UFSW RV/1584-W/08

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der A. B., H., vertreten durch Dr. Martina Simlinger-Haas, Rechtsanwältin, 1030 Wien, Reisnerstraße 31, gegen den Bescheid des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln betreffend erhöhte Familienbeihilfe ab 1. April 2006 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Entscheidungsgründe Die Berufungswerberin (Bw.), geb. 1974, stellte am 20. März 2007 einen (Eigen-)Antrag auf rückwirkende Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe ab April 2006. In dem über Ersuchen des Finanzamtes durch das Bundessozialamtes erstellten Aktengutachten vom 19. Mai 2007 wurde der Bw. eine 50%igen Behinderung attestiert und bescheinigt, dass sie voraussichtlich nicht dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Die rückwirkende Anerkennung der Einschätzung des Grades d. Behinderung wurde aufgrund der vorgelegten relevanten Befunde mit 1. Jänner 2003 vorgenommen. Das Finanzamt wies den Antrag der Bw. mit Bescheid vom 21. Mai 2007 unter Zitierung der gesetzlichen Bestimmungen (§ 2 Abs. 1 lit. c FLAG 1967) mit der Begründung ab, dass die Bw. zwar zu 50 % behindert, die Erwerbsminderung jedoch erst nach Vollendung des 27. Lebensjahres, eingetreten sei. Eine dauernde Erwerbsfähigkeit sei nicht bescheinigt worden. Die steuerliche Vertreterin der Bw. erhob gegen den Bescheid fristgerecht Berufung und machte dazu folgende Ausführungen: "In der Begründung der Abweisung wird angeführt, dass es sich bei der Behinderung von 50 % um keine dauernde Erwerbsunfähigkeit handle. Absolut nicht nachvollziehbar, weil ohne jegliche Begründung, ist, warum die Sachverständige in ihrem Gutachten zwar eine 50%-ige Behinderung, voraussichtlich länger als drei Jahre andauernd, feststellt, jedoch ohne weitere Feststellungen, beinahe stereotyp, einige Zeilen weiter unten deponiert, dass es sich bei der Erkrankung der Berufungswerberin, nicht um eine solche handelt, die den Erwerb voraussichtlich andauernd hindern wird. In diesem Punkt ist das Gutachten absolut unschlüssig und daher unbeachtlich. Dieser - bekämpften - Feststellung liegen keine nachvollziehbaren Überlegungen der Sachverständigen zugrunde. Vielmehr ist ins Treffen zu führen, dass die den - lange Zeit bereits bestehenden - Symptomen zugrunde liegende Erkrankung seit 2003, als solche diagnostiziert, bekannt ist, die Berufungswerberin seitdem intensiv behandelt wird, eine Besserung jedoch nicht eingetreten ist und hat die Sachverständige keine Argumente dafür angeführt, wieso sie nun - über kurz oder lang - eine Besserung, die zur Berufsfähigkeit führen würde, erwartet. add 2) Die Sachverständige hat ihr Gutachten aufgrund der vorgelegten Befunde erstattet. Es darf vorausgeschickt werden, dass die Berufungswerberin im Jahre 1996 ihr 21. Lebensjahr, und im Jahr 2002 ihr 27.'Lebensjahr vollendet hat. a) Die Berufungswerberin hat einen lang anhaltenden Leidensweg hinter sich. Gemäß Arztbrief des Pulmologischen Zentrums der Stadt Wien vom 19.06.1989 litt die Berufungswerberin bereits seit 1987 an zunehmend therapieresistentem Reizhusten, wenngleich die Allergietestung negativ war. Es bestand damals eine obstruktive Ventilationsstörung, histologische Befunde konnten nichts beweisen. Auf der Suche nach ihrer Erkrankung wurde auch eine Computertomographie des Gehirns im Februar 1990 angefertigt und zwar vom Institut für bildgebende