UFSW RV/0705-W/08

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Christian Lenneis und die weiteren Mitglieder Dr. Viktoria Blaser, Herr Walter Supper und Frau KomzlR. Edith Corrieri im Beisein der Schriftführerin FOI Ingrid Pavlik über die Berufungen der PC94 (nunmehr Bw), W., vertreten durch Dr. Herbert Schuster für Steuer- und Wirtschaftsberatung GmbH, 1090 Wien, Ferstelgasse 6/7, gegen die Bescheide des Finanzamtes für den 9., 18., und 19. Bezirk und Klosterneuburg, vertreten durch Mag. Franz Zaussinger, mit denen gemäß § 92 Abs.1 lit. b BAO i.V.m. § 190 Abs.1 BAO und § 188 BAO festgestellt worden ist, dass eine einheitliche und gesonderte Feststellung für die Jahre 1994, 1995, 1996, 1997 und 1998 zu unterbleiben hat, nach der am 29. Oktober 2008 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Entscheidungsgründe PC Die Berufungswerberin (Bw., Geschäftsherr) ist die PC. Sie ist die Rechtsnachfolgerin der PC94, nachdem sie als übernehmende Gesellschaft auf Grund des Verschmelzungsvertrages und des Generalversammlungsbeschlusses vom 24.9.2003 mit der PC94 als übertragender Gesellschaft verschmolzen worden ist. Mit Gesellschaftsvertrag vom 23.3.1993 wurde die PH Betriebsgesellschaftm.b.H. gegründet. Gesellschafter waren G K (Stammeinlage S 495.000,-) und PS (Stammeinlage S 5.000,-). Mit Abtretungsverträgen vom 4.5.1994 (29.4.1994) wurden die gesamten von obigen Gesellschaftern gehaltenen, und jeweils zur Hälfte bar einbezahlten Geschäftsanteile an die Fa. PC (Geschäftsführer Mag. M Gm, Stammkapital S 500.000,-) abgetreten. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 4.5.1994 wurde der Firmenwortlaut in PC94 geändert. Selbständiger Geschäftsführer war vom 27.4.1993 bis 18.5.1994 G K, vom 18.5.1994 bis 24.2.1998 Mag. M Gm und ab 23.12.1997 Ing. St (vgl. Firmenbuchauszug der PC94 , FN XXX b). Vertrag "Errichtung stille Gesellschaft" Im Jahr 1994 wurde von der PC94 als Geschäftsherr und der S. Buchprüfungs- und Steuerberatungsges.m.b.H (im Folgenden kurz "S. oder "atypisch stiller Gesellschafter" genannt) gemäß § 24 Abs.1 in Verbindung mit § 13 Abs.1 Umgründungssteuergesetz eine atypisch stille Gesellschaft errichtet. Mit Schreiben vom 27.9.1994 gab die S. dem Finanzamt für den 1. Bezirk den Einbringungsstichtag 30.12.1993 bekannt. Laut Vertrag beteiligt sich die S. mit einer Gesellschaftereinlage von S 51.000,- als atypisch stiller Gesellschafter am Unternehmen des Geschäftsherrn und mit einer Einlage von S 41.728.000,- als Treuhänderin für atypisch stille Gesellschafter (290 Anleger) (vgl. Treuhandvertrag weiter unten). Gleichzeitig wurde ein Darlehensvertrag über S 49.000,- und Gesellschafterdarlehen in Höhe von ATS 40.091.800,- treuhändig für das Anlegerpublikum abgeschlossen (vgl. nachstehenden Darlehensvertrag). Der atypisch stille Gesellschafter sei am Gewinn und Verlust des Unternehmens des Geschäftsherrn ab Beginn des Geschäftsjahres der stillen Gesellschaft 1994 gemäß den Bestimmungen des § 7 Gesellschaftsvertrag (GesVertr) beteiligt. Der atypisch stille Gesellschafter sei schuldrechtlich auch am Vermögen einschließlich stiller Reserven und des Firmenwertes des Geschäftsherrn beteiligt (atypisch stille Gesellschaft). Bei Ausscheiden aus dem Gesellschaftsverhältnis stünden ihm Ansprüche nach § 13 GesVertr zu. Der atypisch stille Gesellschafter beteilige sich mit einer voll einzuzahlenden stillen Gesellschaftereinlage am Unternehmen des Geschäftsherrn und leiste ein Agio in der Höhe von S 6.000,- an den Geschäftsherrn. Das Nominale sowie das Agio seien auf ein Konto des Geschäftsherrn einzuzahlen. Der atypisch stille Gesellschafter sei berechtigt, seine Einlage in Kombination mit dem Agio jederzeit um ein Vielfaches davon zu erhöhen. Die Höhe der übernommenen Verluste sei jedoch mit maximal 294 % des Nominales der atypisch stillen Gesellschaftereinlage begrenzt. Danach verbleibende Verluste träfen den Geschäftsherrn. Folgegewinne würden zuerst zur Abdeckung dieser vom Geschäftsherrn übernommenen Verluste verwendet. Ein danach noch verbleibender Gewinn würde zwischen dem atypisch stillen Gesellschafter und dem Geschäftsherrn im Verhältnis der Gesellschaftereinlage und dem Stammkapital aufgeteilt. Dem atypisch stillen Gesellschafter zugewiesene Gewinne seien vorbehaltlich Abs.1 und nach Maßgabe der Liquiditätslage in voller Höhe bis zum 30.6.des jeweiligen Folgejahres auszuschütten. Eine Verzinsung der auszuzahlenden Beträge erfolge nicht. Nach § 8 sei der atypisch stille Gesellschafter an der Geschäftsführung nicht beteiligt; er wirke insbesondere nicht an der Beschlussfassung über Änderungen des Geschäftsgegenstandes des Geschäftsherrn und sonstige wesentliche Fragen, wie die Bestellung der Organe des Geschäftsherrn, und Beschlüsse über Kapitalmaßnahmen mit. Der atypisch stille Gesellschafter hätte ein Stimmrecht bei der jährlichen Gesellschafterversammlung, insbesondere betreffend die Genehmigung der Bilanz und Entlastung des Geschäftsherrn und Überwachungsrechte im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle. Bei Installierung eines Aufsichtsrates beim Geschäftsherrn stehe dem Stillen Gesellschafter das Recht auf Beurteilung des Aufsichtsratsvorsitzenden zu. Würde der atypisch stille Gesellschafter (ganz oder teilweise) durch Kündigung gemäß § 10 GesVertr ausscheiden, so hätte er Anspruch auf ein Abfindungsguthaben. Berechnungsgrundlage für dieses Guthaben sei der dem Verhältnis der Einlage des Gesellschafters zum Stammkapital entsprechende Anteil am Verkehrswert des Unternehmens des Geschäftsherrn. Dieser errechne sich aus der Summe der Verkehrswerte des bilanzmäßig ausgewiesenen Vermögens zzgl. eines allfälligen Firmenwertes abzüglich sämtlicher offener Verbindlichkeiten. Gemäß § 13 Abs.1 GesVertr hat der atypisch stille Gesellschafter, wenn er durch Kündigung gemäß § 10 ausscheidet (ganz oder teilweise), Anspruch auf ein Abfindungsguthaben. Bei Ausscheiden des Gesellschafters (ganz oder teilweise) aus anderen als in Abs. 1 angeführten Gründen, wird er mit dem Betrag abgefunden, der dem saldierten Wert seiner Kapital- und Verrechnungskonten entspricht. Im Laufe des Jahres 1997 wurde ein Großteil