen Anteile gegen das Vorhandensein einer Mitunternehmerstellung des Treugebers spricht. Auch die Literatur sieht das Fehlen eines Rückgabe- bzw. Herausgaberechtes des Treugebers als für ein Treuhandverhältnis atypisch (Jakom/Baldauf 2008, § 23 Rz 173 und dort angeführte Literatur). Der unabhängige Finanzsenat vertritt daher die Auffassung, dass es nach dem Gesamtbild der Verhältnisse, wie es sich aus der Aktenlage ergibt, völlig unwahrscheinlich ist, dass einem Treugeber zumindest 51% der übrigen Treugeber bekannt sind, um die in den Verträgen erforderlichen Mehrheitsbeschlüsse fassen zu können. Die Anleger sind ebenso wie die Vertriebspartner in ganz Österreich verteilt. Warum weiters über die Vertriebspartner, denen keine rechtliche Stellung in dem Firmengeflecht zukommt, eine Koordination erreicht werden könnte, wurde im Berufungsverfahren nicht dargelegt. Wenn somit ein Anleger von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen will, wird er an der im Vertrag festgehaltenen "Mehrheitsklausel" scheitern. Mehrheitsbeschlüssen der Gesellschafter fehlt es an der praktischen Anwendbarkeit. Dass die geforderte Mehrheit kaum zu verwirklichen ist, führt jedoch dazu, dass der einzelne Anleger keine Initiative entfalten kann. Unternehmerrisiko Unternehmerrisiko sind mit der Kapitalanlage verbundenen Gefahren der Vermögensminderung oder Vermögenseinbuße. Übernahme eines Unternehmerrisikos bedeutet die gesellschaftsrechtliche oder eine wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens, also die Übernahme eines Unternehmerwagnisses; dazu gehört die Beteiligung am Gewinn und Verlust der Gesellschaft, die Haftung für Gesamtschulden, die Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert, zumindest im Fall der Auflösung der Gesellschaft. Stoll nimmt dagegen auch dann eine Mitunternehmerschaft an, wenn nur eine Beteiligung an den stillen Reserven besteht, aber eine Unternehmerinitiative fehlt (Publikumsgesellschaften); nur dann lässt es sich auch begründen, dass eine atypisch stille Gesellschafter Mitunternehmer ist, selbst wenn er keine dem Kommanditisten vergleichbare Rechte besitzt (VwGH 23.2.1994, 93/15/0163). Laut Gesellschaftsvertrag (SS 2ff) ist die Höhe der möglichen Verlustzuweisung mit 294 % des Nominales der atypisch stillen Gesellschaftereinlage begrenzt. Darüber hinausgehende Verluste sind dem Geschäftsherrn zuzuweisen. Mit einzelnen Anlegern bestehen abweichende Regelungen durch die Vereinbarung einer höheren Verlustzuweisung. Es besteht keine Nachschusspflicht. Scheidet ein Gesellschafter aus, so ist ein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben zu ermitteln (§ 13 des Gesellschaftsvertrages). Für die Kosten des Geschäftsherrn werden vom gemäß dem Beteiligungsverhältnis ermittelten Auseinandersetzungsguthaben 20% der Gesellschaftereinlage in Abzug gebracht. Der sich ergebende Auszahlungsbetrag wird nicht mit einem etwaigen bestehenden negativen Kapitalkonto saldiert. Bereits im Geschäftsjahr 1994 wurde die maximale Verlustzuweisung an die stillen Gesellschafter vorgenommen. Nach den weiteren Ausführungen von Stoll in "Publikums-Abschreibungsgesellschaften" könne das Risiko, die Vermögenseinlage zu verlieren, das Mitunternehmerbild nicht allein bestimmen, denn die Gefahr treffe gleichermaßen auch denjenigen, der an einer Kapitalgesellschaft beteiligt sei und der so gleichfalls nicht mehr verlieren könne als der Kommanditist, nämlich das eingesetzte Kapital. Es müsse vielmehr auch die Beteiligung am Gewinn, an den stillen Reserven, am Zuwachs des Geschäftswertes des Unternehmens, dem Kapital zugeführt wurde, hinzutreten. Aber auch bei dieser Feststellung könne