UFSW RV/1876-W/07

Zorn, Familienheimfahrt: Übersiedlung aus Bosnien unzumutbar?, RdW 2005, 784, hat bereits aus Anlass des ersten diesbezüglichen Erkenntnisses des VwGH vom 18.10.2005 mit Recht darauf verwiesen, dass der Zuzug von Familien aus Drittstaaten durch die fremdenrechtliche Rechtslage als erschwert anzusehen ist und es überlegenswert erscheine, bei Personen aus Drittstaaten generell "den Gedanken des amtlichen Lohnsteuerprotokolls, AÖF 2003/181, Punkt 1.3.3, aufzugreifen, wonach die Verlegung des Familienwohnsitzes aus einer strukturschwachen Region, weil mit erheblichen Nachteilen verbunden, unzumutbar sei." Dass es sich bei Serbien wie bei Bosnien-Herzegowina um eine strukturschwache Region handle, ist offenkundig - die Kaufkraft des Euro gemessen an den Kosten des Endverbrauchs der privaten Haushalte (einschließlich indirekter Steuern) betrug dort im Jahr 2005 mehr als das Doppelte als in Österreich (http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page?_pageid=1996,39140985&_dad=portal&_schema=PORTAL&screen=detailref&language=de&product=_STRIND&root=STRIND/strind/ecoref/er011). Entgegen der Ansicht des Finanzamtes werden durch die Berücksichtigung der Lebensumstände der so genannten "Gastarbeiter" aus den Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawien diese nicht bevorzugt. Der verfassungsrechtliche Gleichheitsgrundsatz (Art. 2 Staatsgrundgesetz vom 21.12.1867, RGBl. Nr. 142, über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger für die im Reichsrate vertretenen Königreiche und Länder), der auch auf die Behandlung von Ausländern untereinander Anwendung findet, und darüber hinaus im Hinblick auf die in der EMRK normierten Rechte auch dieser immanent ist (vgl. Mayer, B-VG, 3. Auflage [2002], Art. 2 StGG Vorb.), verbietet es wie Art. 7 B-VG Ungleiches gleich zu behandeln. Es wäre gleichheitswidrig, etwa die Übersiedlung eines Inländers mit Familie von Wien nach Linz gleich zu behandeln, wie etwa die Übersiedlung der Familie des Bw. von Ba. nach G., sofern die zu beurteilenden Umstände andere sind: Es kann nicht dem Gesetz entsprechen, etwa die Fortsetzung der Ausbildung deutschsprachiger Kinder von einem österreichischen Gymnasium am bisherigen Familienwohnsitz in einem anderen österreichischen Gymnasium am neuen Familienwohnsitz mit dem Abbruch der Ausbildung am bisherigen Familienwohnsitz in Serbien und dem Versuch einer neuen Ausbildung an einer Ausbildungsstätte mit möglicherweise unterschiedlicher Ausbildung (im gegenständlichen Fall ist eine mit einer "Verkehrstechnischen Schule" gleichzusetzende Ausbildungseinrichtung in Österreich nicht ersichtlich) und der Unfähigkeit, aus sprachlichen Gründen über längere Zeit dem Unterricht zu folgen, gleichzusetzen. Es kann ebenso nicht dem Gesetz entsprechen, Kinder von Inländern, denen jedenfalls keine rechtlichen Hindernisse, am Arbeitsmarkt in Österreich erfolgreich zu sein, entgegenstehen, und die zumeist auf Grund besserer Schulerfolge und Kenntnisse der deutschen Sprache besser qualifiziert sind, mit Kindern aus Drittstaaten mit nichtdeutscher Muttersprache gleichzustellen. Nach einer dieser Tage veröffentlichten Untersuchung des Arbeitsmarktservice haben zwei Drittel der gemeldeten Wiener Arbeitslosen zwischen 15 und 21 Jahren eine andere Muttersprache als Deutsch oder sind zweisprachig aufgewachsen (http://derstandard.at/?url=/?id=2982221). Sowohl bei Inländern als auch bei Ausländern ist nach der oben dargestellten Rechtslage das Wohl der Kinder bei einer Verlegung des Familienwohnsitzes - nach Art. 3 Abs. 1 Übereinkommen zum Schutz des Kindes "vorrangig" - zu berücksichtigen. Inländer und Ausländer sind diesbezüglich gleich zu behandeln. Diese Gleichbehandlung kann aber nicht dazu führen, ungleiche Sachverhalte gleich zu behandeln, sondern gebietet es, auf die jeweiligen für das Wohl des Kindes maßgebenden Umstände - nach der Anordnung des § 146b ABGB "sorgfältig" - zu erwägen. Es liegt auf der Hand, dass diese Umstände hier im berufungsgegenständlichen Fall völlig andere sind als bei einem