der von der S. Buchtprüfungs- und Steuerberatungsges.m.b.H. treuhändig gehaltenen Mitunternehmeranteile (die Gesellschaftereinlagen S 41.524.000,-) rückwirkend per 30.6.1996 unter Anwendung der Bestimmungen des Art III UmGrStG in die F. Beteiligungs- und Immobilien Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien eingebracht. Darlehensvertrag Gemäß § 1 des Vertrages verpflichtet sich der Darlehensgeber gegen erste Aufforderung der Darlehensnehmerin einen Betrag von S 49.000,- je atypisch stillen Gesellschaftsanteil von S 51.000,- zu gewähren. Gemäß § 2 ist das Darlehen, ebenso wie allfällige Tilgungsrückstände, unverzinst. Treuhandvertrag Gemäß dem Treuhandvertrag ist der Treugeber der Unterfertigte des Zeichnungsscheines, das sind die Anleger (290 Zeichner), und die Treuhänderin die S. Buchprüfungs- und Steuerberatungsges.m.H. Gemäß § 1 des Treuhandvertrages beauftragt der Treugeber die Treuhänderin, sich treuhändig auf seine Rechnung als atypisch stiller Gesellschafter gemäß den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die atypisch stille Beteiligung an der PC94 zu beteiligen und diese Beteiligung in der Folge treuhändig zu verwalten. Des weiteren beauftragt der Treugeber die Treuhänderin gemäß den Bestimmungen der Darlehensvereinbarung der PC94 ein Darlehen zu gewähren und dieses Darlehen in der Folge treuhändig zu verwalten. Der Treugeber würde zur Kenntnis nehmen, dass die Treuhänderin Anteile an der PC94 auch für Dritte und auf eigene Rechnung halten könne. Das Treuhandverhältnis werde durch die schriftliche Annahme des mit dem Zeichnungsschein erstellten Anbotes zum Abschluss dieses Treuhandvertrages durch die Treuhänderin begründet. Der Treugeber beauftragt die Treuhänderin, das Nominale seiner Zeichnungssumme sowie das Agio erst und nur dann an die PC94 weiterzuleiten, sobald die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens durch eine Bankgarantie abgesichert sei. Der Treugeber ermächtigt die Treunehmerin, die Rechte aus der Beteiligung bzw. der Darlehenshingabe im eigenen Namen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes auszuüben. Im Verhältnis zur Treuhänderin stünden dem Treugeber jene Mitwirkungsrechte zu, die nach dem Gesellschaftsvertrag über die atypisch stille Gesellschaft der Treuhänderin als stillem Gesellschafter zukommen. Das Treuhandverhältnis zwischen den Treugeber und der Treuhänderin wird grundsätzlich auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der Treugeber kann jedoch eine Kündigung nur dann aussprechen, wenn gleichzeitig die Mehrheit aller bei der PC94 wirtschaftlich beteiligten Treugeber, berechnet nach den Einlagen, das Treuhandverhältnis aufkündigen (§ 5). Die Treuhänderin hat dem Treugeber jährlich einen Bericht, erstmals nach Ablauf des Geschäftsjahres zum 30.6.1993 auf Grundlage des von der PC94 erstellten und von anderen zuständigen Organen beschlossenen bzw. von den beauftragten Stellen geprüften Jahresabschlusses und Berichtes über das laufende Wirtschaftsjahr zu erstatten. Die S. ist die Treuhänderin der stillen Gesellschafter (290 private natürliche Personen), die mittels anschließend zitierter Broschüre geworben wurden. Prospekt "Hochrentierliche Beteiligungsmöglichkeit für Top-Privatanleger" In dem Prospekt "Hochrentierliche Beteiligungsmöglichkeit für Top-Privatanleger", mit dem die Beteiligung beworben wurde, wurde ua ausgeführt, dass die Beteiligung insbesondere für unbeschränkt steuerpflichtige Personen, die ein hohes zu versteuerndes Einkommen erzielen und zur Einkommensteuer veranlagt werden, konzipiert sei. Es handle sich um eine Beteiligung, die auf der Grundlage eines steueroptimierten Konzeptes in Form einer atypisch stillen Beteiligung errichtet werde, die mit einem Darlehen, welches durch eine Bankgarantie besichert sei, im Ausmaß von 49 % der Zeichnungssumme kombiniert sei. 60% des Kapitals werde der Geschäftsherr in Geschäfte investieren, die neben dem Kapital eine Fixrendite in Höhe der Festgeld- bzw. Anleiherendite sicherstellen. Bei einem Grenzsteuersatz von 50% einer Verlustzuweisung von 150% und der geplanten Abschichtung lasse sich - bezogen auf die Zeichnungssumme - eine Nettorendite von ca. 12% p.a. ermitteln, was eine Bruttorendite (vor 22% KEST) ca. 15 % p.a. entspreche. Das Darlehen werde gemäß Planrechnung in Tranche A in 7 Raten in Höhe von jährlich S 7.000,- erstmals im September 1996 getilgt, in Tranche B in Raten in Höhe von S 25.000,- im September 1996 und in Höhe von S 24.000,- bei der Abschichtung, bezogen auf je S 100.000,-. Gemäß Planrechnung würden während der Laufzeit Gewinne erzielt, die aufgrund einer steuerlichen Optimierung aber nicht ausgeschüttet, sondern thesauriert würden. Die atypisch stille Einlage würde bei ordentlicher Kündigung zum Wirkungszeitpunkt mit dem anteiligen Unternehmenswert, gemäß Planrechnung ab ca. 110% der atypisch stillen Einlage abgeschichtet werden. Berechnungsbeispiel für Beteiligungen von unbeschränkt steuerpflichtig natürlichen Personen an der PC94 betreffend die Tranche A und Tranche B: | Zeichnung | in % | | Zeichnungssumme/Nominale | 100,00% | 100.000 | Agio | 4,00% | 4.000 | Gesamtausgabe | 104,00% | 104.000 | | | | Angenommener Kündigungstermin: | | 31.12.2001 | | | | Anleger | | Tranche A | Tranche B | Grenzsteuersatz: | 50,00% | | | Ermäßigter Steuersatz | 30,10% | | | Anmerkung | 19,9%+10,2% Schattenwirkung; | | | | bei Gesamteinkommen 1 Mio p.a. | | | | zuzügl. Beteiligungsabschichtung | | | Bruttorendite (vor 22% KESt) | | 15,46% | 15,40% | Beteiligungsstruktur | in % Nom. | | Gesellschaftereinlage | 51% | 51.000 | Darlehen | 49% | 49.000 | Anteil am gepl. Emissionsvolumen | 0,33% | | | | | Modellkennzahlen | in % Nom. | Tranche A | Tranche B | Darlehenstilgung jährlich ab bzw. in 1996 | 7,00% | 25,00% | Gepl. Gesamtdarlehensrückzahlung zzgl. | 0,00% | 0,00% | Abschichtung stille Einlage zzgl. Gewinne | 117,10% | 116,20% | Endabschichtungskosten in 2002 | 0,00% | 0,00% | Verlustzuweisung 1994 | 150,00% | 150,00% | Treuhand- u. Verwaltungsgebühr jährl. | 1,00% | 1,20% | Finanzierung: mit Eigenmittel | 100,00% | 100.00% | Tranche A | 30.09.1994 | 30.09.1995 | 