UFSW RV/1830-W/06

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden HR Dr. Christian Lenneis und die weiteren Mitglieder ADir. RR Erich Radschek, Mag. Belinda Maria Eder und Felicitas Seebach im Beisein der Schriftführerin FOI Ingrid Pavlik über die Berufung der Bw, vertreten durch Dr. Andreas Köninger WP und STB GmbH, Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungskanzlei, 1070 Wien, Schottenfeldgasse 71/1/9,vom 27. März 2006 gegen den Bescheid des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg, vertreten durch HR Mag. Franz Zaussinger, vom 24. Februar 2006 betreffend Investitionszuwachsprämie gemäß § 108e EStG 1988 für das Jahr 2004 nach der am 11. Juni 2008 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Entscheidungsgründe I. Verfahren in erster Instanz I.1. Vorgänge bis zur Erklärungslegung Die am 16. Juli 2003 gegründete Bw (hauptbeteiligte Kommanditistin und zugleich Mutter der geschäftsführenden Komplementärin ist ein Energieversorgungsunternehmen) schloss mit der durch über den selben Geschäftsführer tätig werdenden Auftragnehmer (im Folgenden auch: Auftragnehmerin) am 5. Oktober 2004 einen Generalunternehmervertrag (GU- Vertrag) über den Ankauf und die schlüsselfertige Errichtung des Windparks*A, bestehend aus dem Verkauf, der Lieferung und Montage von n* Windkraftanlagen sowie der Infrastruktur, der Projektplanung und -koordination zum Pauschalfixpreis von € 18.680.000. Der im Vertrag festgelegte Zeitplan sah eine Lieferung der Fundamentsektionen und der Infrastruktur noch im Jahr 2004, die Lieferung der Windkraftanlagen in der 27. Kalenderwoche (KW) des Jahres 2005 und die Fertigstellung bzw. Inbetriebnahme in der 38. bzw. 39. KW des Jahres 2005 vor. Die Inbetriebsetzung, für welche der mit in- und ausländischen Herstellern kontrahierende GU ausgebildetes Inbetriebsetzungspersonal stellen würde, sollte vertragsgemäß auf Verantwortung und unter der Leitung dieser Firmen stattfinden. Vereinbart war, dass die Übernahme der Windenergieanlagen durch die Bw als Käuferin unmittelbar nach positivem Abschluss eines im Vertrag näher beschriebenen Probebetriebs mittels Übernahmeprotokoll erfolgt. Bei Feststellung von Mängeln, die den sicheren und ordnungsgemäßen Betrieb der Anlage ausschließen würden, galt die Anlage solange nicht als fertiggestellt, bis diese Mängel beseitigt waren und die Mängelbeseitigung protokolliert sowie von der Käuferin im Übernahmeprotokoll abgezeichnet war (Übernahmedatum = Beginn der gesetzlichen Gewährleistungsfrist). Mängel und Restarbeiten anderer Art berechtigten zwar nicht zur Verweigerung der Übernahme, waren jedoch binnen angemessener, im Übernahmeprotokoll festgelegter Frist zu beseitigen. Die 5. (und letzte) Teilzahlung durch den Käufer sollte nach der Übernahme erfolgen. Über den Versicherungsschutz war Folgendes vereinbart: Der Verkäufer (Auftragnehmer = GU) versichert den Transport der Anlage vom Werk bis zum Standort und schließt auch die notwendigen Montageversicherungen ab. Dem gegenüber schließt der Käufer eine "All-risk" - Maschinenbruchversicherung und Maschinenbetriebsunterbrechungsversicherung im Zusammenhang mit dem All-inclusive-Vertrag über Wartung, Reparatur und technische Betriebsführung ab; ihm obliegt es auch eine Betriebshaftpflichtversicherung abzuschließen, und er sagt zu, sämtliche Versicherungsleistungen bezüglich der von ihm abzuschließenden All-risk - Versicherung im Einklang mit der Wartungsfirma (d. i. der GU als Auftragnehmer) abzuwickeln. Die Beschreibungen von "Lieferumfang Windkraftanlagen (Anlage 1)" bzw. "Lieferumfang Infrastruktur, Transport, Montage und Inbetriebsetzung" (Anlage 2)" waren Bestandteil des Vertrages. Anlage 1 beschreibt Ausmaße, Design, technische Daten und Materialbeschaffenheit der zu liefernden kompletten Windkraftanlagen des genormten Typs BW. Dazu gehören: - Maschinenhäuser ("Gondeln") u. sämtliche für den Betrieb erforderliche Komponenten; - Stahlrohrturm nach behördlicher Vorschreibung, Aufstiegsystem, Sicherung, Beleuchtung; - Fundament u. dessen Lieferung; - Betriebsführungssystem gemäß internationalem Standard und Richtlinie des anerkannten Prüfungsinstitutes; - Betriebsführungsrechner des Ausstattungstyps S inklusive Hauptserver und ADSL-Telefonanschluss zur Fernüberwachung; - Schaltschrank mit allen zum vollautomatischen Netzparallelbetrieb erforderlichen Einrichtungen und Installationen; - dynamische Phasenkompensationsanlage; - Lieferung und Installation der im angebotenen Blitzschutzkonzept definierten Blitzschutzeinrichtungen; - Lieferung sämtlicher für Betrieb und Wartung erforderlichen Beschreibungen/Unterlagen; - Herstellergarantie (2 Jahre); - Standardhindernisbefeuerung; - Lackierung Rotorblatt nach behördlicher Vorschreibung; - Höhenrettungssystem pro Anlage; - Feuerlöschsystem; - projektspezifische Sonderausstattung: Cold Climate Ausstattung der gesamten Anlage. Anlage 2 beschreibt die weiteren Leistungen des Auftragnehmers: - Errichtung der Zuwegungen, Fundamente, Standflächen; - Herstellung von kompletter elektrischer Netzanbindung, Erdungssystem, Sicherheitstechnik, Kabelleitungen, Anbindungstechnik ans Stromnetz, Telefonverbindungen, Fernüberwachung; - meteorologische Optimierung und wirtschaftliche/technische Entwicklung des Projektes; - Koordinierung und Organisation der Planung von Windenergiefachleuten (des Auftragnehmers); Einholung der zur Errichtung notwendigen Gutachten und Genehmigungen; - Organisation und Ausführung der Bauaufsicht bei den Errichtungsarbeiten; - Übertragung der Grundstücksrechte und Dienstbarkeiten (besorgt durch Auftragnehmer); - Transport auf Risiko, Verantwortung und unter der Leitung d. Auftragnehmers, der die Kosten der Transportversicherung trägt; - Montage: betriebsbereite Aufstellung der Anlagen samt Stahlrohrturm auf den vom Verkäufer erstellten Fundamenten, Bereitstellung der für die Errichtung erforderlichen Montagekräne und Transportfahrzeuge und deren An- und Abtransport, Montage auf Risiko, Verantwortung und unter der Leitung des Auftragnehmers; - Inbetriebsetzung: alle für die Aufnahme des kommerziellen Betriebs