Diagnostik der Privatklinik Döbling, diese ergab keinen "handfesten" Befund. Gleiches gilt für die bestehende Streckhaltung der Halswirbelsäule, befundet am 08.05.2001. Das Röntgen zeigte eine Streckhaltung, der Halswirbelsäule und eine Blockierung C3/C4, ein Grund für diese "Anomalie" konnte nicht gefunden werden. Gemäß Arztbrief von Dr. E.XY vom 30.01.1990 litt die Berufungswerberin bereits zu diesem Zeitpunkt (und auch davor) unter Schwindel und Kopfschmerzen, diese teilweise migräneartig, sowie unter einer Blockierung der mittleren bis oberen Halswirbelsäule, alle diese Symptome jedoch ohne neurologisch fassbare Veränderungen. Bereits vor 1989 litt die Berufungswerberin unter einer gehäuften Infektanfälligkeit der Bronchien bzw. Bronchitis. Diese Beschwerden führten zu Untersuchungen durch den Lungenfacharzt Dr. AB und eine röntgen-neurologische Untersuchung durch Dr. KP, wiederum ohne eine fassbare Diagnose. Um das Bild abzurunden wird auch ein nicht unterschriebener ärztlicher Teilakt vorgelegt, wonach die Berufungswerberin bereits im Jahre 1983 seit Jahren unter wiederholten Bronchitiden litt. Zur Dokumentation des Leidensweges der Berufungswerberin für die Jahre 1980 bis 1990 wird auch die Rechnung der Pe GesmbH vom 09.08.1989 vorgelegt. Auch die orthopädischen Beschwerden der Berufungswerberin hielten über die ganzen Jahre an. Zum Beweis hiefür wird weiters der Arztbrief vom 12.04.2000 des Institutes für physikalische Medizin vorgelegt. b) Der Befund, welcher im Gutachten angeführt ist, nämlich jener vom 30.04.2007 des PSD Tulln, OA Dr. Y., wonach bei der Berufungswerberin bereits im Jugendalter eine psychische Erkrankung vorlag, stellt eben dar, dass eine Krankheit nicht "mit der Diagnose beginnt", sondern vor dem Zeitpunkt der Diagnostizierung bereits über Jahre bestanden hat. Beweis: - Arztbrief Dris. E.XY vom 30.01.1990 - Arztbrief Dris. AB vom 30.06.1989 - Arztbrief (Röntgenbefund vom 30.,05.1989) Dris. KP - Ärztliche Stellungnahme Psycho-Sozialer-Dienst vom 30.04.2007 - Bestellkarte Dris. Hi (Facharzt für Orthopädie) - Schreiben (MA 17-pulmologisches Zentrum der Stadt Wien) v. 19.06.1989 - Arztbrief Privatklinik Döbling vom 20.02.1990 - Elektroencephalographischer Befund vom 05.02.1990 - Arztbrief Dris. F. (FA für Radiologie) vom 08.05.2001 - Befund Allergieambulatorium vom 23. Jänner 1989 - Teil eines Arztbrief vom 22.03.1983 - Rechnung Nr. K2-1273 der Pe Ges.m.b.H. vom 09.08.1989 - Befund Dris. K. vom 12.04.2000 - Einzuholendes GUTACHTEN aus dem Gebiet der PSYCHIATRIE und dem Fach für psychosomatische Erkrankungen c) Eine Gesamtschau sämtlicher Untersuchungen, Befunde, Diagnosen bzw. Feststellungen für die Jahre 1983 - 2002, ergibt, dass eine konkrete Diagnose nicht getroffen werden konnte. Dies lässt einzig und allein den Schluss zu, dass die Berufungswerberin bereits damals an einer ängstlich vermeidenden Persönlichkeitsstörung und einer wiederkehrenden depressiven Erkrankung, welche Diagnose jedoch damals nicht Stand der Medizin war, litt. Dieser Schluss ist auch aus der Tatsache zu ziehen, dass sich in keinem Arztbrief der Hinweis findet, dass eine psychische Erkrankung vorliegen könnte und diesbezügliche weitere Untersuchungen empfohlen würden. Die vorgelegten Urkunden erhärten jedoch die Aussage in der ärztlichen Stellungnahme vom 30.04.2007 des Psychosozialen Dienstes Tulln, Oberarzt Dr. Petra Y., wonach die hiermit dokumentierten