30.09.1996 | 30.09.1997 | 30.09.1998 | Einzahlung Einlage | -104.000 | 0 | 0 | 0 | 0 | Gewinne/Abschichtung | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | Darlehen | 0 | 0 | 7.000 | 7.000 | 7.000 | Gebühren | 0 | 0 | -2.000 | -1.000 | -1.000 | Steuer | 0 | 77.000 | 0 | 1.000 | 500 | Liquidität | -104.000 | 77.000 | 5.000 | 7.000 | 6.500 | Tranche A | 30.09.1999 | 30.09.2000 | 30.09.2001 | 30.09.2002 | 30.09.2003 | Einzahlung Einlage | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | Gewinne/Abschichtung | 0 | 0 | 0 | 68.100 | 0 | Darlehen | 7.000 | 7.000 | 7.000 | 7.000 | 0 | Gebühren | -1.000 | -1.000 | -1.000 | -1.000 | 0 | Steuer | 500 | 500 | 500 | 500 | -49.797 | Liquidität | 6.500 | 6.500 | 6.500 | 74.600 | -49.297 | (RR [effektive Nettoverzinsung | | | | | | vor Steuern]): | | | | | 12,06% | Entspricht einer Veranlagung | | | | | | ("22% KESt") vor Steuern von rd. | | | | | 15,46% | Tranche B | 30.09.1994 | 30.09.1995 | 30.09.1996 | 30.09.1997 | 30.09.1998 | Einzahlung Einlage | -104.000 | 0 | 0 | 0 | 0 | Gewinne/Abschichtung | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | Darlehen | 0 | 0 | 25.000 | 0 | 0 | Gebühren | 0 | 0 | -6.000 | 0 | 0 | Steuer | 0 | 77.000 | 0 | 3.000 | 0 | Liquidität | -104.000 | 77.000 | 19.000 | 3.000 | 0 | Tranche B | 30.09.1999 | 30.09.2000 | 30.09.2001 | 30.09.2002 | 30.09.2003 | Einzahlung Einlage | 0 | 0 | 0 | 0 | 0 | Gewinne/Abschichtung | 0 | 0 | 0 | 67.197 | 0 | Darlehen | 0 | 0 | 0 | 24.000 | 0 | Gebühren | 0 | 0 | 0 | 3.600 | 0 | Steuer | 0 | 0 | 0 | 0 | -48.225 | Liquidität | 0 | 0 | 0 | 87.597 | -48.225 | (RR [effektive Nettoverzinsung | | | | | | vor Steuern]): | | | | | 12,01% | Entspricht einer Veranlagung | | | | | | ("22% KESt") vor Steuern von rd. | | | | | 15,40% KMG-Prospekt Zu den Rechtsgrundlagen wird angeführt, dass der Zeichner durch Abschluss dieser Beteiligung Unternehmer mit vielen der damit verbundenen Chancen und Risken werde, wie sie bei einer Unternehmensbeteiligung systemimmanent seien. Wie wohl die Chancen auf eine Rendite des eingesetzten Kapitals, die gemäß Planrechnung etwa das Doppelte einer risikoarmen Veranlagung ausmachen würden, günstig stünden, müsse besonders bei Veränderung der steuerlichen oder/und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen auch mit einem deutlich ungünstigeren Ergebnis bis hin zum teilweisen Verlust des eingesetzten Kapitals gerechnet werden. Von den Zeichnern angestrebte Steuervorteile würden nicht die Geschäftsgrundlage dieses Angebotes bilden und hingen in ihrem Eintritt und ihren Auswirkungen von der individuellen Steuersituation des Anlegers ab. Es werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Abweichungen von den angeführten Prämissen zu anderen Renditen führen können. Gewinne und Verluste seien aus heutiger Sicht prognostiziert, ihr tatsächlicher Verlauf stelle typisches Unternehmerrisiko dar. Bei der Beteiligung handle es sich um eine treuhändig gehaltene atypisch stille Gesellschaft nach §§ 178 ff HGB kombiniert mit einem treuhändig gegebenen Gesellschafterdarlehen. Der Gesamtbetrag der Zeichnungssumme zerlege sich in 51 % atypisch stille Gesellschaftereinlage und 49% Gesellschafterdarlehen, sodass der Anleger je S 100.000,- Zeichnungsbetrag mit S 51.000,- als atypisch stiller Gesellschafter an der Substanz und am Vermögen der Gesellschaft beteiligt sei (steuerlich: Mitunternehmer/Einkünfte aus Gewerbebetrieb) und mit S 49.000,- schuldrechtlich Fremdkapitalgeber sei. Der Geschäftsherr beabsichtige einen Gesamtbetrag von mindestens S 110.000.000,- Zeichnungssumme zu begeben. Die Betrag werde zu je S 100.000,- gestückelt. Er würde die über diese Emission aufgebrachten Mittel zur Finanzierung seiner Geschäftstätigkeit verwenden und beteilige den atypisch stillen Gesellschafter an seinem Unternehmen. Es werde darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter bei Vorliegen entsprechender persönlicher Umstände, durch die steuerliche Konzeption der Beteiligung, auch - bei entsprechender Veranlagung - günstige Auswirkungen im Zuge der Veranlagung zur Einkommen - und/oder Vermögensteuer anzustreben; es werde jedoch ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass diese Auswirkungen nicht Geschäftsgrundlage dieser Veranlagung seien. Bei der Beteiligung handle es sich um eine so genannte Mitunternehmerschaft. Es würden Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 23 Abs. 2 EStG erzielt. Die dem atypisch stillen Gesellschafter jährlich zuzuweisenden Gewinne oder Verluste des Geschäftsherrn seien im Wege der Veranlagung zur Einkommensteuer zu erklären. Dabei erfolge ein Ausgleich eventueller Verluste mit anderen positiven Einkünften des atypisch stillen Gesellschafters. Bei Veräußerung der Beteiligung entstehende steuerliche Gewinne seien im Jahr der Wirksamkeit des Ausscheidens aus der Gesellschaft zu erklären. Der Emittent (Geschäftsherr) führe die Firma PC94. Der Gegenstand des Unternehmens sei die An- und Vermietung und das Leasen und Verleasen von Liegenschaften, Wohnungs- und Geschäftsräumlichkeiten sowie die An- und Vermietung und das Leasen und Verleasen von beweglichen und unbeweglichen Wirtschaftsgütern aller Art die Marktforschung sowie die Tätigkeit eines Betriebsberaters einschließlich der Betriebsorganisation der An- und Verkauf von Immobilien und sonstigen Vermögens der Handel mit Waren aller Art, insbesondere der Handel mit Wertpapieren. Weiters werde darauf hingewiesen, dass die trotz der vom Geschäftsherrn bei der Geschäftstätigkeit angelegten Sorgfalt beim Management seines Unternehmens mit der Beteiligung an den Unternehmen Risiken verbunden seien. Vermögensnachteile für die atypisch stillen Gesellschafter könnten insbesondere aus nicht einbringlichen Entgelten, Insolvenzen von Unternehmen, an die Forderungen bestehen oder mit denen eine Mitunternehmerschaft errichtet wurde, aus falscher Einschätzung der Marktentwicklung, Zinsenrisiko im Zusammenhang mit aufgenommenen Fremdmittel, technischen, rechtlichen und faktischen Änderungen, resultieren. Den Rechnungen würden die derzeit aktuellen handels- und steuerrechtlichen Rahmenbedingungen zugrunde