Umzug im Inland. Genauso kann es nicht dem Gesetz entsprechen, die Kosten der Lebensführung und des Unterhalts der Familie unberücksichtigt zu lassen - auch wenn die Lebenshaltungskosten innerhalb Österreichs durchaus unterschiedlich sind, sind diese Unterschiede doch in keiner Weise mit den Unterschieden in den Lebenshaltungskosten zwischen Österreich und den Ländern des ehemaligen Jugoslawiens zu vergleichen. Schließlich ist die Freizügigkeit der Staatsbürger schon seit der Monarchie garantiert (Art. 4 StGG), während die Zuwanderung aus Drittstaaten nach Österreich rechtlichen und tatsächlichen Beschränkungen unterliegt. Mit jedem Wohnsitzwechsel sind Veränderungen verbunden, die auch die mit übersiedelnde Familie treffen. Auch wenn beispielsweise eine Familie aus einem Vorarlberger Dorf nach Wien übersiedelt, bedeutet dies den Wechsel aus einer ländlichen Umgebung in den großstädtischen Bereich, innerhalb des deutschsprachigen Kulturraums bestehen durchaus auch kulturelle Veränderungen, Mentalitätsunterschiede können eine Rolle spielen, außerhalb des Hochdeutschen gibt es beachtliche umgangssprachliche Unterschiede, der bisherige Freundeskreis geht weitgehend verloren, Kinder müssen von einer in eine andere - freilich i.d.R. nach dem selben oder jedenfalls einem ähnlichen Lehrplan geführte - Schule, ein neuer Hausstand muss begründet werden, und vieles mehr. Es kann jedoch nicht ernstlich behauptet werden, diese mit jeder Migration verbundenen Probleme seien mit jenen vorstehend ausgeführten Problemen gleichzusetzen, die die Familie eines Angehörigen eines der Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawien typischerweise bei einem Nachzug nach Österreich, sollte dieser rechtlich überhaupt möglich sein, erwartet. Hier bestehen deutliche qualitative Unterschiede. Von einer vom Finanzamt vermuteten "Besserstellung" eines ausländischen Arbeitnehmers, der gezwungen ist, mit einem bei Berücksichtigung der Unterhaltspflichten unter dem österreichischen pfändungsrechtlichen Existenzminimum gelegenen Erwerbseinkommen eine fünfköpfige Familie zu ernähren, und dessen Familie bei einem - so überhaupt möglichen - Nachzug nach Österreich akut - auch noch in der "zweiten Generation" - armutsgefährdet wäre, durch die steuerliche Berücksichtigung einiger der - mit dem höchsten Pendlerpauschale gedeckelten - Aufwendungen für Familienheimfahrten zur Aufrechterhaltung des Familienlebens, kann keine Rede sein. Die Voraussetzungen für eine doppelte Haushaltsführung auf Dauer und Familienheimfahrten liegen daher nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenats vor. Hinzu kommt, dass auch die wechselnden Arbeitstätten des Bw. in Österreich einer Verlegung des Familienwohnsitzes nach Österreich entgegenstehen: Ob die zwischen 74 km und 81 km entfernten Arbeitsstätten in Österreich eine doppelte Haushaltsführung rechtfertigen würden, kann ohne Kenntnis der Arbeitszeiten nicht beurteilt werden. Während des gesamten Streitzeitraumes war der Bw. jedoch in Oberösterreich eingesetzt. Hier wäre eine tägliche Rückkehr an den Wohnsitz in G. in Österreich zweifellos nicht möglich gewesen. Gleiches gilt für den Einsatz in Rastenfeld seit September 2006. Es kann wohl nicht ernstlich verlangt werden, die Familie des Bw. möge nach Österreich nachziehen, um dann erst recht im Berufungszeitraum vom Bw. getrennt zu leben und in Österreich eine doppelte Haushaltsführung zu begründen. Angesichts der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sieht sich der Referent nicht zu einem Vorgehen nach § 282 Abs. 1 Z 2 BAO veranlasst. Allerdings ist, und hierin ist dem Finanzamt beizupflichten, bisher der Nachweis, in welcher Höhe dem Bw. im Berufungszeitraum Aufwendungen infolge Familienheimfahrten - Aufwendungen für Mehrkosten einer doppelten Haushaltsführung wurden bislang nicht geltend gemacht - erwachsen sind, nicht geführt worden. Der diesbezügliche Vorhalt des Finanzamtes wurde nicht beantwortet. Freilich ist auch nicht ersichtlich, ob dieser Vorhalt dem rechtsfreundlichen Vertreter des Bw. auch