UFSW RV/1820-W/04

mit den von der Bw. bezahlten Rechnungsbeträgen nicht überein. Einerseits wurden mehr als 3 % abgezogen (was der Bestätigung zu entnehmen wäre), andererseits müssten wesentlich geringere Beträge weitergeleitet worden sein, wenn Herr B tatsächlich die Arbeiter und das Material bezahlt hat, weil bei derartigen Aufträgen diese Zahlungen einen großen Teil der Anzahlungen bzw. Abschlusszahlungen aufbrauchen, wofür auch spricht, dass Anzahlungen mit diesem Argument gefordert wurden. Auch die äußere Form der Rechnungen und der Bestätigungen lässt den Schluss zu, dass nur Blanko-Unterschriften und Stempelabdrucke auf denselben angebracht wurden. Auf sämtlichen Rechnungen und Bestätigungen finden sich Stempel und Unterschrift rechts unten, egal, wie die Schreiben im übrigen gestaltet sind. In mehreren Fällen liegen lediglich Kopien von Rechnungen vor, sodass auch die Anfertigung von Kopien unterschriebener Blätter möglich war. Der auf den Rechnungen angeführten Firma der BauGmbH fehlt zum einen der Zusatz "in Liquidation", zum anderen wird die Adresse mit Adresse2kurz angegeben, während der Firmenstempel als Adresse Adresse2x anführt. Wären die Rechnungen tatsächlich von Herrn faktGFN geschrieben worden, hätte dieser Umstand ihm auffallen müssen. Die Rechnungen enthalten darüber hinaus zwar ein Ausstellungsdatum, nicht jedoch eine Angabe des Zeitraumes, in dem die Leistung erbracht wurde. Eine Führung der Geschäfte durch Herrn faktGF ist weder bei der tatsächlichen Auftragserteilung noch bei deren Erfüllung feststellbar. Während Herr B erklärt, die Rechnungen von Herrn faktGFN erhalten zu haben, ist der Kontakt zur Bw. ausschließlich mit Herrn B hergestellt worden. Im Laufe einer sich über zwei Kalenderjahre erstreckenden Tätigkeit für ein Unternehmen ist es unwahrscheinlich, dass Kontakte ausschließlich mit Herrn B erfolgt sind, obwohl Herr faktGFN von diesem als "Chef der BauGmbH " bezeichnet wurde. Dem Vorbringen der Bw. ist nicht einmal zu entnehmen, dass Herr B jemals auf eine notwendige Rücksprache mit Herrn faktGFN hingewiesen hätte. Laut Herrn B soll Herr faktGFN Baustellenkontrollen durchgeführt haben. Kontrollen der geleisteten Arbeiten werden aber vom Auftraggeber durchgeführt und könnten damit nur Kontrollen der Arbeiter gemeint sein. Diesfalls ist jedoch nach außen nur Herr B in Erscheinung getreten, zumal ein Zusammentreffen des Herr VerwStift mit Herrn faktGFN nicht behauptet wurde. Die Aufträge wurden von Herrn B angenommen, und Beanstandungen von den Arbeitern erledigt, die Herr B gegenüber der Bw. als seine Arbeiter bezeichnet hat. Wenn die Bw. behauptet, die Geschäfte der BauGmbHkurz wären vom Büro des Herrn faktGFN aus geführt worden, so ist dem zum einen entgegen zu halten, dass Herr faktGFN selbst nie von einem Büro an der Adresse Adresse2x gesprochen hat, sondern erklärt hat, er habe in der Straße lediglich seine Wohnung. Herr B hat erklärt, er wisse nicht, wo die Aushilfen ihre Arbeit erledigt hätten. Das Vorhandensein eines Büros in der Straße, von dem aus die gegenständlichen Geschäfte geleitet worden wären, ist also nicht erwiesen. Dass selbst bei einem Besuch des Büros in der Stra_ße durch Herrn VerwStift dieses als solches nach außen erkennbar gewesen wäre und keine Zweifel in Bezug auf das Bestehen einer "ordnungsgemäßen" Gesellschaft aufgekommen wären, ist insofern zweifelhaft, als die Adresse auch von Herrn faktGFN nicht regelmäßig benutzt wurde, weshalb von außen wahrscheinlich ein überfüllter Postkasten sichtbar gewesen wäre, wie dies bei einer dort durchgeführten Betriebsprüfung tatsächlich der Fall war. Ein Firmen- oder Namensschild mit einem Hinweis auf die BauGmbH war an der Tür nicht angebracht. Eine Abfrage beim Firmenbuch über den Status