gelegt. Erfahrungsgemäß sei davon auszugehen, dass sich die in Sterreich geltende Gesetzeslage, die herrschende Verwaltungspraxis und die Rechtsprechung der Österreichischen Höchstgerichte im Laufe der Zeit ändern würden. Es werde darauf hingewiesen, dass in jüngster Zeit die Finanzverwaltung gegenüber Veranlagungen dieser Art eine verstärkt kritische Haltung zeigte. Die sich daraus ergebenden Auswirkungen seien alleiniges Risiko des Anlegers. Falls die der Renditenberechnung zugrunde gelegten steuerlichen Annahmen nicht eintreten sollten, könne die dann errechenbare Rendite mit hoher Wahrscheinlichkeit unter der sonst bei Kapitalanlagen mit vergleichbarer Bildungsdauer am Markt erzielbaren Rendite liegen. Zeichnungsschein Durch die Unterfertigung des Zeichnungsscheines, dessen integrierender Bestandteil der Vertrag über die Errichtung eines atypisch stillen Gesellschaft, die Darlehensvereinbarung und der Treuhandvertrag bzw. Schiedsvertrag zum Treuhandvertrag bilden, stellt der Anleger der S. Buchprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft m.b.H. das unwiderrufliche Angebot mit dieser den Treuhandvertrag abzuschließen, und sich damit treuhändig auf seine Rechnung an der PC94 als atypisch stiller Gesellschafter mit einer Gesellschaftereinlage in Höhe von 51 % der Zeichnungssumme zu beteiligen und mit einem Gesellschafterdarlehen in Höhe von 49% der Zeichnungssumme zu gewähren. Gesellschaftsverträge der PC94 und Stille mit anderen Gesellschaften Im Jahr 1994 schloss die PC94 und Stille als atypisch stiller Gesellschafter einen Gesellschaftsvertrag mit L-GmbH als Geschäftsherr und beteiligt sich mit einer Gesellschaftereinlage von S 9.000.000,-. Nach § 6 GesVertr treffe den stillen Gesellschafter keine Nachschusspflicht. Die über seine atypisch stille Gesellschaftereinlage hinausgehenden Verluste seien durch künftige Gewinnanteile aus der atypischen stillen Gesellschaft abzudecken. Laut § 7 nehme der stille Gesellschafter rückwirkend mit Beginn des Geschäftsjahres der stillen Gesellschaft am Gewinn und Verlust des Unternehmens im Verhältnis der einbezahlten atypischen stillen Gesellschaftereinlage zum Stammkapital des Geschäftsherrn teil. Verluste über die Höhe des Nominales der atypisch stillen Gesellschaftereinlage seien vom atypisch stillen Gesellschafter jedoch zu übernehmen und vorrangig gegen künftige Buchgewinne zu verrechnen. Zum Ausgleich der im Unternehmen des Geschäftsherrn vorhandenen stillen Reserven hätte der atypisch stille Gesellschafter im ersten Geschäftsjahr der stillen Gesellschaft Verluste des ersten Geschäftsjahres zu übernehmen. In den Folgejahren übernehme der Geschäftsherr sämtliche Verluste. Der Geschäftsherr könne dem atypisch stillen Gesellschafter auch in den Folgejahren Verluste nach dessen Zustimmung zuweisen. Laut § 8 sei der atypisch stille Gesellschafter an der Geschäftsführung nicht beteiligt; er wirke insbesondere nicht an der Beschlussfassung über Änderungen des Geschäftsgegenstandes des Geschäftsherrn und sonstige wesentliche Fragen, wie die Bestellung der Organe des Geschäftsherrn und Beschlüsse über Kapitalmaßnahmen mit. Gleichlautende Verträge über Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft wurden zwischen der PC94 und Stille und der F-gmbH mit einer Gesellschaftereinlage S 6.000,000,-, der S-gmbH mit 1.000.000,-, an der Sp-gmbH mit S 4.000.000,- und an der B-gmbH mit S 3.000.000,- abgeschlossen. An der St & KEG beteiligt sich die PC94 & Stille als Kommanditist mit einer Einlage von S 16.000.000,- und ebenso an der Sportmagazin H-gmbH & Co.KG mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 1,200.000,-. Protokoll der Gesellschafterversammlung Laut Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 26.6.1996 wurde den atypisch stillen Anlegern ein wirtschaftlich sinnvoll ausgearbeitetes Angebot übermittelt, wobei die Lösung der Gesamtproblematik in folgender Vorgangsweise erfolgen wird: "Weil nach der derzeitigen Steuersituation die Einbringung von Mitunteranteilen (ua. auch die atypisch stille Beteiligung) in eine Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Aktien unter Buchwertfortführung erfolgen kann, besteht die Möglichkeit, die atypisch stille Beteiligung in Aktien umzutauschen." Der Vorteil liege auf der Hand: Alle atypisch stillen Anleger, die das Angebot annehmen, wären in Zukunft an einer I-AG beteiligt und hätten als Aktionär wesentlich mehr Mitspracherecht, als sie als atypisch stiller Gesellschafter je gehabt hätten. Weiters wurde ausgeführt, dass, wenn die Anleger die Aktien mindestens 10 Jahre behalten würden, die ausgezahlte Privatentnahme steuerfrei wäre. 1994 Für das Jahr 1994 wurde in der Erklärung der Einkünfte von Personengesellschaften (Gemeinschaften) 1994 der Verlust in Höhe von S -199.746.721,- erklärt. Von den Verlusten entfielen S 62.421.247,- auf die PC94 und S 136.031.667,- auf die stillen Gesellschafter. Aus einer Beilage zur Erklärung der Einkünfte von Personengesellschaften 1994 geht hervor, dass folgende steuerliche Gewinn- und Verlusttangenten im Jahr 1994 der PC94 & Stille zugewiesen worden sind: | a) | L-GmbH & Stille | -45.781.567,- | | | (1.294.202,- IFB) | b) | HE. Betriebs GmbH & Stille | -4.300.000,- | | | (192.991,- IFB) | c) | B-gmbH & Stille | -16.024.557,- | | | (901.061,--IFB) | d) | GP- Betriebs GmbH & Stille | -5.000.000,- | e) | F-gmbH & Stille | -30.000.000,- | f) | Verlag Sportmagazin H-gmbH & CoKG | -6.000.000,- | g) | Sp-gmbH & SStilleMitgesellschafter | -23.780.490,- | | Stille | (1.244.373,- IFB) | h) | St & Co Warenhandel KEG | -48.438.433,- | | Summe der Verlusttangenten | -179.325.047,- | davon IFB Verluste | 3.632.627,- Weiters wurde eine Anlegerliste (290 Beteiligte) beigelegt. Der PC94 wurde der Verlust in Höhe von S 62.421.247,-, (nichtausgleichsfähiger Verluste 1.258.189,-), und lt. Anlegerliste den Beteiligten ein Verlust in Höhe von S 137.325.474,- (nichtausgleichsfähiger Verlust 2.677.901,-) zugerechnet. Das Finanzamt erließ erklärungsgemäß einen gem. § 200 Abs.1 BAO vorläufigen Bescheid (20.11.1996). Die im Jahr 1994 erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb wurden gemäß § 188 BAO vorläufig festgestellt. Am 17.1.1997 wurde eine berichtigte Erklärung der Einkünfte von Personengesellschaften 1994 eingebracht. Der PC94 wurde der Verlust in Höhe von S 59.257.480,- (S 1.194.421,-) und den Beteiligten in Höhe von S 140.489.240,- (S 2.741.667,-) zugerechnet. Das Finanzamt erließ eine stattgebende Berufungsvorentscheidung gemäß § 276 BAO. Die erzielten Einkünfte wurden gemäß § 188 BAO vorläufig festgestellt. 