UFSW RV/2433-W/02

bisher noch nicht behandelt worden ist. Die Lebensgefährtin wies darauf hin, dass sie M.S. zwei mal, einmal im Wiener Büro und einmal am Flughafen Wien Schwechat persönlich gesehen habe. Über Befragen durch den Amtsbeauftragen, warum über Telefon oder Fax zu Frau S. keine Verbindung aufgenommen worden sei, gab die Lebensgefährtin an, dass Frau S. weder ein Fax, noch ein Telefon besessen habe. Der Geschäftsführer wies darauf hin, dass sie in einem staatlichen Unternehmen beschäftigt war (Einwand von der Lebensgefährtin, das sei ja früher gewesen) und man daher nicht so ohne weiteres mit ihr Geschäfte machen konnte. Der Amtsbeauftragte fragte, wie es der Fa. H in O. , BRD möglich gewesen sei, mit Frau S. in Kontakt zu treten. Der Geschäftsführer gab an, ein Angestellter der Fa. H sei nach Polen gefahren, um Geschäfte anzubahnen. Der Amtsbeauftragte stellte die Frage, ob sich Frau S. mittels Personalausweis oder Reisepass ausgewiesen habe. Die Lebensgefährtin gab an, dass sie zwar am Flughafen einen Reisepass von Frau S. gesehen habe, ihr oder dem Geschäftsführer gegenüber habe sie sich nie ausgewiesen und zwar deshalb nicht, weil Frau S. durch einen namentlich genannten Funktionär der Fa. H vorgestellt worden sei, später sei sie aber nur mehr allein gekommen. Der Amtsbeauftragte wies darauf hin, dass es für ihn verwunderlich erscheine, mit jemandem Kontakte abzuschließen, den man weder telefonisch noch per Fax erreichen könne. Die Lebensgefährtin gab dazu an, dass es auf Grund ihrer vorherigen Tätigkeit in einem staatlichen Unternehmen nicht möglich gewesen sei, sie direkt zu kontaktieren. Eine (von der Lebensgefährtin) näher genannte Vermittlerin für frühere Stahlgeschäfte habe auch nie kontaktiert werden dürfen (Geheimdienst). Der Amtsbeauftragte wollte wissen, wie die Verkaufspreisoffenlegung erfolgt sei. Der Geschäftsführer führte aus, sich diesbezüglich nicht mehr erinnern zu können. Ein im Zuge des Berufungsverfahrens über das Bundesministerium für Finanzen gestelltes Ersuchen des UFS an die Republik Polen um Amtshilfe auf Basis des EU-Amtshilfegesetzes blieb trotz Urgenzen bis dato unbeantwortet. In der am 4. Juli 2007 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde - nach Darlegung des Sachverhaltes durch den Referenten - ergänzend ausgeführt, dass Frau S. kein Phantom sei, sondern tatsächlich existiere. Über Befragen der Vorsitzenden gab der steuerliche Vertreter an, dass im Jahr 1996 die Fa. H in Deutschland der Hauptabnehmer der Bw. gewesen sei. Die Vertreterin des Finanzamtes verwies auf die Stellungnahme des Finanzamtes und beantragte die Abweisung der Berufung. Seitens des Finanzamtes werde nicht bezweifelt, dass Frau S. existent sei, zumal ihr das Schriftstück des Unabhängigen Finanzsenates tatsächlich zugekommen ist. Es werde jedoch bezweifelt, dass tatsächlich Provisionszahlungen an Frau S. geflossen seien. Über die Berufung wurde erwogen: 1. Wiederaufnahme des Verfahrens gem. § 303 Abs. 4 BAO Die Berufung enthält ein weitwendiges Vorbringen sowohl zur Rechtsstaatlichkeit des Verfahrensinstrumentes der amtswegigen Wiederaufnahme des Verfahrens als auch gegen die konkrete Wiederaufnahme im gegenständlichen Berufungsverfahren. Insbesondere unterstellt die Bw. dem Verfahrensinstrument der Wiederaufnahme des Verfahrens eine "nationalsozialistische Prägung", weshalb diese Bestimmung verfassungswidrig sei. Zum Vorwurf der Verfassungswidrigkeit ist die Bw. auf das dem steuerlichen Vertreter bekannte (über eine Beschwerde des Vertreters in eigener Sache ergangene) Erkenntnis des VwGH vom 14.12.2005, 2001/13/0281 zu verweisen. Im Übrigen war aber auf das Berufungsvorbringen hinsichtlich Wiederaufnahme schon deshalb nicht einzugehen, weil der Bescheid über die Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich Körperschaftsteuer für 1996 im Zeitpunkt