notwendigen Arbeiten. Dem Vertragsabschluss war ein Auskunftsersuchen des steuerlichen Vertreters der Bw an das Bundesministerium für Finanzen vom 10. August 2004 betreffend die steuerrechtlichen Voraussetzungen für das Erlangen einer Investitionszuwachsprämie (IZP) noch im Jahr 2004 und ein diesbezügliches Antwortschreiben des BMF vom 6. September 2004 vorangegangen. Am 6. Dezember 2004 schlossen Auftragnehmerin und die Bw einen neuen Vertrag, mit dem der Generalunternehmervertrag vom 5. Oktober 2004 "abgeändert und adaptiert" wurde. Die neue Vereinbarung ist als LIEFERVERTRAG über den Verkauf und die Lieferung von Anlagen des Windparks*A betitelt und enthält folgende Regelungen: "VORHABEN": Der Lieferumfang wird aus dem Generalunternehmervertrag herausgelöst und werden in Bezug auf die Lieferung sämtlicher Anlagenteile neue Regelungen getroffen. Eine Verschiebung des ursprünglichen Leistungszeitplanes (siehe oben) wird neu vereinbart (Anlage 4, siehe unten). Bezüglich der vom Verkäufer über die Lieferung von Anlagenteilen hinaus zu erbringenden Leistungen (insb. Montage bzw. schlüsselfertige Errichtung des Windparks) bleiben die Regelungen des Generalunternehmervertrages wie vereinbart bestehen (soweit hier nicht Abweichungen vereinbart werden). Nach dem neuen Kaufvertrag erwirbt die Bw die Anlagenteile für n* Windkraftanlagen der schon beschriebenen Type samt zugehöriger Infrastruktur vom Verkäufer. Die Parteien konkretisierten die Liefervereinbarung wie folgt (Nummern laut GU- Vertrag): 1. Definitionen Vertragspreis - Aufteilung des im GU- Vertrag vereinbarten, in seiner Gesamthöhe unveränderten Preises in einen Vertragspreis für den Lieferumfang und einen solchen für die sonstigen zu erbringenden Leistungen des Verkäufers; Windkraftanlage - Erwerb der Anlagenteile abgesondert von der Errichtung des Windparks, (Neu-) Regelung der Liefer-, Übergabe- und Zahlungsmodalitäten bezüglich des Lieferanteils; Auftragserteilung - bereits erfolgt (Anm.: 05.10.2004) und hier in Bezug auf den Lieferumfang modifiziert "und neu vereinbart"; Vertragserfüllung - Der Liefervertrag wird, orientiert an den Liefer- und Übergabebedingungen (Punkt 16 und Anhänge 1, 2), in Teilen erfüllt. 2. Windkraftanlagen 2.1. Vereinbarung über den Kauf der Windkraftanlagen samt Infrastruktur konform mit der in den Anhängen beschriebenen Ausführung, Lieferumfang spezifiziert in Anhängen 1 und 2, Lieferung in Teilen; Punkte 2.2. und 2.3. des GU- Vertrages bleiben unberührt. 3. Infrastruktur Dieser Lieferanteil wird im Wege von Einzellieferungen abschließend erfüllt. 4. Projektplanung und -koordination Pkt 4.3. des GU- Vertrages wird abgeändert, die Lieferung von Anlageteilen wird nunmehr außerhalb abschließend geregelt. 5. Vertragspreis Aufteilung in Lieferung und sonstige Leistungen des Verkäufers; Vertragspreis und Zahlungsmodalitäten für den Lieferumfang werden in Anhang 3 spezifiziert (s. unten). 6. Zeitplan bezüglich des Lieferanteils wird neu vereinbart laut Anhang 4. 9. Versicherung Versicherungsdeckungen für Lieferumfang und Umsetzung der Transporte wie im Anhang 5 beschrieben sind von Verkäufer und Käufer vorzunehmen (Verweis auch unter 16.2.). 10. Änderungen Jede weitere Änderung dieses Vertrages - der eine Herauslösung des Lieferanteils aus dem Generalunternehmervertrag darstellt - bedarf der Schriftform. (Vom Verkäufer) gewünschte Änderungen sind detailliert zu beschreiben und die Auswirkungen auf den Verkaufspreis transparent darzustellen. Abweichungen von den Spezifikationen sind zwingend schriftlich anzuzeigen und bedürfen der schriftlichen Bewilligung durch den Käufer. 11. Zeitüberschreitungen 11.1. Abweichend vom GU- Vertrag muss der Verkäufer, wenn es zu Lieferverzögerungen in seinem Einflussbereich oder zu von ihm erwarteten Lieferverschiebungen kommt, diese dem Käufer umgehend schriftlich bekannt geben. Bei begründeter Verzögerung muss der Käufer dieser zustimmen bzw. einen neuen Zeitplan schriftlich bestätigen. 11.2. Bezüglich des Lieferanteils werden keine gesonderten Pönalregelungen getroffen; 11.2. des GU- Vertrages bleibt unberührt. 12. Höhere Gewalten 12.1. Ist der Verkäufer durch das Eintreten von Fällen höherer Gewalt (Beispiele) an der Ausführung der Lieferungen bzw. am Einhalten des Zeitplanes gehindert, so muss er insoweit bis zum Wegfall dieses Verhinderungsgrundes von seinen Verpflichtungen befreit werden. 12.2. Dauert ein Ereignis höherer Gewalt länger als 182 Tage an, kann jede Partei den Vertrag für weitere 28 Tage verlängern. Besteht das Ereignis danach weiterhin, ist jeder Vertragsteil berechtigt, mittels schriftlicher Erklärung vom Vertrag zurück zu treten. Die Vertragsparteien werden für diesen Fall einvernehmlich eine für beide Seiten bestmögliche Verwertung der bereits gelieferten Anlagenteile anstreben. 13. Übertragung der Recht und Pflichten an Dritte 13.1. Hinsichtlich der gesamten Lieferumfänge ohne vorherige schriftliche Übereinkunft ausgeschlossen. Dem Käufer ist bekannt, dass der Verkäufer als bloßer Händler fungiert und demnach die Anlagenteile seinerseits von Herstellern bezieht. Die Vorlieferanten des Verkäufers (die Hersteller) sind dem Käufer bekannt. 13.2. Unabhängig von den Gewährleistungsverpflichtungen des Verkäufers gegenüber dem Käufer () gehen die Rechte auf Gewährleistungen durch die Hersteller auf den Käufer über, falls der Verkäufer seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. 14. (Fertigstellung) - für den Lieferanteil irrelevant. 15. Garantien - unverändert. 16. Risiko und Eigentum 16.1. Der Liefervertrag wird in Form von Einzellieferungen bzw. Einzelübernahmen von Anlagenteilen erfüllte. Der Käufer behält sich ausdrücklich eine Übernahme von Anlagenteilen auch im Werk von Herstellern vor. Das Risiko bezüglich Verlust oder Beschädigung, zufälligem Untergang und alle anderen möglichen Risiken der Teile für Windkraftanlagen und der anderen transportablen Teile gehen mit abgeschlossener Teillieferung der Teile (Eintreffen der Teile auf der Baustelle bzw. bei Übernahme von Teilen im Werk von Herstellern mit erfolgter Übernahme im Werk) auf den Käufer über. Mit den Teilerfüllungen geht das Eigentum an den gelieferten/übernommenen Anlagenteilen auf den Käufer über, der Käufer erwirbt uneingeschränkte rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsgewalt über diese Anlagenteile. 