1995: Für das Jahr 1995 wurde in der Erklärung der Einkünfte von Personengesellschaften Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von S 3.732.057,- erklärt. | a) | L-GmbH & Stille | 450.000,00 | b) | B-gmbH & Stille | 150.000,00 | c) | GP- Betriebs GmbH & Stille | 50.000,00 | d) | F-gmbH & Stille | 255.000,00 | e) | Verlag Sportmagazin H-gmbH & Co KG | 84.000,00 | f) | Sp-gmbH & Mitgesellschafter | 1.470.107,00 | g) | St & Co Warenhandel KEG | -906.688,00 | h) | HE. Betriebs GmbH & Stille | 4.300.000,00 | Summe Gewinn - bzw. Verlusttangenten | 5.852.419,00 Für die PC94 wurden S 3.732.057,-, für die atypisch stillen Gesellschafter wurden keine Verluste erklärt. 1996: Für das Jahr 1996 wurden in der Erklärung der Einkünfte von Personengesellschaften 1996 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von S 44.217.545,- erklärt. | a) | L-GmbH & Stille | 45.881.567,00 | b) | B-gmbH & Stille | 150.000,00 | c) | GP- BetriebsGmbH & Stille | 50.000,00 | d) | F-gmbH & Stille | 255.000,00 | e) | Verlag Sportmagazin H-gmbH & Co KG | 84.000,00 | f) | Sp-gmbH & Mitgesellschafter | 200.000,00 | g) | St & Co Warenhandel KEG | 474.297,22 | Summe Gewinn - bzw. Verlusttangenten | 47.094.864,22 Für die PC94 wurden Gewinne in Höhe von S 46.171.625,- und für die atypisch stillen Gesellschaftern ein Verlust von S 1.954.080,- erklärt. Der Gewinn der L-GmbH setzt sich laut Beilage zur Erklärung der Einkünfte von Personengesellschaften für das Jahr 1996 wie folgt zusammen: | Verlustzuweisung 1994 | 45.781.567,00 | Gewinnzuweisung 1995 | - 450.000,00 | Entnahme 1996 | 450.000,00 | Stand negatives Kapitalkonto | 45.781.567,00 | Abschichtungserlös | 9.100.000,00 | Atypisch stille Gesellschaftereinlage 1994 | -9.000.000,00 | Veräußerungsgewinn | 45.881.567,00 1997: Für das Jahr 1997 wurden in der Erklärung der Einkünfte von Personengesellschaften 1997 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von -S 85.579,-- erklärt. (PC94 S- 224.691,-, atypisch stille Gesellschafter S 139.112,-) Der PC94 & Stille wurden im Kalenderjahr 1997 folgende steuerliche Gewinn- und Verlusttangenten zugewiesen: | a) | B-gmbH & Stille | 150.000,00 | b) | GP- Betriebs GmbH & Stille | 50.000,00 | c) | F-gmbH & Stille | 255.000,00 | d) | Verlag Sportmagazin H-gmbH & Co KG | 84.000,00 | e) | Sp-gmbH & Stille | 100.000,00 | f) | St & Co Warenhandel KEG | - 617.727,21 | Summe Gewinn - bzw. Verlusttangenten | 21.272,79 1998: Der PC94 & Stille wurden im Kalenderjahr 1998 folgende steuerliche Gewinn- und Verlusttangenten zugewiesen: | a) | B-gmbH & Stille | 150.000,00 | b) | GP- Betriebs GmbH & Stille | 50.000,00 | c) | F-gmbH & Stille | 255.000,00 | d) | Verlag Sportmagazin H-gmbH & Co KG | 84.000,00 | e) | Sp-gmbH & Mitgesellschafter | 0,00 | f) | St & Co Warenhandel KEG | 2.244.237,78 | Summe Gewinn - bzw. Verlusttangenten | 2.783.237,78 Der Gewinn wurde ausschließlich der PC94 zugerechnet. Betriebsprüfung Für den Zeitraum 1994 bis 1998 fand bei der gegenständlichen Gesellschaft eine Betriebsprüfung statt. Es ergingen zwei Bescheide, mit denen gemäß § 92 Abs.1 lit. b BAO und § 190 Abs. 1 BAO iVm § 188 BAO festgestellt wurde, dass eine einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte für das Jahr 1994 und für die Jahre 1995 bis 1998 zu unterbleiben hätte. Begründend wurde Folgendes festgestellt: Mit Gesellschaftsvertrag vom 23.3.1993 sei die PH Betriebsgesellschaft m.b.H gegründet worden. Gesellschafter seien G K (Stammeinlage S 495.000,-) und PS. (Stammeinlage S 5.000,-) gewesen. Mit Abtretungsverträgen vom 29.4.1994 wären die gesamten von obigen Gesellschaftern gehaltenen, und jeweils zur Hälfte bar einbezahlten Geschäftsanteile an die Fa. M.gmbH. (FN XXX t, Geschäftsführer Mag. M Gm, Stammkapital S 500.000,-) abgetreten worden. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 4.5.1994 wäre der Firmenwortlaut in P 94 angepasst und der Gesellschaftsvertrag im Punkt 1 entsprechend abgeändert worden. Selbstständiger Geschäftsführer wäre vom 27.4.1993 bis 18.5.1994 X. K, vom 18.5.1994 bis 24.2.1998 Mag. M Gm und ab 23.12.1997 Ing. Y. St gewesen. Das erste Wirtschaftsjahr hätte am 23.3.1993 begonnen und hätten am 31.12.1993 und die nächsten jeweils am 31.12. geendet. Mit Schreiben vom 27.9.1994 wäre dem zuständigen Finanzamt der Zusammenschluss der PC94 ("Geschäftsherr") mit der S. Buchprüfungs- und Steuerberatungs GmbH, ("atypisch stiller Gesellschafter") zu einer Mitunternehmerschaft im Sinne des § 24 (1) in Verbindung mit § 13 (1) Umgründungssteuergesetz mit dem Einbringungsstichtag 30.12.1993 gemeldet worden. Der Gesellschaftsvertrag sowie die Einbringungsbilanz wären beigelegt worden. Die gesamte Zeichnungssumme hätte S 81.620.000,-, betragen, wovon 51 % (S 41.626.200,-) auf die Einlage entfielen und 49% (S 39.993.800,-) als Darlehen zur Verfügung gestellt worden wären. Für diese unverzinsten Darlehen wäre die Rückzahlung, bei wirtschaftlicher Möglichkeit, im Jahre 1996 und 2002 zugesagt worden. Eine frühestens im Jahre 2002 einlösbare Bankgarantie wäre die Rückzahlung. Im Jahre 1994 wären von der gesamten Zeichnungssumme S 11.830.000,- noch ausständig gewesen. Das Beteiligungsverhältnis für die Mitunternehmerschaft wäre im Verhältnis des Stammkapitals der GmbH (S 500.000,- 1,18%) und der Einlagen der Beteiligten (S 41.626.200 - 98,82%) festgelegt worden. Gem. § 7 des Gesellschaftsvertrages würden die atypisch stille Beteiligten rückwirkend mit Beginn des Geschäftsjahres der stillen Gesellschaft am Gewinn und Verlust des Unternehmens im Verhältnis der bis zur Bilanzerstellung einbezahlten atypisch stillen Gesellschaftereinlage zum Stammkapital des Geschäftsherren teilnehmen. Laut Wirtschaftsprüfungs-Bericht MD gäbe es eine korrigierte