Symptome und Erkrankungen der Berufungswerberin bereits als frühe Form einer affektiven Erkrankung gewertet werden müssen. Demnach ist es auch nicht weiter verwunderlich, dass bereits im Jänner 1989 auch vom Allergieambulatorium keine Ursache für die Beschwerden der Berufungswerberin gefunden werden konnten, der Allergietest negativ war, Ursachen für die Beschwerden der Berufungswerberin nicht greifbar waren. Gleiches gilt für die Blockierung der Halswirbelsäule (st. 1989), Lungenerkrankungen und -symptome (st. 1983, anhaltend, s. auch 1987), Migräne (st. Kindheit, als familiär bedingt diagnostiziert). Die Berufungswerberin litt seit Kindestagen an einer Vielzahl "diffuser", bezüglich Häufigkeit, Intensität und Behandlungserfolg außerhalb des altersgemäßen Normbereiches, liegender Erkrankungen, hinsichtlich welcher jeder einzelner Diagnose- und Behandlungsversuche - schlussendlich erfolglos - unternommen wurden. Eine Gesamtschau in Richtung psychischer Erkrankung wurde nie angestellt. Die Gesamtkrankengeschichte, zeitlebens der Berufungswerberin, lässt somit nur den einzig denkbaren Schluss zu, dass die Berufungswerberin bereits lange vor dem 21. Lebensjahr, somit auch lange vor dem 27. Lebensjahr, an der erst im Jahre 2003 diagnostizierten, die Berufsfähigkeit ausschließenden, Erkrankung litt. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Symptome, die bereits lange vor 2003, tatsächlich vorhanden und belegt, vorlagen, erst im Jahre 2003 "einen Namen" bekamen und als die festgestellte Erkrankung diagnostiziert wurden. Das kann aber nicht bedeuten, dass die Erkrankung - mangels Benennung - in den Jahren zuvor nicht vorgelegen sei. Richtig normiert der Gesetzgeber, dass die Erkrankung vor dem 21. Lj. bzw. dem 27. Lj. EINGETRETEN sein muss, die Behörde hat jedoch diese gesetzliche Norm dahingehend ausgelegt, dass die Erkrankung vor diesen Zeitpunkten DIAGNOSTIZIERT sein muss. Diese Auslegung ist unrichtig. Weiters wird bemängelt, dass das Gutachten durch eine Fachärztin aus dem Fach der Neurologie erstellt wurde. Wie angeführt, gibt es' keine - für einen Neurologen feststellbare - organische Veränderungen in den Organen der Berufungswerberin, sondern handelt es sich bei der Erkrankung der Berufungsweberin um eine psychiatrische mit psychosomatischen Folgen...." Auf Grund der von der Sachwalterin eingebrachten Berufung wurde die Bw. am 28. Jänner 2008 im Bundessozialamt Niederösterreich neuerlich ersucht und folgendes fachärztliche Sachverständigengutachten erstellt: Fach/Ärztliches Sachverständigengutachten Betr.: B.A. Vers.Nr.: XXX Untersuchung am: 2008-01-28 09:30 Im Bundessozialamt Niederösterreich Identität nachgewiesen durch: -- Anamnese: Der Beginn der Erkrankung trat, laut Angaben der AW, im 14. Lebensjahr auf. Sie war sehr depressiv und hatte zu der Zeit auch Todessehnsucht. Sie war sehr häufig krank und wies so viele Fehlstunden in der Schule auf, dass sie nicht abgeschlossen werden konnte. Während ihres Kunstgeschichtestudiums verbesserte sich ihr Zustand. Im Anschluss eines Verkehrsunfalles kam es zu einer Verschlechterung ihres psychischen Zustandes, der in einem Abbruch des Studiums gipfelte. Sie entwickelte Ängste, dass jemandem in der Familie etwas zustoßen könne, Furcht im Straßenverkehr, Furcht vor Menschen und Verlustängste. Selbst ein Auto zu lenken, ist ihr seither nicht mehr möglich. Sie übt nun das Beifahren. Sie leidet