der Einbringung der Berufung vom 30.11.2000 bereits rechtskräftig war: Im Zuge der beantragen Erstreckung der Frist zur Einbringung einer Berufung (siehe Eingaben vom 16.08.2000 und 29.09.2000) gegen die auf Grund der Feststellungen der Betriebsprüfung erlassenen Bescheide vom 17.07.2000 wurde die Verlängerung der Berufungsfrist nur für Körperschaftsteuer 1994-1996, Umsatzsteuer für 1996 und Körperschaftsteuervorauszahlungen für 2000 beantragt und mit Bescheid vom 09.10.2000 auch nur hinsichtlich dieser Abgaben gewährt. In der Berufung vom 30.11.2000 selbst ist die Wiederaufnahme des Verfahrens im Rubrum nicht angeführt. Die Ansuchen um Verlängerung der Berufungsfrist als auch der diese Fristerstreckung bewilligende Bescheid des Finanzamtes beziehen sich somit eindeutig lediglich auf die im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Körperschaftsteuerbescheide 1994-1996 sowie den Umsatzsteuerbescheid 1996. Daher hat die Bw. die Berufung (Poststempel: 30.11.2000) gegen die Bescheide über die Verfügung der Wiederaufnahme (vom 17.07.2000) nach Ablauf der Berufungsfrist erhoben. Die Berufung war deshalb als verspätet eingebracht zurück zu weisen. 2. Schätzungsberechtigung Auf Seite 6, der Berufung, vorletzter Absatz, vermisst die Bw. die Darlegung der Schätzungsmethode, "sodass die vorgenommene Schätzung sich einer nachprüfenden Kontrolle entzieht." Diesbezüglich ist festzustellen, dass im vorliegenden Berufungsfall keine Schätzung vorgenommen wurde, weshalb sich die Darstellung einer Schätzungsmethode erübrigte. 3. Provision an M.S. Strittig sind die für 1996 nicht als Betriebsausgaben anerkannten Zahlungen an eine polnische Vermittlerin bzw. Handelsagentin. Gem. § 4 Abs. 4 EStG 1988 sind Betriebsausgaben die Aufwendungen oder Ausgaben, die durch den Betrieb veranlasst sind. Betriebsausgaben liegen dann vor, wenn die Aufwendungen mit dem Betrieb in Zusammenhang stehen. Die Betriebsausgaben sind dem Grunde und der Höhe nach nachzuweisen, oder, wenn dies nicht zumutbar ist, wenigstens glaubhaft zu machen. Die Nachweispflicht für die Betriebsausgaben ergibt sich aus den allgemeinen Verfahrensvorschriften (§ 138 BAO). Danach hat der Stpfl die Richtigkeit seiner Ausgaben zu beweisen (vgl. VwGH 26.9.1990, 86/13/0097, zur erhöhten Mitwirkungspflicht bei Auslandsbeziehungen; siehe auch VwGH 17.9.1997, 93/13/0059); kann ein Beweis nach den Umständen des Einzelfalls nicht zugemutet werden, so genügt die Glaubhaftmachung (Doralt, Kommentar zum EStG, 10. Lieferung, Tz 269 zu § 4 und die darin angeführte Judikatur). Gemäß § 115 Abs 1 BAO besteht für Abgabenbehörden eine amtswegige Ermittlungsverpflichtung. Dem steht die Offenlegungs- und Wahrheitspflicht für den Abgabepflichtigen im Hinblick auf § 119 BAO und die Notwendigkeit, die dargelegten Umstände zu beweisen bzw glaubhaft zu machen (§ 138 BAO), gegenüber. Grundsätzlich lastet die Verpflichtung zur Erforschung der materiellen Wahrheit in erster Linie auf der Behörde, wobei alle Umstände zu erforschen sind, also auch jene, die für den Abgabepflichtigen sprechen. Diese Verpflichtung findet jedoch dort ihre Grenzen, wo der Behörde weitere Nachforschungen nicht mehr zugemutet werden können. Wenn daher von einem Abgabepflichtigen Sachverhalte vorgebracht werden, die ihre Wurzeln im Ausland haben, wo Ermittlungen durch die inländischen Behörden nicht erfolgen können und dürfen, so tritt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die in der BAO grundsätzlich festgelegte amtswegige Ermittlungspflicht insoweit in den Hintergrund und erhöht sich im gleichen Ausmaß die Mitwirkungspflicht des Abgabenpflichtigen (siehe Ritz³, BAO-Kommentar, Tzlen. 