Zusatzvereinbarung, nach der nicht die Zahlung sondern die Zeichnungssumme Basis für die Verlustzuweisung an die Gesellschafter darstellten. Mit Schreiben vom 23.11.1995 wären seitens der S. die Liste der atypisch stillen Gesellschafter vorgelegt worden. Die Regelung über die Gewinn- und Verlustbeteiligung lt. Gesellschaftsvertrag sehe vor, dass der einzelne Anleger über seine Einlage hinaus Verluste zu übernehmen hätte; und zwar bis 294% seiner Einlage. Weitere Verlustzuweisungen seien nicht mehr vorgesehen. Darüber hinausgehende Verluste seien dem Geschäftsherren zuzuweisen. Gewinne seien zunächst dem Geschäftsherren (GmbH) zuzuweisen, bis dessen übernommene Verluste abgedeckt wären, dann erst könnten den Anlegern Gewinne zugewiesen werden. Für einzelne Zeichner würden abweichend von der Verlustobergrenze von 294% abweichende Vereinbarungen mit höherer Verlustobergrenze (392%) getroffen. Dem Prospekt für diese Beteiligung liege eine Prognoserechnung bei (Berechnungsbeispiel für Tranche B), die bei der Hingabe einer Zeichnungssumme von S 104.000,- (inkl. Agio) im Jahre 1994 einen Rückfluss dieser Mittel bis zum Jahre 2003 im Ausmaß von S 106.597,- veranschlage. (Darlehensrückzahlungen - 1996 S 25.000,- und 2003 S 24.000,-, vermindert um diverse Gebühren von S 6.000,- sowie eine Abschichtungszahlung von S 67.197,-). Neben diesem Mehrbetrag iHv S 2.597,- werde eine zu erwartende Steuergutschrift von S 31.775,- genannt. Sollte sich ein höherer Abschichtungsbetrag ergeben, dann würden bis zu 20% der eingezahlten Gesellschaftereinlage als Kosten anfallen. In diesem Fall wären dies 10.200,-, gerechnet von S 51.000,-. Weiters würde der Geschäftsherr auf sein Kündigungsrecht verzichten, wenn nicht zumindest 1 % Gesamtgewinn erzielt würde. Wenn jedoch ein Großteil der Beteiligten zum vorgesehenen Termin die Abschichtung begehren würde, so wäre dies nur mittels Aufnahme neuer Beteiligter möglich oder/und bei Zuführung von Fremdmittel an die geprüfte Gesmb (lt. KMG-Prospekt). Im KMG-Prospekt gäbe es zahlreiche Hinweise, die darauf gerichtet seien, dass der angestrebte steuerliche Vorteil nicht vereitelt werde, wie zum Beispiel, dass dieses Beteiligungsmodell in Hinblick auf die Steuersätze nur für natürliche Personen einen Sinn mache, dass bei der Abschichtung ein Verlustausgleich vermieden werden sollte und auch dass die Fremdfinanzierung Beteiligungsliebhaberei auslösen könnte. Laut Prospektmaterial der PC94 & Stille betreibe der Geschäftsherr insbesondere das Leasinggeschäft mit beweglichen und unbeweglichen Wirtschaftsgütern. Darüber hinaus könne der Geschäftsherr auch Beteiligungen eingehen. Im Lagebericht werde dargelegt, dass von den Gesellschaftereinlagen mindestens 60% in solche Anlageformen/Leasinggeschäfte fließen sollten, die neben der Rückführung des Kapitals auch eine fixe/variable Verzinsung, die sich an der Höhe der jeweiligen Anlage/Festgeldrendite orientiert, erwirtschaften sollten. Tatsächlich wären Leasinggeschäfte nur im untergeordneten Ausmaß getätigt worden. Die Leasingerlöse hätten 1994 S 811.666,- betragen, der Buchwert der Leasinggüter hätte S 4.351.699,- betragen, wohingegen der Wert der Beteiligungen im gleichen Jahr S 44.500.000,- betragen würde. Buchwert der Leasinggüter 1995 S 3.760.000,-, 1996 S 1.913.000,-. Eine werbende Tätigkeit für die Leasinggeschäfte könnte nicht nachgewiesen werden, obwohl die verbuchten Ingangsetzungskosten des Betriebes mehr als S 6 Mio, die Vertriebskosten mehr als S 5,5 Mio und die Kosten der Werbung mehr als S 1,8 Mio betragen hätten. Eine Ausweitung der Leasinggeschäfte hätte vielmehr eine weitere Darlehensaufnahme erforderlich gemacht, die jedoch von den Banken nicht gewährt worden wäre. Dieser Umstand sei bereits dem Lagebericht PC94 & Stille für das Jahr 1994 Pkt. 2 zu entnehmen. Daneben sei am 7.7.1995 ein Kaufvertrag über die Liegenschaft Gasse 25 i.H.v. S 22 Mio abgeschlossen und mit Vertrag vom 16.12.1996 rückgängig gemacht worden. Als Begründung sei im Lagebericht 1995 angeführt worden, dass das Objekt nicht bestandsfrei gemacht werden konnte. Dies ungeachtet der Tatsache, dass der Verkäufer lt. Kaufvertrag für den Fall der Nichtbestandsfreimachung S 7.500,- pro qm Wohnnutzfläche zu entrichten hätte (de facto Kaufpreisminderung). Mit dem Geschäftsherrn, an deren Unternehmen man sich beteiligte, seien Zusatzvereinbarungen geschlossen worden, die eine feste Bindung der hingegebenen Einlage an den zugewiesenen Verlust vorsahen (z.B. 500% der Einlage als Verlust, bei abweichendem Verlust eine Nach- oder Rückzahlung). Darüber hinaus sei als Abschichtungsbetrag zwischen 120% und 150% der Einlage garantiert worden.. Die Summe der Verlusttangenten hätte 1994 rd. S 179 Mio betragen. Nach 1994 seien keine weiteren Beteiligungen mehr eingegangen worden. Damit hätte sich das unternehmerische Engagement der GmbH erschöpft. Mit 17.3.1997 (18.3.1997) hätten, rückwirkend zum 30.6.1996, 99,51 % der Beteiligten der P. 94 ihre Mitunternehmeranteile gem. Art. III UmGrStG in die F. Immobilien AG eingebracht. Grund dafür sei lt. Lagebericht P. 94 & Stille für 1996 die Veränderung der steuerlichen Situation gewesen, bezogen auf die atypisch stillen Beteiligten, die den Veräußerungsgewinn den vollen Steuersatz zu unterziehen hätten. Abschließend zum hier dargestellten Sachverhalt sei darauf hinzuweisen, dass im Wege der Sachverhaltsermittlung mehrere Vorhalte übergeben worden seien, die nicht oder nicht vollständig beantwortet worden seien. Der gegenwärtige Geschäftsführer der P. 94 Ing. M. St hätte schriftlich bekannt gegeben, dass keine weiteren Informationen und Unterlagen beigestellt werden hätten können. Die rechtliche Würdigung könne daher nur auf den bis dahin erhobenen Tatsachen basieren. Aufgrund dieses oben beschriebenen Sachverhalts sei nach Meinung der Bp die Mitunternehmerstellung der Beteiligten an der GmbH nicht gegeben. Was die Mitunternehmerschaft anbelange, so sei sie nach Lehre und Rechtsprechung von zwei grundsätzlichen Komponenten abhängig, nämlich dem Unternehmerrisiko und von der Unternehmerinitiative. Dazu stütze sich die Argumentation der Betriebsprüfung im wesentlichen auf