16.2. In Bezug auf die Versicherungspflichten gelten die Bestimmungen im Anhang 5 Anm. des UFS: Dort ist bestimmt, dass "der Verkäufer die Anlagenteile bis zum Zeitpunkt der Lieferung bzw. Übernahme auf seine Kosten (versichert) bzw. für Versicherungsschutz durch die Hersteller zu sorgen (hat). Für den Fall von Übernahmen im Werk von Herstellern (übernehmen) die Hersteller der Anlagenteile oder der Verkäufer die Versicherung bis zum Beginn der Transporte weiterhin. Die Kosten der Versicherung sind vom Verkäufer zu tragen bzw. im Vertragspreis mitabgedeckt. Der Verkäufer hat auch den Transport der Anlagen zu versichern ; auch die Kosten für diese Versicherung sind im Vertragspreis mitabgedeckt." Anhang 5, Punkte 1.2., 1.3. und 1.4. blieben unberührt; und: "Ebenso unberührt bleibt die Bestimmung, dass der Verkäufer () Montageversicherungen zu kontrahieren hat ." 16.3. Die Übernahme bzw. Vertragserfüllung erfolgt in Form von Einzellieferungen. Die Teillieferungen bzw. Teilübernahmen sind von den Vertragspartnern zu protokollieren. In Anhang 1 "Lieferumfang Windkraftanlagen" war als Datum der Lieferung/Übergabe vereinbart: - bis 23.12.2004 - 10 Maschinenhäuser samt Betriebskomponenten; - KW 18-2005/KW 21-2005 - Lieferung 4 Stk./6 Stk. Fundamentringe (f. Stahlrohrtürme); - KW 35-2005 - alle übrigen in Anlage 1 genannten Teile (Flügelblätter, Stahlrohrtürme etc.). In Anhang 2 "Lieferumfang Infrastruktur" war als Lieferdatum abweichend vereinbart: - bis 23.12.2004 - 73.980 lfm 20KV-Kabel, 9 Trafostationen, je 1 Tal- u. Bergstation. "Im Werk von Herstellern übernommene Anlagen (lt. Anhang 1 u. 2) werden - ungeachtet der damit erfolgten Vertragserfüllung in Bezug auf den Lieferumfang - auf Kosten des Verkäufers bzw. des Herstellers auf die Baustelle in Österreich transportiert. Die Kosten der Transportversicherung hat der Verkäufer zu tragen bzw. sind diese sowie die Transportkosten im Vertragspreis mitabgegolten." Im Anhang 3 "Vertragspreis" wurden die Gesamtkosten für den vertragsgegenständlichen Lieferumfang mit € 13.500.000,00 bestimmt. Und weiter: "Der Vertragspreis für den gesamten Herstellungs- und Montageanteil (Verweis auf GU- Vertrag) beträgt daher € 5.180.000,00". Hinsichtlich Rechnungslegung und Zahlungskonditionen wurde vereinbart: | 4.670.000,00 | Anzahlung: 25% f. den gesamten vereinbarten Lieferumfang. Rechnungslegung und Zahlung bereits erfolgt Anm.: 25% von 18.680.000,00! | 6.269.900,00 | für Lieferanteil Windkraftanlagen, Erfüllung bis 31.12.2004; Re.-Legung und Zahlung haben bis 31.12.2004 zu erfolgen | 993.270,00 | für Lieferanteil Infrastruktur - Erfüllung bis 31.12.2004; Re.-Legung und Zahlung haben bis 31.12.2004 zu erfolgen | 6.236.380,00 | Rest für den gesamten Lieferumfang laut diesem Vertrag | - 4.670.000,00 | Anzahlung, siehe oben | 1.566.380,00 | für den Lieferanteil Windkraftanlagen - Erfüllung in 2005; Rechnungslegung erfolgt bei vollständiger Erfüllung des für 2005 vorgesehenen Lieferumfanges gemäß Anhang 1, bis spätestens 2.9.2005; bei Re.-Legung/Zahlung ist die Anzahlung abzuziehen | € 11.933.170,00 | vereinbarte Zahlung 2004 | (€ 13.499.550,00 | Zahlung für den gesamten Lieferumfang 2004 und 2005) Bedingt durch diese Neuvereinbarung legten die Vertragspartner die Rechnungslegungs- und Zahlungskonditionen hinsichtlich Herstellungs-, Montage- und Inbetriebsetzungsleistungen, welche weiterhin im GU- Vertrag geregelt blieben, wie folgt fest: | € 185.500,00 | nach Abschluss der Wegeherstellung bis 31.12.2004; Rechnungs legung und Zahlung bis 31.12.2004 | € 2.556.780,00 | bei Beginn der Infrastrukturarbeiten (Zuwegung, Fundament, Verkabelung); Zahlung binnen 14 Tagen nach Rechnungslegung | € 943.320,00 | bei Fertigstellung und nach Inbetriebsetzung (schriftliche Anzeige); Zahlung binnen 14 Tagen nach Rechnungslegung | € 934.000,00 | nach Abschluss des Probebetriebes + erfolgter Übernahme d. Herstellungs-, Montage- u. Inbetriebsetzungsleistungen; Zahlung binnen 14 Tagen nach Rechnungslegung | € 560.400,00 | nach kompletter Dokumentationsübergabe und Hinterlegung bei einem Notar | € 5.180.000,00 | alle Leistungen außerhalb des Lieferumfanges Der Zeitplan laut Anhang 4 sah die Herstellung der Fundamentsektionen in der 22. bzw. 24. KW 2005, sowie die Fertigstellung der Errichtung bzw. die Inbetriebnahme in der 46. bzw. 47. KW 2005 vor. In dem von einem Vertreter des Herstellers, vom Geschäftsführer (Gf.) des GU sowie von zwei Vertretern der Bw (einer ident mit eben diesem Gf., der andere als Prokurist der Konzernmutter) am 23.12.2004 unterzeichneten Übernahmeprotokoll ist, nach Anführung der vorgenannten unterzeichnenden Teilnehmer, des (späteren) Standortes und des Übernahmegegenstandes, abweichend von dem im Rubrum vermerkten und dort nicht korrigierten Übernahmedatum (30.12.2004), zu lesen: "Die Übernahme der kompletten Gondeln (Maschinenhäuser) ist mit dem Tag der Unterzeichnung (Anm.: am 23.12.2004) im Werk (des Herstellers) erfolgt. (Der Hersteller) erklärt, dass die Anlagen gefertigt wurden und voll funktionsfähig sind. Die in den Lieferverträgen vereinbarten Spezifikationen sind erfüllt. (Der Auftraggeber = GU) übernimmt die Gondeln (vom Hersteller) und übergibt sie gleichzeitig an (den Käufer = Bw) am heutigen Tag. Die alleinige rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsgewalt geht daher mit heutigem Tag auf (den Käufer) über. Sämtliche wirtschaftlichen und rechtlichen Risiken in Bezug auf die heute übernommenen Windkraftanlagen trägt daher ab sofort (der Käufer)." Betreffend den Übernahmevorgang wurde von einem öffentlichen Notar am 21.12.2004 folgendes Protokoll an einem nicht genannten Ort errichtet und gefertigt: Der gefertigte Notarsubstitut, Herr J als Geschäftsführer sowohl des Generalunternehmers wie auch des Käufers und Herr D als Prokurist der (Muttergesellschaft der Komplementärin des Käufers) seien am 21.12.2004 zum (ausländischen) Hersteller gereist und hätten dort am Übernahmeprozedere betreffend Windkraftanlagen teilgenommen. Auf Seiten des "Anlagenlieferanten" (richtig wohl: des Herstellers) habe Herr H an diesem Prozedere teilgenommen. In Erfüllung des am 6.12.2004 zwischen Generalunternehmer und Käufer geschlossenen Liefervertrages hätten die Vertragsparteien eine Übernahme der Windkraftanlagen direkt im Werk des (Herstellers) vereinbart. Diese Übernahme sei am 21.12.2004 vollzogen und formell durch Erstellung eines Übernahmeprotokolls dokumentiert worden. Demnach gehe nach dem Willen der Vertragsparteien die wirtschaftliche und rechtliche Verfügungsmacht (-gewalt) in Bezug auf diese Anlagen auf den Käufer über. (Die 10 Windkraftanlagen werden mit ihren Seriennummern angeführt). Es seien auch Lichtbildaufnahmen über die Anlagen und Aufnahmen mit den Anlagennummern erstellt worden. Der unterfertigende Notarsubstitut bestätigte weiters die Richtigkeit der in seiner Anwesenheit stattgefundenen Handlungen, insbesondere die Übereinstimmung dieser Handlungen mit den Angaben im Übernahmeprotokoll, das Vorhandensein der Anlagen und die Erstellung der Bilddokumentation. Die Anlagen stünden im Werk des (Herstellers) liefer- und versandbereit - separiert vom sonstigen Vermögen des (Herstellers) - zur Verfügung des Käufers der Anlagen. Das von den Vertragspartnern erstellte Übernahmeprotokoll und die Lichtbildaufnahmen seien integrierender Bestandteil dieses Protokolls. Die entsprechenden Windkraftanlagen seien noch im Dezember 2004 bezahlt worden und würden im ersten Halbjahr 2005 nach Österreich "geliefert" (gemeint wohl: angeliefert). Der Notarsubstitut bestätigte die Richtigkeit der in seiner Anwesenheit stattgefundenen Handlungen bzw. den Inhalt dieses (seines) Protokolls durch Fertigung. Im Schreiben des Herstellers an den Generalunternehmer vom 23.12.2004 wird mitgeteilt, dass sich die 10 Maschinenhäuser mit den angeführten Seriennummern auf dem firmeneigenen Gelände befänden und für das Projekt (der Bw) bereit seien. Aus der im Akt erliegenden Flugrechnung vom 16.12.2004 geht hervor, dass Hin- und Rückflug des öffentlichen Notars und aller Teilnehmer am Übernahmeprozedere für den 21.12.2004 sammelgebucht waren. Bei rechtem Verständnis des vom Notar verfassten Protokolltextes erscheint die Rückkehr des Notars nach Österreich somit für diesen Tag dokumentiert. Dass der Notar(substitut) bei der Unterzeichnung des Übernahmeprotokolls vom 23.12.2004 am Ort der Unterzeichnung anwesend und somit Augenzeuge der Übernahme war, geht aus keinem der beiden Protokolle hervor und wird dies von der Bw auch nicht behauptet. Über Vorgänge nach dem 21.12.2004 enthält das Protokoll des Notars als Ankündigung verstehbare Angaben (Verweis auf das Übergabeprotokoll ohne Datum; bis Ende Dezember geleistete Zahlungen an den GU), jedoch keine den späteren Vollzug bestätigende Nachträge. In dem von Vertretern des anderen, inländischen Herstellers sowie von den vorgenannten Vertretern des Generalunternehmers bzw. der Bw ohne Nennung des Ortes unterfertigten Übernahmeprotokoll vom 21.12.2004 ist hinsichtlich der elektrischen Infrastruktur (siehe Liefervertrag vom 6.12.2004, Anhang 2) nach Nennung des Übernahmedatums 21.12.2004 wortgleich dasselbe zu lesen wie im Übernahmeprotokoll vom 23.12.2004 betreffend die 10 Maschinenhäuser. Es fehlen jedoch Angaben darüber, ob die für den Windpark der Bw gefertigten Gegenstände (Kabel, 9 Trafostationen, je eine Berg- und Talstation) vor der "Übernahme" im Werk des Herstellers überhaupt und zutreffendenfalls an welchem Ort sie besichtigt wurden. Eine öffentliche Urkunde wurde darüber nicht errichtet; dass die Gegenstände bereits 2004 an den Ort der Baustelle transportiert wurden, geht weder aus den aktenkundigen Unterlagen hervor noch behauptet dies die Bw. Dem mit 10.12.2004 datierten und an den Generalunternehmer gerichteten Schreiben der Gemeinde, in deren Gebiet die Windkraftanlagen errichtet werden sollten, ist zu entnehmen, dass das Angebot vom 2.12.2004 betreffend Zahlungen noch im Jahr 2004 für das projektbezogene Wegeausbauprogramm in Anspruch genommen wird: "(Bezug nehmend auf das zit. Schreiben und die übermittelten Fotos von der Begehung am 4.11.2004) ersuchen wir um folgende Vorgangsweise: 1) Zuwegung Wir bitten wie angeboten um Überweisung des gesamten Kostenzuschusses iHv € 175.000,00 für das Wegeausbauprogramm noch im Jahr 2004. () teilen Sie uns mit, ob Sie dafür eine speziell formulierte Rechnung benötigen." 2) Ortsbeleuchtung plus Projektförderung (betrifft 2005) 3) Gratisstrom - jährliche Zahlung an Vereine erst ab 2005; handschriftlicher Zusatz des Bürgermeisters: "+€ 1.000,00 / Anlage / Jahr → € 10.000,00". 2004 war demnach eine Zahlung an die Gemeinde iHv € 185.000,00 erfolgt. Ob und in welchem Umfang das Wegeausbauprogramm der Gemeinde bereits 2004 begonnen oder fertig gestellt wurde und inwieweit Baumaßnahmen des Jahres 2004 betrieblichen Zwecken des Windkraftanlagenbetreibers (= der Zuwegung zur Wiindenergieanlage) dienten, sodass keine Anzahlung für künftige Leistungen, sondern eine 2004 aktivierungsfähige Investition in den Betrieb vorliegt, ist den Akten des Finanzamtes und der BP nicht zu entnehmen. Aus einem weiteren Schreiben der Gemeinde vom 1.2.2006 an den GU geht dazu auch nichts hervor. Der UFS hat darüber keine weiteren Ermittlungen angestellt. I.2. Erstinstanzliches Verfahren betreffend Investitionszuwachsprämie I.2.1. Die Bw ermittelt ihren Gewinn nach § 5 EStG und bilanziert ein abweichendes Wirtschaftsjahr (Abschlussstichtag 30.9.). In der Bilanz zum 30.9.2004 wurde (wie in jener des Rumpfwirtschaftsjahres zum 30.9.2003) unter der Position AKTIVA nur Umlaufvermögen und noch kein Anlagevermögen ausgewiesen. In der Beilage zur Gewinnfeststellungserklärung (§ 188 BAO) für 2004 machte die Bw für das Kalenderjahr 2004 eine Investitionszuwachsprämie gemäß § 108e EStG 1988 (IZP) iHv € 1.212.720,47 geltend. Die Bemessungsgrundlage war der nachfolgend wiedergegebenen Aufstellung zu entnehmen: | Bezeichnung | Datum | Anschaffungskosten in Vorjahren | Anschaffungskosten 