unter Konzentrationsstörungen und fühlt sich schnell unter Druck gesetzt. Seit 2003 ist sie in regelmäßiger psychiatrischer und psychologischer Betreuung. Vor 2 Jahren zog sie in eine betreute WG in Tulln. Nun lebt sie in einer, durch die Caritas betreuten Wohnung in Hollabrunn. Sie besucht das Tageszentrum Regenbogen. Mit 14 Jahren stand sie im AKH wegen Migräne in Behandlung, Dort wurde sie auch psychologisch getestet. Die Befunde sind jedoch nicht mehr aushebbar. Stationäre Krankenhausaufenthalte : 09/2006 und 05/2007 Behandlung/Therapie (Medikamente, Therapien - Frequenz): Xanor bei Bedarf Untersuchungsbefund: 34 jährige Frau; Körperlänge: 170cm, Gewicht: 59kg. Sehen und Hören nicht eingeschränkt. Zähne in Ordnung. Intern unauffälliger Befund; Wirbelsäule im Lot, im gesamten Verlauf klopfempfindlich, HWS frei beweglich, FBW: -10cm, Extremitäten: frei beweglich; sämtliche Triggerpunkte druckschmerzhaft Status psychicus / Entwicklungsstand: selbstunsicher Relevante vorgelegte Befunde: 2008-01-25 DR. AS (FÄ F. LUNGENERKRANKUNGEN) Bericht: seit 1983 wiederholte lungenfachärztl. Behandlung wegen rez. Infektanfälligkeit, persistierendem Husten, subfebr. Temperaturen, Schwindel u. Cephalea, Kurzatmigkeit u. präkordiales Druckgefühl seit Jahren 2007-06-28 UNIV. KLINIK F. PSYCHIATRIE U. PSYCHOTHERAPIE Entlassungsdiagnosen: generalisierte Angststörung, anhaltende somatoforme Schmerzstörung, depressive Episode; 1989-01-31 BUNDESGYMNASIUM U. REALGYMNASIUM S. Schulnachricht, 1. Semester 1988/89: Latein, Französisch, Geschichte, Geographie, Biologie nicht beurteilbar; Turnen befreit 1989-06-30 BUNDESGYMNASIUM UND BUNDESREALGYMNASIUM S. Vorläufiges Jahreszeugnis Schuljahr 1988/89:Latein, Französisch, Geschichte, Mathematik, Biologie, bildnerische Erziehung, Informatik nicht beurteilbar; Turnen befreit 1990-06-29 BUNDESGYMNASIUM S. Vorläufiges Jahreszeugnis: Mathematik nicht beurteilt; wurde zur Ablegung einer Nachtragsprüfung aus Mathematik zugelassen 2008-01-24 Dr. E.XY (FA F. ORTHOPÄDIE) Orthopädisches Attest: es besteht bei der Pat. schon seit Kindheit eine psychiatrische Erkrankung mit festgestellter Migräne cervical und chron. Cephalea; bis zum Jahr 2001 Behandlung von Cervical- Syndrom u. Kopfschmerz 2007-04-30 PSYCHOSOZIALER DIENST TULLN Ärztliche Bestätigung, dass bei Frau B. bereits im Jugendalter eine psychische Erkrankung bestand. Diagnose(n): g,z, Persönlichkeitsstörung Richtsatzposition: 585 Gdb: 050% ICD: F32.- Rahmensatzbegründung: 5 Stufen über unterem Rahmensatz, mit ängstlich depressiver Komponente und laufender Therapie Gesamtgrad der Behinderung: 50 vH voraussichtlich mehr als 3 Jahre anhaltend. Zeitpunkt des Erkrankungseintritts kann nicht genau festgehalten werden. Aus den vorgelegten Befunden ist ein Leidensdruck ersichtlich. Der Erkrankungseintritt liegt mit hoher Wahrscheinlichkeit vor dem 21. LJ Eine Nachuntersuchung in 3 Jahren ist erforderlich. Die rückwirkende Anerkennung der Einschätzung des Grades d. Behinderung ist ab 1988-01-01 aufgrund der vorgelegten relevanten Befunde möglich. Der(Die) Untersuchte ist voraussichtlich dauernd außerstande, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Vorlage eines Schulzeugnisses, wo sie wegen häufiger Fehlstunden nicht beurteilt wurde erstellt am 2008-03-20 von TFK Arzt für Allgemeinmedizin zugestimmt am 2008-03-20 Leitender Arzt: SG Das Finanzamt wies die Berufung vom 28. September 