der Gesellschaft, hätte ergeben, dass sich diese in Liquidation befunden hat. Bei den von der Bw. an Herrn B erteilen Aufträgen handelte es sich keineswegs um die Fertigstellung oder "Abarbeitung" bestehender Aufträge, sondern vielmehr um eine werbende Tätigkeit. Dieser Umstand hätte bereits zu Zweifeln an der steuerlich ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung führen können. In rechtlicher Hinsicht ist der vorliegende Sachverhalt wie folgt zu beurteilen: Gemäß § 21 Abs. 1 BAO ist für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Gemäß § 22 Abs. 1 BAO kann durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes die Abgabepflicht nicht umgangen oder gemindert werden. Gemäß § 22 Abs. 2 BAO sind die Abgaben, wenn ein Missbrauch vorliegt (Abs. 1), so zu erheben, wie sie bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu erheben wären. Gemäß § 23 Abs. 1 BAO sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Erhebung von Abgaben ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Abgabenerhebung maßgebend. Gemäß § 23 Abs. 2 BAO wird die Erhebung einer Abgaben nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Verhalten (ein Handeln oder ein Unterlassen), das den abgabepflichtigen Tatbestand erfüllt oder einen Teil des abgabepflichtigen Tatbestandes bildet, gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt. Gemäß § 2 Abs. 1 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Gemäß § 2 Abs. 2 lit. 1 UStG wird die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nicht selbständig ausgeübt, soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen derart eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind. Gemäß § 12 Abs. 1 lit. 1 UStG kann der Unternehmer die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen: Die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn eine Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist. Gemäß § 11 Abs. 1 ist der Unternehmer, wenn er steuerpflichtige Lieferungen oder steuerpflichtige sonstige Leistungen ausführt, berechtigt und, soweit er die Umsätze an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausführt, auf Verlangen des anderen verpflichtet, Rechnungen auszustellen, in denen die Steuer gesondert ausgewiesen ist. Diese Rechnungen müssen - soweit in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist - die folgenden Angaben enthalten: 1. Den Namen und die Anschrift des liefernden oder leistenden Unternehmers; 2. den Namen und die Anschrift des Abnehmers der Lieferung oder des Empfängers der sonstigen Leistung; 3. die Menge und die handelsübliche Bezeichnung der gelieferten Gegenstände oder die Art und den Umfang der sonstigen Leistung; 4. den Tag der Lieferung oder der sonstigen Leistung oder den Zeitraum, über den sich die sonstige Leistung erstreckt. Bei Lieferungen oder sonstigen Leistungen, die abschnittsweise abgerechnet werden (zB Lebensmittellieferungen), genügt die Angabe des Abrechnungszeitraumes, soweit dieser einen Kalendermonat nicht übersteigt; 5. das Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 4) und 6. den auf das Entgelt (Z 5) entfallenden Steuerbetrag. Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgeltes für eine noch nicht ausgeführte steuerpflichtige Lieferung oder sonstige Leistung, so gelten die ersten beiden Sätze sinngemäß. Wird eine Endrechnung erteilt, so sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die aus sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne des zweiten Satzes ausgestellt worden sind. Gemäß § 11 Abs. 2 leg. cit. gilt als Rechnung im Sinne des Abs. 1 jede Urkunde, mit der ein Unternehmer über eine Lieferung oder sonstige Leistung abrechnet, gleichgültig, wie diese Urkunde im Geschäftsverkehr bezeichnet wird. Hierunter