zugestellt worden ist. "Ist die Berufung weder zurückzuweisen (§ 273) noch als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1, § 275) oder als gegenstandslos (§ 256 Abs. 3, § 274) zu erklären, so kann die Abgabenbehörde zweiter Instanz die Berufung durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Berufungsvorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz erledigen, wenn Ermittlungen (§ 115 Abs. 1) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Im weiteren Verfahren sind die Behörden an die für die Aufhebung maßgebliche, im Aufhebungsbescheid dargelegte Rechtsanschauung gebunden. Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat. Soweit die Verjährung der Festsetzung einer Abgabe in einer Berufungsentscheidung (Abs. 2) nicht entgegenstehen würde, steht sie auch nicht der Abgabenfestsetzung im den aufgehobenen Bescheid ersetzenden Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz entgegen; § 209a gilt sinngemäß." (§ 289 Abs. 1 BAO). Das Finanzamt hat zwar versucht, die für Familienheimfahrten geltend gemachten Aufwendungen dem Grunde und der Höhe nach zu prüfen, allerdings diesen Versuch nach Nichtbeantwortung eines Vorhalts, dessen Zustellung an den Bw. nicht erwiesen ist, abgebrochen und den Akt dem Unabhängigen Finanzsenat vorgelegt. Das Finanzamt wird im fortgesetzten Verfahren auf Grundlage der Rechtsansicht des Unabhängigen Finanzsenats, die Voraussetzungen für eine steuerliche Anerkennung der Familienheimfahrten lägen infolge Unzumutbarkeit des Nachzugs der Familie des Bw. nach Österreich dem Grunde nach vor, zu erheben haben, welche Aufwendungen dem Bw. im Berufungszeitraum für diese Familienheimfahrten erwachsen sind. Hierbei trifft den Bw. grundsätzlich eine Mitwirkungspflicht. Allerdings kann die Abzugsfähigkeit von Aufwendungen nicht mit der Begründung verwehrt werden, der Bw. sei seiner Verpflichtung zum Nachweis nicht nachgekommen, wenn nicht sichergestellt ist, dass der Bw. eine Aufforderung des Finanzamtes, seine Aufwendungen nachzuweisen, auch erhalten hat. Die Entfernung zwischen den Gemeinden G. und Ob. - etwa 700 km - ist auch ohne Mitwirkung des Bw. mit Hilfe eines Routenplaners zu ermitteln. Allerdings ist damit noch nichts über die Fahrtkosten gesagt. Der Bw. wird im fortgesetzten Verfahren die ihm im Berufungszeitraum diesbezüglich erwachsenen Aufwendungen nachzuweisen oder zumindest an Hand konkreter Angaben und Beweisanboten glaubhaft zu machen haben. Da die durchzuführenden Ermittlungen einen anderslautenden Bescheid nach sich ziehen können, die Sache somit nicht entscheidungsreif ist, war der angefochtenen Bescheid (unter Einbeziehung der Berufungsvorentscheidung) gemäß § 289 Abs. 1 BAO unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz aufzuheben. Im Hinblick auf den Umfang der vorzunehmenden Verfahrensergänzungen - allfällige Behauptungen des Bw. über ihm erwachsene Fahrtkosten nach nachweislicher Aufforderung hierzu durch die Abgabenbehörde wären einer Überprüfung (bei fehlenden Belegen allenfalls auch durch Einvernahme namhaft gemachter Zeugen) zu unterziehen und hierbei das Parteiengehör des Finanzamtes zu wahren - war der Aufhebung der Vorrang vor der Fortsetzung der zweitinstanzlichen Ermittlungen zu geben. Mit der Erlassung des gegenständlichen Bescheides wird dem Finanzamt - das, wie sich aus der Mail vom 2. August 2007 ergibt, die rechtlichen Erwägungen des Referenten nicht teilt - die Möglichkeit eröffnet, vorweg die dargestellte Rechtsansicht des Unabhängigen Finanzsenats durch den Verwaltungsgerichtshof überprüfen zu lassen, und entspricht die Klärung der grundsätzlichen Frage vor Eingehen in die Detailprüfung der Aufwendungen den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit i.S.d. Art. 126b Abs. 5 B-VG bzw. Einfachheit, Raschheit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit im abgabenbehördlichen Berufungsverfahren (vgl. zu diesen Grundsätzen die Erläuterungen zum Abgaben-Rechtsmittel-Reformgesetz, AbgRmRefG, NR: GP XXI IA 666/A, sowie §§ 10 Abs. 5, 12 UFSG). Wien, am 9. August 2007