2007 nunmehr mit folgender Begründung ab: "Die erhöhte Familienbeihilfe (§ 8 Abs. 5 Familienlastenausgleichsgesetz) wird, sofern eine erhebliche Behinderung vorliegt und die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, solange gewährt, als die allgemeine Familienbeihilfe zusteht. Personen, deren Unterhalt durch die öffentliche Hand - so im Falle der Anstaltspflege (§ 6 Abs. 2 lit. d FLAG 1967) oder Unterbringung in einem Heim auf Kosten der Sozialhilfe (§ 6 Abs. 5 FLAG 1967) - sichergestellt ist, haben keinen Eigenanspruch auf Familienbeihilfe. Für die Beurteilung der Frage, ob sich eine Person auf Kosten der Sozialhilfe in Heimerziehung befindet, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht die Art der Unterbringung relevant, sondern ausschließlich, ob die gänzliche Kostentragung durch die öffentliche Hand erfolgt. Wird ein Teil des Pflegegeldes für die Unterbringungskosten aufgewendet, liegt keine Unterbringung auf Kosten der Sozialhilfe vor, weil das Pflegegeld keinen Unterhaltsersatz durch die öffentliche hand darstellt. Eine bloß teilweise Kostentragung durch die Sozialhilfe steht dem Beihilfenanspruch nicht entgegen (VwGH 25.4.2002, 99/15/0210; 19.6.2002, 2000/15/0152; 24.10.2002, 2001/15/0220 und 2001/15/0216; 28.1.2003, 99/14/0320). Nach Angaben Ihrer Rechtsanwältin haben Sie keinerlei eigene Einkünfte, beziehen kein Pflegegeld und wird Ihr Lebensunterhalt zur Gänze von der öffentlichen Hand (Sozialhilfe) bestritten. Da somit ein Anspruch auf Familienbeihilfe nicht besteht, kann aufgrund der obigen Ausführungen auch die erhöhte Familienbeihilfe nicht zuerkannt werden..." Die steuerliche Vertretung der Bw. stellte - ohne weitere Begründung - fristgerecht einen Vorlageantrag. Über die Berufung wurde erwogen: Gesetzliche Bestimmungen: Nach den Bestimmungen des § 6 FLAG haben volljährige Personen unter anderem dann Anspruch auf Familienbeihilfe für sich selbst, wenn sie - entweder Vollwaise sind - oder ihre Eltern ihnen nicht überwiegend Unterhalt leisten, - sie sich weder in Anstaltspflege noch, für den Fall mangelnder Unterhaltsleistung durch die Eltern, auf Kosten der Jugendwohlfahrtspflege oder der Sozialhilfe in Heimerziehung befinden,... - für sie keiner anderen Person Familienbeihilfe zu gewähren ist, - sie wegen einer vor Vollendung des 21. Lebensjahres oder während einer späteren Berufsausbildung, jedoch spätestens vor Vollendung des 27. Lebensjahres, eingetretenen körperlichen oder geistigen Behinderung voraussichtlich außer Stande sind, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen ... Alle diese Voraussetzungen müssen erfüllt sein, um den Anspruch auf Familienbeihilfe zu begründen. Fehlt nur eine dieser Voraussetzungen, besteht kein Anspruch. Aus den vorliegenden Unterlagen (Gutachten, Ermittlungen des Finanzamtes) geht hervor, dass die Bw. - zu 50 % behindert ist, - voraussichtlich dauernd außerstande ist sich selbst ihren Unterhalt zu verschaffen, - ihr Studium auf Grund ihrer Erkrankung abbrechen musste, - keine eigenen Einkünfte bezieht, - in einer betreuten Wohneinrichtung lebt und - ihr Lebensunterhalt zur Gänze von der öffentlichen Hand getragen wird. Hingewiesen sei, dass die Bw. den in der Berufungsvorentscheidung, der nach Einbringung des Vorlageantrages die Wirkung eines Vorhaltes zukommt (sh VwGH vom 24.6.2004, 2001/15/0176), getroffenen Feststellungen nicht entgegen getreten ist. Es kann