fallen Quittungen, Abrechnungen, Gegenrechnungen und Frachtbriefe. Die nach Abs. 1 erforderlichen Angaben können auch in anderen Belegen enthalten sein, auf die in der Rechnung hingewiesen wird. Stellt der Unternehmer für steuerpflichtige Lieferungen oder steuerpflichtige sonstige Leistungen eine Rechnung aus, so hat er eine Durchschrift oder Abschrift anzufertigen und sieben Jahre aufzubewahren; das gleiche gilt sinngemäß für Belege, auf die in einer Rechnung hingewiesen wird. Auf die Durchschriften oder Abschriften ist § 132 Abs. 2 der Bundesabgabenordnung anwendbar. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass A_B im gegenständlichen Fall unternehmerisch tätig geworden ist. Kontakte zur Bw. haben bereits vor seiner Anmeldung bei der BauGmbH bestanden. Er hat sich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum des Namens der BauGmbH bedient, wobei es gleichgültig ist, ob dies aus gewerberechtlichen Gründen erfolgt ist, weil er nicht über die erforderliche Gewerbeberechtigung verfügt hat, oder um sich einer allfälligen Haftung zu entziehen. Die BauGmbH war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine vermögenslose Gesellschaft. Auch hinsichtlich des faktischen Geschäftsführers, faktGF ist davon auszugehen, dass dieser nicht über ausreichende Mittel verfügt hat, war er doch bereits 1995 nicht einmal mehr in der Lage, seine Miete zu bezahlen. Die Ausstellung von Scheinrechnungen bzw. Gefälligkeitsbestätigungen durch insolvente Unternehmen, deren Geschäftsführer sich damit eine Einnahmequelle verschaffen, ist schon öfters festgestellt worden, so wie es in der Vergangenheit auch vorgekommen ist, dass einem gewerberechtlichen Geschäftsführer ein Betrag lediglich dafür bezahlt wurde, dass dieser seine Gewerbeberechtigung zur Verfügung stellt, was den Gesetzgeber zu einer Änderung der diesbezüglichen Bestimmungen bewogen hat. Der Unabhängige Finanzsenat geht daher davon aus, dass die gegenständlichen Rechnungen weder den Namen noch die Anschrift des liefernden oder leistenden Unternehmers enthalten und dass die auf den Rechnungen angeführte Firma mit der gegenständlichen Anschrift lediglich vorgeschoben wurde. Selbst wenn die Leistungen jedoch der BauGmbH zuzurechnen wären, würden dennoch keine den Vorschriften des Umsatzsteuergesetzes entsprechenden Rechnungen vorliegen. In einigen Fällen wurden überhaupt keine Rechnungen vorgelegt (so im Falle von Anzahlungen, für welche der Vorsteuerabzug begehrt wurde, was jedoch gemäß den gesetzlichen Bestimmungen erforderlich gewesen wäre). In einigen Fällen wurde eine Adresse auf der Rechnung angeführt, an der nachweislich nie eine Geschäftstätigkeit der BauGmbH entfaltet wurde. Außerdem enthalten die gegenständlichen Rechnungen weder einen Tag der Lieferung oder der sonstigen Leistung oder einen Zeitraum, über den sich die sonstige Leistung erstreckt. Die Datierung der Rechnung ist hiefür nicht ausreichend, zumal aus den gemäß dem Leistungsfortschritt erbrachten Anzahlungen ersichtlich ist, dass sich die meisten Leistungen über mehrere Monate erstreckt haben. Eine derartige Angabe ist jedoch erforderlich. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26. April 2006, Zl. 2004/14/0076 unter Hinweis auf die Vorjudikatur ausgeführt, dass eine Urkunde, die nicht die in § 11 UStG 1994 geforderten Angaben enthält, nicht als Rechnung im Sinne dieser Gesetzesstelle anzusehen ist. Auf eine solche Urkunde kann der Vorsteuerabzug nicht gestützt werden. Gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen unter den Voraussetzungen des Abs. 1 lit. a und c und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen und Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Im Zuge der Betriebsprüfung sind Tatsachen neu hervorgekommen, die