es noch nicht bleiben. Die Teilnahme an Gewinnen, und zwar sogar an den Wertzuwächsen, die üblicherweise außerhalb des laufenden Geschäftes realisiert werden, sei nämlich auch dem an einer Kapitalgesellschaft Beteiligten nicht verschlossen, wenngleich diese Gewinne bei ihm zumeist erst bei der Veräußerung seiner Anteile oder bei Liquidation des Unternehmens zur Wirkung gelangen. Das so deutliche Merkmal des Unternehmerrisikos scheine somit an Farbe und Substanz zu verlieren und als Unterscheidungs- und Bestimmungsmerkmal weniger bedeutsam zu werden oder sich gar als unbrauchbar zu erweisen, wenn man aus dieser Sicht (wenn auch einseitig und bewusst vordergründig) den Kommanditisten mit dem Gesellschafter von Kapitalgesellschaften vergleiche. Für Mitunternehmer sei ausschlaggebend, dass das Merkmal der "Unmittelbarkeit" erfüllt werde, somit die prinzipielle Verfügungsbefugnis über die Gewinnanteile, wie auch das Ausgesetztsein der Risken des Unternehmens, mit dem man verbunden sei, in einer Weise, wie dies für einen Unternehmer im Sinne des § 23 Z.1 EStG typisch sei. Erfüllten die Satzungen, Verfassung, der Gesellschaftsvertrag usw., die tatsächliche Gestaltung und Gebarung diese Voraussetzungen, würden sie dem Anleger einen unmittelbaren Zutritt zu den Erfolgen des Unternehmens verschaffen und würden sie ergebnishaft beim Anleger unmittelbare Vermögenseinbußen bei Verlustgebarungen der Gesellschaft bewirken, würde der Anleger unmittelbar Anteil an den stillen Reserven teilnehmen. Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob das für das Bestehen einer Mitunternehmerschaft geforderte Mitunternehmerrisiko gegeben ist. Das Beteiligungsangebot lautet: "Hochrentierliche Beteiligungsmöglichkeit für Top-Privatanleger." (S 5) Die Beteiligung wird damit beworben, dass die Beteiligung insbesondere für unbeschränkt steuerpflichtige Personen konzipiert ist, die ein hohes zu versteuerndes Einkommen erzielen und zur Einkommensteuer veranlagt werden. Es handelt sich um eine Beteiligung, die auf der Grundlage eines steueroptimierten Konzeptes in Form einer atypisch Stillen Beteiligung errichtet wird. Die Beteiligung ist mit einem Darlehen im Ausmaß von 41% der Zeichnungssumme, das die Anleger dem Geschäftsherrn gewähren, kombiniert. Dieses Darlehen ist durch eine Bankgarantie einer österreichischen Bank besichert. Ein weiterer Anreiz ist, dass bei einem Grenzsteuersatz von 50 %, einer Verlustzuweisung von 150% und der geplanten Abschichtung - bezogen auf die Zeichnungssumme - sich eine Nettorendite von ca. 12 % p.a. ermitteln lässt, was einer Bruttorendite (vor 22 % KESt) von ca. 15 % p.a. entspricht. In dem auf Seite 6 angeführten Berechnungsbeispiel wird von einer 100%igen Verlustzuweisung im ersten Jahr der Beteiligung ausgegangen. Ein Gewinn wird nicht erwartet, ein Abschichtungsguthaben in einer bestimmten Höhe wird bei der Berechnung der Rendite berücksichtigt. Bei dem gegenständlichen Beteiligungsmodell beziehen die atypisch stillen Beteiligten selbst bei Verlust des eingesetzten Kapitals auf Grund der durch die Anfangsverluste erzielten Steuerersparnis die im Rechenbeispiel angeführte Rendite. Laut dem Berechnungsbeispiel kann es weiters nur zum teilweisen Verlust des eingesetzten Kapitals kommen. Fast die Hälfte des jeweils eingesetzten Kapitals ist ein Darlehen, für welches die Rückzahlung mittels Bankgarantie gesichert ist. Die andere Hälfte ist die risikobehaftete Anlage als atypisch stiller Gesellschafter. Doch laut dem Berechnungsbeispiel ist selbst bei gesamtem Verlust des eingesetzten Kapitals eine Rendite auf Grund der Steuerersparnis für den Anleger gewinnbringend. Bereits im