daher auch aus diesem Grund als erwiesen angenommen werden, dass der in der Berufungsvorentscheidung dargestellte Sachverhalt zutreffend ist. Heimerziehung und Anstaltspflege Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem grundlegenden Erkenntnis vom 25.4.2002, 99/15/0210, das zwischenzeitig vom Gerichtshof mehrfach bestätigt wurde, zwischen Heimerziehung und Anstaltspflege nicht differenziert und wörtlich ausgeführt: "Gemäß § 6 Abs. 5 FLAG haben Kinder, deren Eltern ihnen nicht überwiegend Unterhalt leisten und die sich nicht auf Kosten der Jugendwohlfahrtspflege oder der Sozialhilfe in Heimerziehung befinden, unter denselben Voraussetzungen Anspruch auf Familienbeihilfe, unter denen eine Vollwaise Anspruch auf Familienbeihilfe hat. § 6 Abs. 2 lit. d FLAG räumt volljährigen Vollwaisen Anspruch auf Familienbeihilfe ein, wenn sie wegen einer vor Vollendung des 21. Lebensjahres oder während einer späteren Berufsausbildung, jedoch spätestens vor Vollendung des 27. Lebensjahres, eingetretenen körperlichen oder geistigen Behinderung voraussichtlich dauernd außer Stande sind, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, und sich in keiner Anstaltspflege befinden. Gemäß den genannten Bestimmungen soll nach Absicht des Gesetzgebers in Fällen, in denen der Unterhalt der behinderten Person durch die Unterbringung in Anstaltspflege oder einem Heim durch die öffentliche Hand sichergestellt ist, kein Anspruch auf Familienbeihilfe bestehen . Es kommt dabei nicht auf die Art der Unterbringung (Bezeichnung als Anstalt oder Heim), sondern ausschließlich auf die Kostentragung durch die öffentliche Hand zur Gänze an (vgl. Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 114 BlgNR 14. GP 5 betreffend FLAG-Novelle BGBl. Nr. 290/76, sowie 694 BlgNR 15. GP 4 betreffend FLAG-Novelle BGBl. Nr. 296/81 und 465 BlgNR 18. GP 7 betreffend FLAG-Novelle BGBl. Nr. 311/92). Dem entspricht auch die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zur Heimerziehung das hg. Erkenntnis vom 15. April 1997, 96/14/0140, und zur Anstaltspflege das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 1995, 95/14/0066). Anstaltspflege im Sinne des § 6 Abs. 2 lit d FLAG liegt nur dann vor, wenn der Unterhalt der behinderten Person unmittelbar und zur Gänze durch die öffentliche Hand gewährt wird . Dies ist nicht der Fall, wenn zum Unterhalt durch die untergebrachte Person selbst - etwa auf Grund eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruches beigetragen wird. Andernfalls wäre eine behinderte Person, welche Pflegegeld bezieht und die sich - mangels entsprechender Möglichkeiten im familiären Bereich - Pflege in einer Anstalt verschafft, schlechter gestellt, als eine Person, welcher es möglich ist, Pflege im häuslichen Bereich - etwa durch Angehörige - zu erlangen, obwohl sie dafür regelmäßig mehr aufwenden muss als bei Pflegeleistungen im Familienverband." Da unstrittig ist, dass die Bw. in einer betreuten Wohneinrichtung lebt und ihr Unterhalt zur Gänze von der öffentlichen Hand getragen wird, was nach den vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Bestimmungen des § 6 Abs. 2 lit. d und Abs. 5 FLAG der Gewährung von Familienbeihilfe entgegensteht, ist es ohne rechtliche Relevanz, dass der Bw. im Zweitgutachten seitens des Bundessozialamtes eine 50%ige Behinderung sowie eine dauernde Erwerbsunfähigkeit bescheinigt wurde. Wien, am 15. September 2008