im Verfahren nicht bekannt waren, nämlich die Durchführung der gegenständlichen Aufträge durch Herrn B namens der BauGmbH sowie der Umstand, dass diese Aufträge zu einem Zeitpunkt durchgeführt wurden, als es hinsichtlich der BauGmbH bereits zu einer Konkursabweisung mangels Vermögen gekommen war. Die Kenntnis dieser Umstände in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens hätte einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt, weshalb die Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich der Umsatzsteuer 1997 und 1998 zu Recht erfolgt ist. Die Berufung gegen die Bescheide betreffend Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich der Umsatzsteuer 1997 und 1998 war daher abzuweisen. Da die gegenständlichen Rechnungen - wie oben dargelegt - nicht den Bestimmungen des Umsatzsteuergesetzes entsprechen, steht ein Vorsteuerabzug hinsichtlich der laut Rechnungen entrichteten Mehrwertsteuer nicht zu. Der gute Glaube kann fehlende Rechnungsmerkmale nicht ersetzen. Der Bw. ist jedoch diesbezüglich auch entgegen zu halten, dass ein Vertrauen auf die Geschäftsausübung von der angegebenen Adresse aus ohne Kontrolle der tatsächlichen Verhältnisse insofern nicht gerechtfertigt war, als die Adresse nicht der im Firmenbuch eingetragenen (im übrigen falschen) Adresse entsprochen hat, Herr B weder Geschäftsführer noch Prokurist der Gesellschaft war und überdies ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft bereits vor Erbringung der gegenständlichen Leistungen mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden war. Bereits ein Blick ins Firmenbuch hätte die Bw. daher von der Notwendigkeit einer Überprüfung überzeugen müssen. Der Auffassung, ein Unternehmer dürfe sich im guten Glauben darauf verlassen, dass ein Unternehmen, welches Rechnungen ausstelle, an der angegebenen Adresse etabliert sei, ohne dass dem Abgabepflichtigen eine Obliegenheit dahingehend auferlegt werden dürfe, die Richtigkeit solcher Angaben zu kontrollieren, hat auch der Verwaltungsgerichtshof eine klare Absage erteilt (siehe zB VwGH vom 1.6.2006, 2004/15/0069). Entgegen der Meinung der Bw. ist es nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates nicht üblich, dass dieselben Mitarbeiter hintereinander für verschiedene Unternehmen tätig werden. Auch dabei kann es sich um ein Indiz dafür handeln, dass unseriöse Unternehmen tätig sind. Ein häufiger Wechsel des "Deckmantels" unter dem ein Unternehmer tätig ist, lässt darauf schließen, dass es sich um einen Unternehmer handeln könnte, der eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung bewusst in den Konkurs schickt, um dann unter neuem Namen weiter zu arbeiten und weitere Gläubiger - unter anderem den Abgabengläubiger hinsichtlich der nicht entrichteten Umsatzsteuerschuld - zu schädigen. Derartige Fälle sind gerade im Baugewerbe keine Seltenheit. Wer unter solchen Bedingungen ohne Überprüfung Aufträge vergibt, weil die Leistungen günstig angeboten werden, nimmt damit in Kauf, dass der Abgabengläubiger geschädigt wird und trägt daher auch das Risiko, dass die entsprechende Geltendmachung der auf die ausgestellten Rechnungen entfallenden Vorsteuerbeträge nicht anerkannt wird. Die Berufung gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer 1997 und 1998 war daher abzuweisen. Im Hinblick auf die Nichtabzugsfähigkeit der Mehrwertsteuer ist der Bw. ein zusätzlicher Aufwand erwachsen. Dieser war gemäß ihrem Antrag von der Mietzinsrücklage in Abzug zu bringen. Das Finanzamt hat keine Einwendungen erhoben. Den Berufungen gegen die Bescheide betreffend Körperschaftsteuer 1997 bis 1999 konnte daher Folge gegeben werden. Es war spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 3 Berechnungsblätter Wien, am 13. Juli 2007