10 bis 13. zu § 115 sowie die dort zitierte Judikatur des VwGH). Fest steht, dass dem Finanzamt die Möglichkeit, Nachforschungen über die angebliche Provisionsempfängerin in Polen anzustellen, mangels eines entsprechenden Rechtshilfeabkommens wie beispielsweise mit der Bundesrepublik Deutschland, verwehrt waren. Aber auch nach dem Beitritt Polens zur Europäischen Gemeinschaft mit 1. Mai 2004 erwies es sich auf Grund der im konkreten Fall unterlassenen und lt. Auskunft des Bundesministeriums auch nicht erzwingbaren Mitwirkung Polens im Rahmen der seit dem Beitritt auch für Polen verbindlichen Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft über die Amtshilfe im Bereich der direkten Steuern als unmöglich, die Angaben der Bw. zu überprüfen bzw. nähere Auskünfte über die angebliche Provisionsempfängerin in Erfahrung zu bringen. Auf das - von der Betriebsprüfung - nicht genützte - Anbot hin, die Provisionsempfängerin als Zeugin zwecks Beseitigung der Bedenken der Betriebsprüfung gegen die Provisionen einzuvernehmen, wurde die Bw. vom UFS zur Stelligmachung der Zeugin in Österreich (beim UFS, Außenstelle Wien) aufgefordert. Daraufhin teilte die Bw. dem UFS mit, dass die Zeugin aus nicht näher genannten Gesundheitsgründen nicht nach Österreich kommen könne, sodass eine persönliche Befragung bzw. Einvernahme der M.S. letzlich aus Gründen, die nicht von der Abgabebbehörde zu vertreten sind, nicht möglich war. Die Bw. gab über Aufforderung die aktuelle Adresse der Zeugin zwecks schriftlicher Zeugeneinvernahme bekannt. Wie im Sachverhalt dargelegt, wurde versucht, die Zeugin schriftlich einzuvernehmen. Anstelle der Beantwortung der an sie gestellten Fragen teilte die Zeugin in eher holprigem Englisch mit, die an sie gerichteten Fragen nicht zu verstehen und sich nicht mehr erinnern könne. Einen polnischen Steuerbescheid für 1996 legte sie ebenfalls nicht bei. Eine Stellungnahme der Bw. zu der ihr vorgehaltenen, ins Deutsche übersetzten Antwort der Zeugin unterblieb. Ein Vergleich der von der Bw. zur Verfügung gestellten Schriftstücke der angeblichen Provisionsempfängerin mit dem vorliegenden, der Bw. vorgehaltenen Antwortschreiben führte zu folgenden Feststellungen: 1. Während vor allem das immer wieder zitierte Schreiben der Provisionsempfängerin vom 12.02.1996 über die Provisionsvereinbarungen mit der Bw. in fehlerfreiem Deutsch verfasst wurde, ist das Antwortschreiben an den UFS nicht einmal in Deutsch sondern in schlechtem Englisch abgefasst. Darüber hinaus weist die Provisionsempfängerin im Schreiben darauf hin, dass sie die (in Deutsch) an sie gerichteten Fragen nicht verstanden habe (und sich im Übrigen auch nicht mehr erinnern könne). Auch den von ihr verlangten polnischen Einkommensteuerbescheid, aus dem Schlüsse auf den Erhalt (oder Nichterhalt) der Provisionen gezogen hätten werden können, legte die Provisionsempfängerin nicht vor. Angesichts der Tatsache, dass sie doch seinerzeit Geschäfte zwischen einem italienischen und einem deutschen Unternehmen im Bereich von vielen Millionen öS vermittelt haben will, lassen diese Feststellungen den Zweifel der Betriebsprüfung am Tätigwerden der Provisionsempfängerin als Vermittlerin als berechtigt erscheinen. Die Behauptung, "sich nicht erinnern zu können", ist - insbesondere vor dem Hintergrund, dass M.S. eine angebliche Provision iHv rund 1,200.000,-- öS zugeflossen sein soll - jedenfalls nicht geeignet, die diesbezüglichen Behauptung des Geschäftsführers zu verifizieren. Auch der Umstand, dass die Beantwortung des Fragenvorhaltes in englischer Sprache erfolgte, wirft einerseits angesichts des in fehlerfreiem Deutsch abgefassten Schreibens der Provisionsempfängerin vom 12.02.1996 und andererseits im Hinblick darauf, dass die Lebensgefährtin des Geschäftsführers anlässlich des Erörterungsgespräches angegeben hat, Frau S. habe sich in gutem Deutsch verständigen können, letztlich mehr Fragen auf anstatt zur Aufklärung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen. 2. Ein Vergleich der Unterschriften auf den Rechnungen und dem Schreiben der Provisionsempfängerin vom 12.02.1996 und den im Arbeitsbogen aufliegenden Rechnungen der Provisionsempfängerin (vom 11.04., 07.05., 04.06. und 09.08.1996; Arbeitsbogen Bl. 74, 79, 82, 84 und 87), mit der im Antwortschreiben an den UFS lässt klar erkennen, dass diese Schriftstücke nicht von der selben Person unterzeichnet worden sein können, da sie jeweils ein völlig anderes Schriftbild aufweisen. 