2004 | Lieferung d. elektrotechn. Ausrüstung, vom GU | 22.12.04 | 0 | 993.720,00 | Wegherstellungskosten | 27.12.04 | 0 | 185.500,00 | Lief. von 10 Gondeln, vom GU | 27.12.04 | 0 | 6.269.900,00 | Anzahlung Lief. (25%), an GU | 04.10.04 | 0 | 4.670.000,00 | Bauzinsen 10-12/2004 | 31.12.04 | 0 | 8.084,73 | Gesamtsumme = Zuwachs | 12.127.204,73 | mögliche Prämie 10% | | | 1.212.720,47 Das Finanzamt verbuchte die IZP zunächst antragsgemäß auf dem Abgabenkonto. I.2.2. Im Rahmen einer abgabenbehördlichen Nachschau traf die Prüferin an Hand der eingangs dargestellten, erst im Zuge der Nachschau erhobenen Vorgänge folgende Feststellungen (Niederschrift vom 23.2.2006): Es sei geprüft worden, ob bzw. inwieweit die beantragten begünstigten "Anschaffungs- oder Herstellungskosten" für die Geltendmachung einer IZP nach § 108e EStG 1988 noch im Jahr 2004 getätigt wurden. Soweit solche Kosten erst dem Zeitraum nach 31.12.2004 zuzurechnen seien, komme eine IZP infolge Auslaufens der Bestimmung nicht in Betracht. (§ 108e Abs 3). Erstrecke sich die Anschaffung oder Herstellung prämienbegünstigter Wirtschaftsgüter über mehrere Jahre, so seien in die Ermittlung des Zuwachses die jeweils zu aktivierenden Teilbeträge der Anschaffungs- oder Herstellungskosten mit einzubeziehen (§ 108e Abs 3 Z 1). Die Voraussetzungen des § 108e Abs 2 EStG 1988 lägen vor. Die konkrete Gestaltung sei vom Bestreben gekennzeichnet, mit noch knapp vor Ablauf des Jahres 2004 vorgenommenen Vertragänderungen den Anspruch auf die IZP sicher zu stellen. Nach Zitierung der Rechtsauskunft des BMF vom 6. September 2004 verglich das Prüfungsorgan den Generalunternehmervertrag mit dem herausgelösten neuen Liefervertrag und kam zum Schluss, dass der GU- Vertrag den wahren wirtschaftlichen Gehalt des Vertragsverhältnisses "explizit" wiedergebe, und dass die formellen Übergaben der im Liefervertrag erfassten Anlagenteile in "Gesamtbeurteilung" des Sachverhaltes noch keine IZP- fähigen Anschaffungskosten bewirkten. Zu den Positionen der IZP- relevanten Bemessungsgrundlage führte die Prüferin aus: - Elektrotechnische Ausrüstung, Gondeln (Maschinenhäuser) Zu klären sei, ob der Erwerb des Windparks einen Anschaffungs- oder einen Herstellungsvorgang darstelle. Bei einem - wie hier - neu hergestellten Wirtschaftsgut richte sich die Abgrenzung danach, wer das Risiko trage. Trage der Beauftragte das Risiko für die Kosten und die Funktionsfähigkeit, dann liege beim Auftraggeber eine Anschaffung vor. Im umgekehrten Fall liege Herstellung vor. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes - der Liefervertrag löse den Lieferumfang lediglich aus dem im Übrigen unverändert geltenden GU- Vertrag heraus und treffe (nur) hinsichtlich der Lieferung sämtlicher Anlagenteile gesonderte Regelungen; der im GU- Vertrag ausbedungene Gesamtpreis bleibe der Höhe nach unverändert und werde bloß (in) Einzelleistungen aufgegliedert - sei von einer Anschaffung eines auf Risiko des Veräußerers neu herzustellenden Windparks auszugehen. Die Preisgefahr gehe schon im Hinblick auf die Versicherungspflicht des Verkäufers und dessen Übernahme der Transportkosten nicht im Jahr 2004 über. Die "z.T. bloß formell" durch den Liefervertrag geänderten Bestimmungen (Aufspaltung des Kaufpreises; "Übernahme" im Werk von Herstellern, laut BP am 21.12./30.12.2004) ändere nichts daran, dass wirtschaftlich gesehen nicht zwei eigenständige Rechtsgeschäfte (1./Lieferung, 2./Montage) abgeschlossen wurden. Der Anschaffungszeitpunkt entspreche dem Zeitpunkt der Erlangung des wirtschaftlichen Eigentums einschließlich des vertraglich bedungenen Transportes und der Montage; dieser Zeitpunkt liege erst im Jahr 2005. Dafür spreche einmal die Tragung der Versicherungs- und Transportkosten durch den Veräußerer (VwGH 12.6.1991, 90/13/0028), zum anderen dass sich der im GU- Vertrag vereinbarte Gesamtkaufpreis trotz (behaupteter) Änderungen durch den Liefervertrag nicht geändert bzw. vermindert habe. Die bloß zivilrechtliche Aufspaltung des GU- Vertrages in zwei Verträge führe wirtschaftlich gesehen zu keinem anderen Ergebnis als ursprünglich durch den GU- Vertrag beabsichtigt: schlüsselfertige Übergabe eines Windparks im Jahr 2005. - Lieferung Wegherstellungskosten (weiterverrechnet vom Generalunternehmer) 2004 habe die Bw an die (Standort-)Gemeinde einen Kostenzuschuss für das Wegeausbauprogramm geleistet. Es handle sich um eine Straße im Eigentum der Gemeinde. Grundstückseigentümer, die ein wesentliches Interesse an der Herstellung dieser Straße haben, würden durch Anliegerbeiträge an den Kosten beteiligt. Der Bw sei auf den für den Windparkbetrieb benötigten Liegenschaften das dingliche Recht der Dienstbarkeit eingeräumt worden. Der Kostenzuschuss basiere auf dem zeitlich befristeten Wegerecht und werde als Bemessungsgrundlage für die IZP berücksichtigt. - Anzahlung/Lieferung Dieser Geldfluss sei für zukünftige Leistungen des Generalunternehmers im Rahmen des Windparkprojektes getätigt worden (Liefervertrag, Anhang 3) und stelle als Anzahlung keinen (aktivierungsfähigen) Investitionszuwachs im Jahr 2004 dar. - Bauzinsen stellten (ergänze: im Rahmen von Anschaffungsvorgängen) kein gesondert bewertungsfähiges Wirtschaftsgut dar und seien nicht als Investitionszuwachs zu berücksichtigen. Das Finanzamt setzte daraufhin die IZP mit Bescheid vom 24.2.2006 mit € 18.550,00 fest. I.2.3. In der dagegen erhobenen Berufung führte die Bw unter anderem aus: Am 6.12.2004 sei vereinbart worden, dass die Bw die zu liefernden Anlagenteile losgelöst von der Montagevereinbarung im Rahmen eines Anschaffungsvorganges käuflich erwirbt. Für die einzelnen Teillieferungen seien orientiert an den Erfüllungszeitpunkten Lieferpreise gemäß Anlage 3 des (Liefer-)Vertrages vereinbart und zudem eine Anzahlung bezogen auf den gesamten Lieferumfang vorgesehen worden. Der Übergang des Risikos bezüglich Verlust oder Beschädigung, zufälligem Untergang und aller anderen möglichen Risiken erfolge vertragsgemäß mit abgeschlossener Lieferung bzw. mit Übernahme im Werk des Herstellers. Mit den Teilerfüllungen gehe das Eigentum an den gelieferten und