die Erkenntnisse VwGH vom 25.6.1997, 95/15/0192 und 95/15/0193. Nach Ansicht der Betriebsprüfung könne bei diesem Beteiligungsmodell aus folgenden Gründen nicht von einem in der Rechtssprechung geforderten Unternehmerrisiko gesprochen werden: Unternehmerrisiko Die Beteiligungen seien an einem Unternehmen, dessen Geschäftsumfang genau festgelegt war, erfolgt und es seien dann auch tatsächlich keine weiteren Tätigkeiten mehr vorgenommen worden. Für die vom einzelnen Anleger geleistete Einlage - eine weitere Form einer Nachschussverpflichtung wäre ausgeschlossen - sei eine genaue Verwendung angegeben worden und damit verbunden eine fix festgelegte Erfolgszusage gegeben. Neben dem Leasinggeschäft, das aus den oben genannten Gründen nicht nachhaltig weiter betrieben worden sei, hätte es für die eingegangenen Beteiligungen feste Ergebnisabsprachen gegeben. Andererseits hätten die Beteiligten feste, nach oben begrenzte Verlustzusagen erhalten, die nach einem Jahr erfüllt worden seien. Der Prognoserechnung könne entnommen werden, dass der überwiegende Ertrag aus dieser Veranlagung aus Steuerersparnissen infolge von Verlustverwertungen resultiert hätte, wobei vor allem der Verlust des ersten Jahres entscheidend gewesen seien. Zur Gewinn- und Verlustbeteiligung sei abschließend auszuführen, dass eine bloß anfängliche Verlustzuweisung nicht für eine Mitunternehmerschaft spreche (VwGH vom 29.5.1996, 94/13/0046). Auch eine der Rechtsprechung konforme Unternehmerinitiative sei nach Meinung der Bp aus folgenden Gründen nicht gegeben. Das Halten dieser Beteiligung nur im Wege eines Treuhandverhältnisses und die im Vertrag darüber geregelte Ermächtigung des Treuhänders, Änderungen und Ergänzungen des Gesellschaftsvertrages und der Darlehensvereinbarung mit dem Geschäftsherren vorzunehmen, wenn diese der Erreichung der wirtschaftlichen Zielsetzung diene, spreche gegen die erforderliche Unternehmerinitiative (VwGH vom 19.12.1990, 86/13/0136, VwGH vom 25.6.1997, 95/15/0192 und 95/15/0193). Die den Anlegern im Gesellschaftsvertrag gebotenen Kontrollrechte bestünden in der Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen und im Recht, die Jahresabschlüsse einzusehen. Von der Teilnahme an der Geschäftsführung seien die Gesellschafter gem. § 8 Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen. Eine Kündigung des Treugebers sei unter Einhaltung einer 6-monatigen Frist, jedoch nur bei gleichzeitiger Kündigung der kapitalmäßigen Mehrheit der Treugeber möglich. Damit hätte der einzelne Treugeber (=Gesellschafter) faktisch keine Möglichkeit, das abgeschlossene Treuhandverhältnis ohne wichtigen Grund vorzeitig zu kündigen. Aus den Einvernahmen mit einzelnen Anlegern ergebe sich, dass deren Interesse ursächlich am Erzielen der zugesagten Steuerersparnis gelegen sei. Die Mitwirkung am Unternehmen in irgendeiner Art und Weise wäre nicht angestrebt worden. Man hätte die Beteiligung lediglich als Geldanlage mit hoher Rendite angesehen. Die Zahlung der atypisch stillen Beteiligung könne lt. Treuhandvereinbarung auch nach dem Bilanzstichtag der P. 94 & Stille, dem 31.12.1994 erfolgen. Teilweise sei jedoch sogar das Treuhandverhältnis mit den Treugebern erst nach dem Bilanzstichtag eingegangen worden (Zahlung und Zeichnung per März 1995). Der Treuhänder hätten also die Treugeber z.T. noch gar nicht gekannt. Trotzdem wäre in allen Fällen, also auch bei erst im Jahre 1995 eingegangenen Treuhandverhältnissen, das Jahresergebnis 1994 den Gesellschaftern zur Gänze zugewiesen worden. Überdies ließe sich aufgrund von Sachverhaltsermittlungen durch die Betriebsprüfung schon jetzt sagen, dass die Verluste der Unternehmungen an denen die P. 94 & Stille beteiligt sei, steuerlich nicht anzuerkennen seien und daher für dieses Beteiligungsmodell aus folgenden Gründen nicht zur Verfügung stehen könnten: Einerseits würden bei den verlustbringenden Unternehmungen die behaupteten Mitunternehmerschaften nicht anerkannt werden, da mit fixen, von der Einlage abhängigen Verlustzusagen und Zusatzvereinbarungen operiert worden sei, so dass allein schon deshalb keine Verluste im Wege von Tangenten zugewiesen werden würden. Andererseits handle es sich bei diesen Verlusten zum Teil um konstruierte, willkürlich herbeigeführte Verluste im Rahmen der Einnahmen/Ausgabenrechnung für behaupteten Wertpapier- bzw. Grundstückshandel. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise gehe es bei diesen Vorgängen nicht um tatsächliche Handelsgeschäfte, sondern um Maßnahmen, um künftige Verluste für diverse Beteiligungsmodelle zu erzeugen. Bei Wegfall dieser Verluste fielen natürlich auch die voraus resultierenden Verlustanteile sämtlicher Beteiligten weg. Somit verbliebe letztlich nur das Ergebnis aus der Tätigkeit des Geschäftsherren, das zur Verteilung gelangen könnte. Die Tätigkeit des Geschäftsherren erschöpfe sich in wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Eingehen von Leasinggeschäften (fast ausschließlich sale and lease back) mit verbundenen Unternehmen, um sich den Anschein einer Beteiligung am allgemeine wirtschaftlichen Verkehr zu geben bzw. um div. Ingangsetzungs- und Werbekosten zu begründen. Der Umfang der Geschäftstätigkeit im Leasingbereich stehe in keinem Verhältnis zu den angefallenen Kosten. Zu diesen Kosten sei zu bemerken, dass Vertriebs- Verwaltungs- und Managementkosten gem. KMG-Prospekt in beträchtlicher Höhe prognostiziert worden seien. Ein diesbezüglicher Leistungsnachweis sei nicht erbracht worden. Begründet seien die, vornehmlich von der Fa. M.gmbH. erstellten Rechnungen, mit obigem KMG-Prospekt worden. Die tatsächlich erbrachten Leistungen, Art und Umfang des Geschäftsumfeldes sowie Struktur und Aufbau der Geschäftstätigkeit stünden in keinem Verhältnis zu den verrechneten Kosten. Weiters seien im Rahmen der Eröffnung des Geschäftsbetriebes Ingangsetzungs- bzw. Werbekosten verrechnet worden, wobei weder ein Leistungsnachweis erbracht worden seien , noch die daraus resultierenden Leistungen nachgewiesen und nur im geringen Ausmaß glaubhaft gemacht hätten werden können. So wie dieses Modell konzipiert sei, könne darin als primäres Ziel nur die Erzeugung