3. Bei Bedachtnahme auf das (angebliche) Schreiben der Provisionsempfängerin vom 12.02.1996, wonach der Bw. nur 2% vom Rohgewinn vereinbarungsgemäß geblieben und der Rest als Provision an die Vermittlerin zu bezahlen gewesen wären, wird klar, dass eine solche Bedingung, die das gesamte wirtschaftliche Risiko auf den Geschäftspartner abwälzt, den gesamten Rohgewinn - bis auf eine Spanne von 2% - aber dem Vermittler zuweist, im Wirtschaftleben üblicherweise nicht vorkommt. Wie dem Berufungsvorbringen der Bw. entnommen werden kann, ist es aber anscheinend nicht zu dieser Provisionsberechnung gekommen, da vorgebracht wurde, dass bestimmte, nicht näher genannte Aufwendungen der Vermittlerin als Provision zu bezahlen gewesen seien. Ebenso ist die Barausbezahlung von Beträgen in Höhe von 50.000,00 DM (per 11.04.1996) bzw. 36.105,00 DM (per 09.08.1996) keineswegs allgemeiner Wirtschaftsbrauch. Vielmehr werden Beträge in solchen Dimensionen im normalen Wirtschaftleben nur per Überweisung und nicht in bar geleistet. Abgesehen davon wurde eine Empfangsbestätigung der M.S. trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht vorgelegt, so dass schließlich ein Nachweis darüber, wem die genannten Beträge tatsächlich zugeflossen sind, nicht erbracht wurde. Mangels entsprechender Mitwirkung der Zeugin ungeklärt bleiben musste letztlich auch der Umstand, dass ein Teil der Provisonen auf Konten Dritter bei italienischen Banken gezahlt worden sein soll, ohne dass dafür eine plausible Erklärung seitens der Bw. angeführt wurde. Der erstmals im Zug des Erörterungsgespräches gebotene Hinweis, es habe sich um Subprovisionäre von M.S. gehandelt, erscheint einerseits angesichts der nicht unbeträchtlichen Summe dieser Beträge (insgesamt wurde nahezu die Hälfte der vereinbarten Provision auf ausländische Konten transferiert) als unglaubwürdig und lässt sich andererseits zufolge der Nichtmitwirkung der angeblichen Vermittlerin - aus welchen Gründen auch immer - nicht überprüfen, zumal nur Kontonummern und (Teile) des Namens bzw. der Firma aus den Überweisungen aber keine Adresse oder sonstige Merkmale bekannt sind. Mangels Mitwirkung der polnischen Finanzbehörden blieb auch der Versuch, Klarheit über die behauptete Tätigkeit der Provisionsempfängerin im Wege eines Amtshilfeersuchens zu schaffen, erfolglos. Im Zuge der Prüfung wurde ersucht, die verschiedenen Provisionsbeträge, die insgesamt mehr als 11% der vermittelten Umsätze ausmachen, in Zusammenhang mit den jeweiligen Leistungen zu bringen. Eine entsprechende Aufstellung wurde der Prüferin zwar im Fax vom 07.07.2000 versprochen aber nicht ausgefolgt. Statt dessen wurden der Prüferin zwei Stellungnahmen des Geschäftsführers der Bw., die er dem steuerlichen Vertreter übermittelte, zur Verfügung gestellt. Darin legte er seine Überlegungen, weshalb er die Provisionsbedingungen der M.S. akzeptiert hatte, dar. Eine Zuordnung der einzelnen Zahlungen zu den entsprechenden Vermittlungsleistungen erfolgte darin nicht. Aus den Anbotsschreiben, Zahlungsaufforderungen und Rechnungen der Provisionsempfängerin ergibt sich in keinem Fall die Möglichkeit einer konkreten Zuordnung der Leistungen zu den verlangten und bezahlten Provisionen. Die Provisionszahlungen erfolgten teils bar, teils auf Konten in Italienund der Schweiz, die außerdem auf fremde Dritte lauten. Im übrigen erscheint auch die Höhe der geltend gemachten Provision, die ein Mehrfaches