UFSG RV/0489-G/04

bis zum Höchstausmaß des dem Dienstnehmer sonst für diesen Zeitraum gebührenden durchschnittlichen Monatsentgelt zu ersetzen. Dem Hausbetreuer für Vertretungen entstandene Kosten sind ihm laut Punkt XVII. des Dienstvertrages zu ersetzen. Der UFS vermag ebenso wie bereits das Finanzamt (vgl. die Ausführungen in der Begründung zu den angefochtenen Bescheiden vom 29.10.2004) angesichts dieser Vereinbarungen ein Unternehmerrisiko nicht zu erkennen, bzw. ist ein Unternehmerrisiko im Vergleich zu einem echten nicht selbständigen Dienstnehmer nicht gegeben, da der Erfolg der Tätigkeit und daher auch die Höhe der erzielten Einnahmen überhaupt nicht von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit so wie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftsverkehrs abhängig sind und die mit der Tätigkeit verbundenen Auslagen vom Auftraggeber ersetzt und nicht vom gegenständlichen Dienstnehmer aus eigenem getragen werden. Der von der Berufungswerberin in der Stellungnahme vom 13.9.2004 angeführte Umstand, dass Werkzeuge ua. vom Hausbetreuer selbst bereitgestellt werden würden, kann aus dem Dienstvertrag nicht nachvollzogen werden. Überdies gibt der Hausbetreuer selbst an, dass ihm keine nachweisbaren Kosten aus der Tätigkeit erwachsen sind. Aus den vom bevollmächtigten Vertreter der Berufungswerberin ins Treffen geführten Vertretungen des Hausbetreuers ist ebenfalls kein Unternehmerrisiko zu erkennen, da es Vertretungsfälle, für die der Hausbetreuer selbst die Kosten übernehmen hätte müssen, nicht gegeben hat. Dem Hinweis der Berufungswerberin in ihrer Berufung auf Punkt XIII. (Entgelt) des Dienstvertrages, dass eine Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden, womit ein wesentliches Kriterium, das nach der Rechtsprechung des VwGH für die Qualifikation als Dienstverhältnis maßgeblich sei, nicht vorliegen würde, ist entgegenzuhalten, dass die pauschale, monatlich gleich bleibende und sogar Sonderzahlungen beinhaltende Entlohnung im Hinblick auf die von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit so wie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftsverkehrs abhängigen Höhe der erzielten Einnahmen erst recht auf eine nicht selbstständige Tätigkeit hindeutet. Das von der Berufungswerberin "als Auftragsübernahme auf unbestimmte Zeit" gesehene Arbeitsverhältnis wird vom Finanzamt als "Dauerschuldverhältnis" im Sinne einer nichtselbstständigen Tätigkeit beurteilt. Fest steht jedenfalls, dass das Arbeitsverhältnis nach dem Dienstvertrag nach den ersten drei Monaten in ein unbefristetes Dienstverhältnis übergegangen ist und von jedem der beiden Vertragspartner unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat jeweils zum Monatsletzten gekündigt werden kann. Nach der Judikatur (vgl. VwGH vom 24.9.2003, 2000/13/0182) stellt jedoch ein Auftragsverhältnis auf unbestimmte Zeit unter Einräumung eines Probemonats und einer Kündigungsfrist für beide Teile ein Indiz für ein Dauerschuldverhältnis und damit für eine nichtselbständige Tätigkeit dar. Was den Hinweis der Berufungswerberin betrifft, sie habe ein ausschließlich sachliches Weisungsrecht, das auf den Arbeitserfolg gerichtet sei, bzw. kein Recht die Reihenfolge und den näheren Inhalt der Tätigkeiten zu bestimmen, wird darauf hingewiesen, dass durch das auf Dauer angelegte Arbeitsverhältnis es zwangsläufig zu einer teilweise oftmaligen Wiederholung der im Dienstvertrag vereinbarten Tätigkeiten kommen muss. Die von der Berufungswerberin als Einzelleistungen angesehenen Tätigkeiten des Hausbetreuers stellen auf Grund des auf Dauer ausgerichteten Arbeitsverhältnisses im Zusammenhalt mit den oben dargestellten Umständen in Wahrheit Dauerleistungen dar. In einem Werkvertrag wird hingegen die Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges vereinbart, nicht aber eine auf Dauer angelegte und damit zeitraumbezogene Erbringung von Leistungen, wie es bei einem Dienstvertrag erfolgt, dessen Leistungsinhalt die Arbeit selbst ist. Durch die Angaben des Hausbetreuers in der Niederschrift vom 29.7.2004 dahingehend, als sich die Tätigkeit seines Vorgängers (seines Vaters) dadurch unterscheiden würde, dass der Vater eine geregelte Dienstzeit gehabt habe, den Urlaub schriftlich beantragen musste und die Krankenstandsbestätigungen des Arztes an die Hausverwaltung übermittelt worden wären, wird die vom Finanzamt in der Berufungsvorentscheidung geäußerte Ansicht, das Gesamtbild der Tätigkeit sei vergleichbar mit der ehemaligen nichtselbstständigen Hausbesorgertätigkeit, mit geringen Abweichungen, bestätigt. Unter Zugrundelegung dieser Ausführungen und der darauf folgenden Untersuchung des Gesamtbildes, ob die Merkmale der Selbständigkeit oder jene der Unselbständigkeit überwiegen, gelangt der UFS zu dem Ergebnis, dass der gegenständliche Hausbetreuer im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG im Dienstverhältnis tätig ist und das Finanzamt daher die mit den angefochtenen Bescheiden der Höhe nach unbestrittenen Steuern zu Recht nachgefordert hat (vgl. das zu einer Hausbesorgertätigkeit ergangene Erkenntnis des VwGH vom 24.9.2003, 2000/13/0182). Unabhängig vom steuerrechtlichen Begriff des Dienstverhältnisses ist aber auch das ASG Wien mit seinem Urteil vom 27.02.2001, 27 Cga 116/00a, rk., zitiert in ARD 5292/5/2002 vom 08.03.2002, hinsichtlich der Abgrenzung Dienstvertrag zu Werkvertrag bei Hausbesorgertätigkeit zu folgendem Ergebnis gekommen: (§ 2 Z 1 HbG, § 1151 ABGB) Verpflichtet sich ein Arbeitnehmer einem Hauseigentümer gegenüber vertraglich zu genau umschriebenen Reinigungs-, Wartungs- und Beaufsichtigungstätigkeiten im Haus, deren Einhaltung der Kontrolle des Hauseigentümers unterliegt, und werden ihm neben dem monatlichen Entgelt auch ein Urlaubszuschuss und eine Weihnachtsremuneration gewährt, liegt selbst dann ein abhängiges Hausbesorgerdienstverhältnis vor, wenn der Hausbesorger seine Zeit frei einteilen kann und ihm keine Dienstwohnung zur Verfügung gestellt wurde. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Graz, am 18. Februar 2008