von Verlusten erblickt werden um damit Steuergutschriften für die Anleger herbeizuführen. Es erscheine nämlich aus der Sicht eines Unternehmers nicht erstrebenswert, derart hohe Verluste, bei kaum zu erwartenden Gewinnen, bereitwillig zu übernehmen. Die Beurteilung, dass das gegenständliche Beteiligungsmodell keine Mitunternehmerschaft darstelle, hätte zur Folge, dass Nichtfeststellungsbescheide gem. § 92 Abs. 1 lit. b BAO i.V.m. § 190 Abs. 1 BAO und §188 BAO zu erlassen seien. Berufung Gegen die Bescheide wurde namens der PC94 (Rechtsnachfolgerin ist die PC ) Berufung eingebracht. Begründend wurde ua ausgeführt. "Die sogenannte Bescheidbegründung beschränkt sich nicht auf die abzuhandelnde Rechtsfrage, sondern gibt gleichsam einen Betriebsprüfungsbericht über die gesamte Geschäftstätigkeit des Geschäftsherrn wieder, der nicht mit der gegenständlichen Rechtsfrage, ob eine Mitunternehmerschaft zwischen den Anlegern oder dem Geschäftsherrn bestehe, zu tun hat. Durch diese zum Teil verzerrende Darstellung soll offensichtlich ein entstelltes Bild des Geschäftsherrn gezeichnet werden und die Dürftigkeit der Begründung der Aberkennung der Mitunternehmerschaft überdecken. Zur inhaltlichen Begründung der Berufung - Fehlen des Unternehmerrisikos und der Unternehmerinitiative - wird in der Berufung Folgendes vorgebracht: Das Fehlen eines Unternehmerrisikos versucht die Finanzverwaltung dadurch zu begründen, dass der Geschäftsumfang des Geschäftsherrn genau festgelegt gewesen sei und somit für die geleisteten Einlagen eine genaue Verwendung vorgegeben war. Dies kann nur auf eine völlige Fehlinterpretation des Anlegerprospektes zurückzuführen sein, da der Geschäftsherr Investitionsrichtlinien für P. 94 Beteiligungen herausgegeben hat, die die Verwendung der Zeichnungssumme erläutern. Dabei wird hinsichtlich des Risikokapitals auf Investitionen in Beteiligungen gesprochen und demonstrativ Unternehmungen aufgezählt, mit denen zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Richtlinien Beteiligungsgespräche geführt wurden. In eben diesen Richtlinien wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Kapitalrückführung und Dividenden als nicht gesichert anzusehen seien. Gerade aus dieser Feststellung, die in den Unterlagen enthalten ist, die jedem potentiellen Anleger übergeben wurden, ist ersichtlich, dass es beiden Parteien klar sein musste, dass es sich bei den Anlegergeldern um Risikokapital handle. Diese klare Risikokapitalkonstruktion wurde auch in den Zeichnungsscheinen der einzelnen Anlegern herausgestrichen und auch auf dieses Risiko hingewiesen, dass eine Rendite aus der steuerlichen Anerkennung von Verlustzuweisungen nicht als gewährleistet angesehen werden kann. Wörtliches Zitat aus den Zeichnungsscheinen: "Ich nehme zur Kenntnis, dass in jüngster Zeit die Finanzverwaltung gegenüber Veranlagungen dieser Art eine verstärkte kritische Haltung zeigt und dass keine Haftung für die Realisierung von mir allenfalls angestrebten steuerlichen Vorteilen übernommen werden kann." Von der Finanzverwaltung wird weiters gegen das Vorhandensein eines Unternehmerrisikos angeführt, dass es Ergebnisabsprachen der Form gab, dass die Verlustzuweisung für das erste Jahr nach oben begrenzt und die Folgejahre ausgeschlossen waren. Eine Risikobegrenzung ist für den kapitalgebenden Mitunternehmer eine übliche Konstruktion. Wie man bei der Kapitaleinlage eine Nachschusspflicht ausschließen kann, muss man auch eine Verlustzuweisung betraglich begrenzen können ohne deswegen die Anerkennung der Mitunternehmerschaft zu gefährden. Die von der Finanzverwaltung geäußerte Ansicht, dass die Anleger lediglich Steuervorteile bei ihrer Investition im Auge gehabt hätten und kein Unternehmerwagnis eingehen wollten, spricht dem Anleger jede kritische Denkfähigkeit ab. Der Anleger wusste und wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die steuerlich Anerkennung von Verlustzuweisungen fraglich sei, weiters wusste er, dass steuerliche Verlustzuweisungen keine Rendite darstellen können, da die steuerlich geltend gemachten Verluste zum Zeitpunkt der Abschichtung voll zu versteuern seien, somit der momentane Steuervorteil lediglich ein Steuerkredit sein kann. Die Vorteile eines solchen "Steuerkredites" können aber nicht annähernd als Rendite oder Risikosatz angesehen werden. Jedem Anleger war dank der entsprechenden Beratung bewusst, dass bei Verlustbeteiligungsmodellen das Risiko besonders hoch ist, das eingesetzte Kapital zu verlieren. Die Aussicht auf bessere Renditen als am Kapitalmarkt üblich, wird und wurde von den Vermögensberatern, die diese Anlageform propagieren damit begründet, dass mit diesen Anlagen zwar ein höheres Risiko aber auch eine höhere Rendite verbunden sei. Der Hinweis der Finanzverwaltung, dass der Prognoserechnung über die steuerlichen Vorteile hinaus kaum zu erwartende Gewinne zu entnehmen seien, übersieht, dass in dieser Prognoserechnung die Beteiligungsveräußerung nicht berücksichtigt ist. Gerade bei der Entwicklung von Unternehmensbeteiligungen steht aber die Wertsteigerung im Beteiligungsansatz im Vordergrund. Der abschließende Hinweis der Finanzverwaltung, dass eine bloß anfängliche Verlustzuweisung nicht für eine Mitunternehmerschaft spräche wird nicht begründet und ist unseres Erachtens auch nicht nachvollziehbar. Der in Klammer gesetzte Verweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 29.5.1996 zur Zl. 94/13/0046 trägt auch zum Verständnis nicht bei, da dieses Erkenntnis aufgrund eines völlig unterschiedlichen Sachverhaltes ergangen war. Die Unternehmerinitiative - als zweites Kriterium für die Beurteilung der Mitunternehmerschaft genannt - wurde seitens der Finanzverwaltung aus folgenden Gründen verneint: Es wird zwar anerkannt, dass Stimm- und Kontrollrechte analog zu den Rechten eines Kommanditisten vertraglich vorgesehen sind, doch werde die Unternehmerinitiative dadurch ausgeschlossen, dass die Anleger (Mitunternehmer) über einen Treuhandvertrag entmündigt würden, da nur Treugeberweisungen vom Treuhänder zu berücksichtigen seien, wenn mehr als 50% der Treugeber einen entsprechenden Auftrag an den Treuhänder stellen.