des erklärten Gewinnes des Jahres 1996 ausmacht, als nicht geeignet, die Zahlung derselben als glaubwürdig erscheinen zu lassen. Aber auch bei Betrachtung des im Zuge des Erörterungstermines vom Geschäftsführer und seiner Lebensgefährtin dargelegten Sachverhaltes wird klar, dass die gewählte Vorgangsweise im normalen Wirtschaftleben nicht anzutreffen ist. Nach dem Vorbringen im Erörterungsgespräch wandte sich der Geschäftsführer der Bw. an den künftigen Kunden, die Fa. H in O. , Deutschland. Diese habe ihn wiederum an M.S. verwiesen, die Kontakte zu Lieferanten habe. Ein Funktionär der Fa. H , Hr. Peter Y, habe M.S. mit dem Bw. zusammengebracht. In der Folge habe die Bw. mit dem Bw. (im Schreiben vom 12.02.1996) vereinbart, den bzw. die Lieferanten zu nennen und habe sich die Bw. verpflichten müssen, aus diesen Geschäften im Ergebnis den 2% übersteigenden Rohgewinn als Provision an M.S. abzuliefern (wozu es aber dann aber wiederum nicht gekommen ist). Zum einen kam es nach den unwidersprochenen Feststellungen der Betriebsprüfung nicht zu der solcherart vereinbarten Abrechnung und gab der Geschäftsführer an, sich an die Art der Abrechnung mit S. nicht mehr erinnern zu können, zum anderen wird jedem Unbeteiligten klar, dass die Zwischenschaltung des Bw. sowie der angeblichen Provisionsempfängerin - von Steuerersparnisgründen abgesehen - überhaupt keinen Sinn macht. Warum sollte sich ein deutsches Unternehmen eines österreichischen Zwischenhändlers bedienen und ihm auch noch die Vermittlerin nennen, statt im eigenen Namen die Geschäfte mit dem italienischen Lieferanten direkt abzuschließen. Aber selbst wenn diese Geschäfte der Vemittlung eines Handelsagenten bedurft hätten, erscheint die Einschaltung der Bw. als Zwischenhändler vom Blickwinkel des deutschen Abnehmers als aus betriebswirtschaftlicher Sicht völlig verfehlte Vorgangsweise: Aus welchem vernünftigen Grund sollte das deutsche Unternehmen, das für den Zweck der Kontaktaufnahme mit S. angeblich einen Angestellten nach Polen schicken musste, die Bw. als Zwischenhändlerin einschalten und nicht vielmehr selbst mit S. Geschäfte - ohne Einschaltung der Bw. und der durch diese Zwischenschaltung verursachten Mehrkosten - abschließen? Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Auf Grund der beschränkten Ermittlungsmöglichkeiten der Abgabenbehörden im Ausland kommt im gegenständlichen Fall der Mitwirkung des Abgabepflichtigen erhöhte Bedeutung zu. In diesem Zusammenhang ist ihm zuzumuten, dass er schon bei der Aufnahme der Geschäftsbeziehung mit einem ausländischen Geschäftspartner - ganz besonders im Zusammenhang mit Provisionszahlungen an diesen - in Anlehnung an § 166 BAO mögliche Beweismittel sammelt und für eine umfangreiche Dokumentation sorgt. Tatsache ist, dass der Nachweis, dass M.S. die behaupteten Provisionszahlungen tatsächlich zugeflossen sind, von der Bw. nicht erbracht wurde. Tatsache ist weiters, dass die behauptete Empfängerin M.S. den Erhalt dieser Beträge nicht bestätigt hat, sondern vielmehr behauptet, sich nicht erinnern zu können. Ob die Frau S. angeblich zugeflossenen Beträge steuerlich erfasst wurden (was gegebenenfalls ein Indiz für den tatsächlichen Zufluss gewesen wäre), konnte nicht eruiert werden. Schließlich ist festzuhalten, dass auf Grund oben stehender Ausführungen die Zweifel an der behaupteten Sachverhaltsdarstellung nicht ausgeräumt werden konnten. Gem. § 167 Abs 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Auf Grund der getroffenen Feststellungen geht der Berufungssenat 1 in freier Beweiswürdigung davon aus, dass es der Bw. nicht gelungen ist, die Richtigkeit ihrer Angaben zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen, sodass die strittigen Provisionen nicht als Betriebsausgaben anzuerkennen waren. Die Berufung war daher als unbegründet abzuweisen. Wien, am 7. August 2007