Jahr nach Eingehen der Beteiligung steht einer Einzahlung von S 104.000,- eine Steuerersparnis von S 77.000,- gegenüber und je nach Modell A oder B in den darauf folgenden Jahren die Rückzahlung in Höhe von 41.000,- (vgl. Rechenbeispiel S 6ff). Der in der Berufung angeführte Effekt der Steuerstundung findet, dem Berechnungsbeispiel folgend, bereits bei der Berechnung der Rendite Berücksichtigung, da der Abschichtungsbetrag in einer bestimmten Höhe berücksichtigt wurde. Laut Ausführungen der Bw. liegt im gegenständlichen Fall ein Finanzierungsmodell für Dritte sowie für die eigene Unternehmensgruppe vor, mit dem Ziel die Eigenfinanzierung der Unternehmen zu fördern und damit innovative Bereiche in Unternehmensgruppenportfolio mit genügend Eigenmittel zu versorgen, um geordnete Produktentwicklungen auch in den wirtschaftlich schwierigen Anlauf- und Einführungsphasen zu sichern. Es geht um die Finanzierung von Projekten, im gegenständlichen Fall Ankauf und Herstellung von Wohnungen, wobei die atypisch stillen Beteiligten (Anleger) der Gesellschaft keinerlei Einfluss auf die Art der Projekte, die Art der Anschaffung der Wirtschaftsgüter etc. haben. Sie stellen ihr Geld zur Verfügung, wofür laut dem "Werbeprospekt" eine Nettorendite in Höhe 12% bei 50% Grenzsteuersatz und einer Verlustzuweisung in Höhe von 150 % zugesagt wurde. Die Verwertung eines vom Beginn an feststehenden Verlustausmaßes in Bezug auf eine gewisse Einlagenhöhe stand unabhängig vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens im Vordergrund. Nach der Vertragslage - § 13 des Gesellschaftsvertrages, letzter Satz - nehmen die stillen Gesellschafter ausschließlich bei Ausscheiden durch Kündigung gemäß § 10 des Gesellschaftsvertrages am Verkehrswert (stille Reserven und Firmenwert) teil. In sonstigen Fällen der Auflösung gilt die Buchwertklausel. Nach der Rechtsprechung (VwGH 23.2.1994, 93/15/0163) darf hingegen keineswegs vernachlässigt werden, wenn bei sonstigen Auflösungsgründen (außerordentliche Kündigung oder Konkurs des Geschäftsherrn oder des stillen Gesellschafters) keine Beteiligung an den stillen Reserven oder am Firmenwert gegeben ist. Auch das spricht im gegebenen Zusammenhang gegen das Vorliegen der Mitunternehmerstellung. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse hat im gegenständlichen Fall die Beteiligung an nahe stehenden Firmen (vgl. S 8 ff) und deren im ersten Jahr der Beteiligung erwirtschafteten Verlusten Modellcharakter, der sich unabhängig von einem Unternehmerrisiko der Anleger darstellt. Die Verwertung eines vom Beginn weg feststehenden Verlustausmaßes in Bezug auf eine gewisse Einlagenhöhe stand unabhängig vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens im Vordergrund. Infolge der hohen Verlustzuweisung ist selbst bei Nichterreichen des prognostizierten Abschichtungsbetrages der Rückfluss des eingesetzten Kapitals in Form der Steuerersparnis gewährleistet. Nach Auffassung des UFS erfüllen die Zeichner der Anteile nicht die für das Unternehmerrisiko erforderlichen Voraussetzungen. Das Risiko der Anleger besteht ausschließlich im Verlust der dem Geschäftsherrn zur Verfügung gestellten Gelder. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise handelt es sich lediglich um die Hingabe eines Darlehens. Der unabhängige Finanzsenat vertritt daher nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die Auffassung, dass die von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen für eine Mitunternehmerschaft - Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko - im gegenständlichen Fall nicht gegeben sind. Der Berufung war daher nicht stattzugeben. Wien, am 4. Dezember 2008