übernommenen Anlagenteilen auf den Käufer über, der so uneingeschränkte rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsgewalt über diese Anlagenteile erwerbe. Sodann verweist die Berufung auf die oben dargestellten Vertragsbestimmungen betreffend Kostentragung durch den Verkäufer hinsichtlich der Versicherung der Liefergegenstände bis zum Beginn des Transportes (an die Baustelle) sowie des Transportes und dessen Versicherung. Die Umsetzung dessen sei erfolgt mit - Übernahme laut Protokoll vom 21.12.2004 betreffend (elektro-)technische Infrastruktur; - Übernahme am 21.12.04 laut Protokoll des Notars betreffend Windkraftanlagenteile; - formeller Dokumentierung im Protokoll vom 23.12.04 betreffend Vollzug am 30.12.04. Das BMF- Schreiben mit der erbetenen Rechtsauskunft sei der Bw am 4.10.2004 zugegangen. Nach Wiedergabe der Ausführungen im BP- Bericht hielt die Bw den Prüferargumenten Folgendes entgegen: 1. Zum Argument "bloß formelle Übernahme von Anlagenteilen" Bei dem vom VwGH im E Zl. 90/13/0028 entschiedenen Fall habe es sich um die Anschaffung eines Flugzeuges gehandelt, das auch nach dem formellen Anschaffungszeitpunkt weiterhin durch den Verkäufer an Dritte vermietet wurde, die Vermietungserlöse dem Verkäufer zukamen und das Flugzeug weiterhin vom Verkäufer instandzuhalten war. Die dort auch vorliegende Tragung der Versicherung durch den Verkäufer sei nicht Fall entscheidendes Kriterium für den Anschaffungszeitpunkt gewesen, vielmehr der Umstand, dass der Erwerber über das Flugzeug in keiner Weise verfügen oder es im Rahmen seines Betriebes wirtschaftlich nutzen konnte. Das Erkenntnis sei ungeeignet, den Rechtsstandpunkt des Finanzamtes zu stützen. Nach Verweis auf Quantschnigg/Schuch, Rz 51 zu § 6 und Doralt, Rz 41 zu § 6 EStG 1988 führte die Bw aus, dass das Eigentum an den Anlagen auf Grund deren protokollierter und dokumentierter Übernahme auf die Bw übergegangen sei, sie damit rechtlich und wirtschaftlich über die Anlagen verfügen konnte und der Verkäuferin keinerlei Verfügungsmöglichkeit im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes verblieben sei. Der in den Übernahmeprotokollen ausdrücklich festgehaltene Übergang sämtlicher Risken auf die Bw schließe zweifelsfrei die Gefahr des zufälligen Unterganges ein. Eine solche Festlegung könne nicht wirtschaftlich uminterpretiert werden. Auch das Vertragserfüllungsrisiko habe sich - was die Prüfungsorgane übersähen - mit der Anlagenübernahme maßgeblich zu Lasten der Bw verändert. Wäre die Errichtung des Windparks in weiterer Folge gescheitert, so wäre zwar in Bezug auf den Montageteil eine Vertragsverletzung (Erfüllungsverzug mit Wandlungsoption "usw.") anzunehmen gewesen, doch hätte dies an der Erfüllung des Lieferanteils nichts geändert. Wäre die Montage z.B. auf Grund von technischen Problemen misslungen, wäre die Bw dennoch auf Grund der vollzogenen Übernahme Eigentümerin der Anlagen gewesen und hätte eine Rückabwicklung des Lieferanteils rechtlich nicht durchsetzen können. Schon aus den technischen Herausforderungen des Projektes (Errichtung in Höhenlage) ergebe sich, dass die Errichtung des Windparks durchaus risikobehaftet war. Auch aus wirtschaftlicher Sicht hätte die Projektumsetzung scheitern können. Der als Errichter fungierende Generalunternehmer habe als de facto Kleinbetrieb die Errichtung eines Großprojektes übernommen. Technische Schwierigkeiten oder maßgebliche Kostenüberschreitungen hätten den Auftragnehmer durchaus in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen können, auch insofern könne die abschließende Errichtung nicht als bloße Formsache angesehen werden. Wäre der GU außerstande gewesen die Montageleistungen zu erbringen oder zu vollenden, so hätte die Bw als rechtliche und wirtschaftliche Eigentümerin der Anlagen sämtliche Risken des Eigentums tragen müssen und keinerlei Anspruch auf eine Rückabwicklung der Lieferungen gehabt. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Versicherungs- und Transportkosten weiterhin (gemeint: wie im GU- Vertrag vereinbart) von der Verkäuferin der Anlagen zu tragen waren. Festzuhalten sei, dass mit einer Versicherung niemals das Risiko des zufälligen Unterganges von Wirtschaftsgütern abgesichert werden könne. Ein Versicherungsvertrag decke immer nur die vertraglich spezifizierten Risken, üblicherweise seien dies in der hier relevanten Sachversicherung das Feuer- und das Einbruchsdiebstahlsrisiko. Davon unberührt bleibe, dass ein zufälliger Untergang der Anlagen jedenfalls die Erwerberin treffe und gegenständlich jedenfalls getroffen hätte. Im Falle eines nicht versicherbaren Terroranschlages gehe der Verlust unstrittig zu Lasten der Erwerberin. Dass die Versicherung weiterhin durch die Verkäuferin erfolgt sei, sei nur das Ergebnis von Praktikabilitätsüberlegungen. Die Bw hätte ansonsten eine Versicherung für im Ausland lagernde Ware wahrscheinlich mit einem ausländischen Versicherer kontrahieren müssen. Weiterversicherung durch den Lagerhalter sei die einfachste und wirtschaftlichste Lösung gewesen. Dass die betreffenden Versicherungskosten über den Vertragspreis letztlich aber von der Bw als Käuferin zu tragen waren, sei sogar in den Verträgen ausdrücklich festgehalten. Übrigens würden so genannte Konsignationslagerbestände regelmäßig vom Lagerhalter und fast nie vom Eigentümer der Waren versichert, was nichts daran ändere, dass solche Waren wirtschaftlich und rechtlich nicht dem Lagerhalter zuzurechnen seien. Wenn die Prüfungsorgane zwischen formeller Preisgefahr und wirtschaftlicher Kostentragung unterschieden, so sei dem entgegen zu halten, dass alle wirtschaftlichen Kosten des Erwerbsvorganges naturgemäß der Käufer trage. Jeder Anlagenlieferant werde die ihm entstehenden Kosten in die Kalkulation des Vertragspreises aufnehmen. Hier sei die Tragung der Versicherungskosten im Wege des Vertragspreises sogar ausdrücklich in den Liefervertrag aufgenommen worden. In Bezug auf die Transportkosten habe die Behörde nicht erläutert, welche rechtliche Relevanz dieser Frage in Bezug auf den Anschaffungszeitpunkt zukommen sollte. Voraussetzung für eine vollzogene Anschaffung sei nach ständiger Verwaltungspraxis freilich auch die Nutzungsmöglichkeit im Betrieb des Erwerbers. Dass es sich bei Windkraftanlagen, die nach der im Auskunftsweg mitgeteilten Rechtsansicht des BMF auch in einem externen Lager übernommen werden könnten, um keine zusammengebauten und damit in funktionsfähigem Zustand befindlichen Anlagen handelt, dass erst im Zuge der Montage eine technisch funktionsfähige, Energie produzierende Windkraftanlage entsteht, sei als selbstverständlich vorauszusetzen. Auf die Rechtsauskunft des BMF habe vertraut werden können. § 108e Abs 3 Z 2 (richtig: Z 1) EStG 1988 weise in dieselbe Richtung: "Erstreckt sich die Anschaffung (...) prämienbegünstigter Wirtschaftsgüter auf mehrere Jahre, sind in die Ermittlung des durchschnittlichen Investitionszuwachses die jeweils zu aktivierenden Teilbeträge der Anschaffungskosten mit einzubeziehen." Dem Gesetzgeber zufolge seien daher Anschaffungsvorgänge nicht strikt zeitpunktbezogen, sondern könnten auch in Teilen vollzogen werden. Die Teilanschaffungen könnten sich nach dem Gesetzeswortlaut auf verschiedene Kalenderjahre verteilen. Die übernommenen Anlagenteile hätten im Betriebsvermögen der Bw selbstverständlich aktiviert werden müssen, eine alternativ denkbare Erfassung der Zahlungen als Betriebsausgabe sei nicht in Betracht gekommen. 2. Zum Argument "unveränderter Vertragspreis trotz behaupteter geänderter Vertragslage": Hier sei zunächst auf das unter 1. Gesagte zu verweisen. Dass die Prüfungsorgane bei den geschilderten Gegebenheiten als Inhalt der Vereinbarung vom 6.12.2004 die Errichtung eines betriebsbereiten Windparks erkennen, sei nicht nachvollziehbar. Es treffe nicht zu, dass die Vertragänderungen im letzten Moment zur vermeintlichen Absicherung der IZP kontrahiert worden wären. Selbst vor Stellung der Anfrage an das BMF (10.8.04) und selbst vor August 2004 sei es selbstverständlich die akkordierte Absicht der Vertragspartner gewesen, die Projektumsetzung unter Nutzung der IZP zu planen. Dass die Ergebnisse der Anfragebeantwortung (4.10.05) nicht unmittelbar in den ersten Vertrag (GU- Vertrag 5.10.04) aufgenommen wurden, sei allein damit zu erklären, dass der Vertrag in diesem Zeitpunkt bereits endverhandelt war, auf Käuferseite die notwendigen Genehmigungsprozesse durchlaufen habe und demnach - um das Projekt starten und insbesondere die Anlagenbestellung vornehmen zu können - in der verhandelten Form auch gefertigt wurde. Bereits in diesem GU- Vertrag sei in Pkt 16.1. bestimmt worden, dass "sich der Auftraggeber (Bw) eine persönliche Werkabnahme mit Protokoll und Übergabe sämtlicher für den Betrieb der Anlagen erforderlichen Dokumente vorbehält". Bereits der GU- Vertrag habe somit die Basisregeln enthalten, wie sie in der Vertragänderung vom 6.12.2004 konkretisiert umgesetzt worden seien. Der in der BP-Niederschrift vermittelte Eindruck einer nachträglichen, bloß formellen Vertragsanpassung zur "Rettung" der IZP sei verfehlt. Der Erstvertrag habe eben gerade nicht ausschließlich die Lieferung eines betriebsbereiten Windparks zum Inhalt gehabt. Vielmehr seien schon im Erstvertrag die Weichen für Vertragsanpassungen im Sinne der Vereinbarung vom 6.12.2004 gestellt worden. Die Bw sei mit dem Erstvertrag in die Lage versetzt worden, eine entsprechende Konkretisierung der Werksabnahmen zu fordern. Damit entfalle auch das Argument des Finanzamtes, wonach aus einem unveränderten Vertragspreis auf eine unveränderte Risikosituation bzw. unveränderte Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern zu schließen sei. Werksabnahmen seien von vornherein als Option vorgesehen und daher im Vertragspreis von Anfang an entsprechend berücksichtigt gewesen. Dass sich die Risikosituation mit den tatsächlichen Werksabnahmen maßgeblich veränderte, habe die Bw ausführlich dargelegt. Sodann beantragte die Bw, ausgehend von einer auf € 7.457.204,73 reduzierten Bemessungsgrundlage, für das Kalenderjahr 2004 eine Investitionszuwachsprämie von € 745.720,00 festzusetzen und eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem gesamten Berufungssenat durchzuführen. I.2.4. In der dazu abgegebenen Stellungnahme des Prüfungsorgans, der Bw übermittelt am 19.6.2006, ist zu lesen: Von der wirtschaftlichen Maßgeblichkeit des Generalunternehmervertrages sei auszugehen und der Übergang des Eigentümerrisikos vom Verkäufer auf den Käufer (Bw) im Kalenderjahr 2004 zu verneinen, weil die Kosten der Anlagenversicherung sowie die Transportkosten übereinstimmend mit dem GU- Vertrag auch nach dem Liefervertrag vom Anlagenlieferanten (= GU) zu tragen waren. Mit der Vereinbarung vom 6.12.2004 habe sich nichts daran geändert, dass die Erstellung eines betriebsbereiten Windparks ausbedungen war. Wäre mit der Vertragänderung auch eine Änderung der Risikosituation eingetreten, hätte sich der Vertragspreis ändern (verringern) müssen. Anschaffung iSd EStG 1988 knüpfe nicht an das Zivilrecht an, sondern sei ein steuereigener Wirtschaftsbegriff. Anschaffung setze voraus, dass das Wirtschaftsgut in den Betrieb aufgenommen wurde, auch wenn es auf die Inbetriebnahme nicht ankomme. Davon könne erst die Rede sein, wenn der Betrieb über jenes Anlagegut verfüge, auf dessen Anschaffung - dem Betriebszweck entsprechend - es angekommen sei. Es entscheide die betriebliche Nutzungsmöglichkeit, die tatsächliche und nicht bloß rechtliche Verfügungsmöglichkeit über das Wirtschaftsgut. Zur angeblichen Veränderung des Vertragserfüllungsrisikos sei auf Pkt 12.2. des Liefervertrages zu verweisen, wonach bei Eintritt eines Ereignisses höherer Gewalt die Vertragsparteien einvernehmlich eine bestmögliche Verwertung der gelieferten Anlagenteile anstreben. Dieser Passus widerspreche den Berufungsausführungen, dass das Risiko des zufälligen Unterganges auf die Bw übergegangen sei. Nach dem Inhalt des GU- Vertrages sei anzunehmen, dass der Auftragnehmer vorab die Möglichkeiten der Errichtung eines Windparks an diesem Standort genauestens ausgelotet und geprüft habe, da er ansonsten die entsprechenden Leistungen in vereinbarter Form nicht hätte anbieten bzw. ausführen können. Der Einwand, dass die Montage auf Grund technischer Probleme hätte scheitern können, sei nicht zielführend, da hier das Recht auf Gewährleistung eintrete. Zu der laut Berufung unmöglich durchsetzbaren Rückabwicklung werde auf Pkt 12.2. des Liefervertrages verwiesen, wonach das Risiko jedenfalls nicht zur Gänze auf die Bw übergehe. Dem Argument eines möglichen wirtschaftlichen Scheiterns werde entgegengehalten, dass der Auftragnehmer nicht als Kleinbetrieb angesehen werden könne, zumal diese Firma bereits zahlreiche Windparkanlagen umgesetzt habe und somit auf ein entsprechendes Erfahrungspotenzial zurückgreifen könne. Im Übrigen sei auf Grund der Identität der als Entscheidungsträger handelnden Personen sowohl des Auftragnehmers (GU) wie auch des Auftraggebers (Bw) - Herr J sei in beiden Firmen Geschäftsführer - eine erhöhte interne Kommunikation als gegeben anzunehmen. Das Argument "Konsignationslager" finde auf den gegenständlichen Sachverhalt keine Anwendung: Ein Konsignationslager sei eine Einrichtung, die es dem Eigentümer und Lieferanten von Waren ermögliche, diese auf der Grundlage einer Bevorratungsstrategie im eigenen Lager (oft disloziert bzw. in Kundennähe situiert) oder sogar jenem des (zumeist Groß-)Kunden selbst so lange vorrätig zu halten, bis der Kunde diese durch Entnahme oder Abrufen erwirbt. Dokumentiert werde dieser Eigentumsübergang im Wege der Lagerbuchhaltung. Der Verkäufer bleibe demnach so lange Eigentümer der Waren, bis sie vom Kunden in Anspruch genommen würden. I.2.5. Die Bw antwortete darauf mit Gegenäußerung vom 28.7.2006 wie folgt: Zu 1a) der Stellungnahme: Das von den Prüfern zitierte VwGH- Judikat sei sachverhaltsbezogen mit dem gegenständlichen Fall nicht vergleichbar (Verweis auf die Berufungsschrift, Seiten 5f.). Hinsichtlich des Anschaffungszeitpunktes sei festzustellen, dass die Bw nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich über die Anlagenteile habe verfügen können. Nach Auffassung der BP wäre eine körperliche Aufnahme in einer Betriebsstätte der Käuferin (Bw) erforderlich. Eine solche Beurteilung sei weder gesetzlich noch durch die Rechtsprechung gedeckt. Dies würde nämlich in der Schlussfolgerung münden, dass nicht in eigenen Betriebsstätten lagernde Wirtschaftsgüter generell nicht dem Eigentümer zuzurechnen wären. Auch die Auskunft des BMF habe eine Übernahme von Anlagen im Werk des Anlagenlieferanten für zulässig und begünstigungsfähig erklärt. Die Prüferin sei auf diesbezügliche Literaturverweise nicht eingegangen. Zu 1c) Aus der zitierten Vertragsbestimmung, wonach im Falle eines Ereignisses höherer Gewalt die Vertragsparteien einvernehmlich eine bestmögliche Verwertung der gelieferten Anlagenteile anstreben, folgere die BP, dass das Risiko des zufälligen Unterganges damit nicht oder nicht zur Gänze auf die Bw übergegangen sei. Diese Interpretation sei nicht nachvollziehbar. Wäre das Risiko des zufälligen Unterganges der Anlagen(teile) nicht auf die Bw übergegangen, so wäre eine solche Vertragspassage von vornherein entbehrlich, das Risiko wäre ohnehin beim Auftragnehmer (GU) verblieben. Weil aber der Risikoübergang erfolgt sei und ein Anlagenbetreiber (wie die Bw) ungleich schlechtere Drittverwertungsmöglichkeiten habe als ein Anlagenlieferant, der vielfach in Kontakt mit Interessenten für Windkraftanlagen stehe, habe sich eben dieser Lieferant im Liefervertrag bereit erklärt, in einem Fall höherer Gewalt gemeinsam (mit der Bw) eine bestmögliche Verwertung der Anlagen - die dem Lieferanten zivilrechtlich und somit in Bezug auf jedwedes Risiko nicht mehr zuzurechnen seien - anzustreben". Es sei denkunmöglich, daraus eine Verpflichtung des Anlagenlieferanten zur Rückübernahme jener Anlagen, die er selbst nicht weiterverwerten könne, abzuleiten, wie dies bei nicht vollzogener Lieferung und Übernahme der Fall wäre. Dem Berufungsargument, dass nicht nur Fälle von höherer Gewalt, sondern auch technische Probleme zu einem Scheitern der Anlagenmontage hätten führen können, halte die BP das Rechtsinstrument der Gewährleistung entgegen. Damit verkenne sie die rechtlichen Grundlagen der Gewährleistung, wenn sie meine dass ein Scheitern der Anlagenerrichtung (= des Montageauftrages) jedenfalls auch einen Gewährleistungsanspruch in Bezug auf die abschließend gelieferten Anlagen eröffnet. In Bezug auf den Montageauftrag wäre zwar eine Nichterfüllung (und kein Gewährleistungsfall) gegeben, in Bezug auf die gelieferten Anlagen könne die Käuferin aber wegen technischer Probleme bei der Montage nicht einen Gewährleistungsanspruch für die übernommenen Anlagen geltend machen. Die Ausführungen der BP legten nahe, dass technische Probleme schon deshalb nicht zu erwarten gewesen wären, weil die Firma (GU) "bereits zahlreiche Windparkanlagen umgesetzt hat"; dass zwischen den handelnden Personen und Entscheidungsträgern eine "erhöhte" interne Kommunikation gegeben sein musste; und bei mangelnder Umsetzbarkeit des Projektes dieses gar nicht realisiert worden wäre. Diese Aussagen stellten zum einen komplexe Anlagenbauprojekte in unzulässiger Weise vereinfachend dar, indem technische Risiken bei solchen Projekten (zirkelschlussartig) schlichtweg verneint würden; und widersprächen andererseits überhaupt den Tatsachen: Dass der GU vergleichbare Projekte bereits realisiert hätte, treffe weder hinsichtlich des Projektvolumens noch hinsichtlich der technischen Herausforderung einer Windkraftanlagenerrichtung in alpiner Lage und Höhe zu. Dem Vorhaben sei sogar mediale Aufmerksamkeit zuteil geworden. Zu 1d) Die Prüferaussagen zum Begriff "Konsignationslager" ignorierten den Umstand, dass heutzutage Unternehmen ihre Waren und Erzeugnisse vielfach auch bei ihren Vertragspartnern einlagerten. Dass der gegenständliche Fall nicht der eines Dritt-, Fremd- oder Konsignationslagers wäre, bleibe unverständlich. Zu 1e) und 1f) Dass der unveränderte Vertragspreis Nachweis dafür wäre, dass "keine wirtschaftliche Veränderung zwischen dem GU- Vertrag und dem nachträglich erstellten Liefervertrag" eingetreten sei, habe die Bw schon in der Berufungsschrift, Seiten 10f, verneint.