UFSW RV/4594-W/02

Fraglich ist lediglich, ob eine auf Vorteilszuwendung gerichtete Willensentscheidung durch die Gesellschaft vorlag. Dafür bedarf es des Wissens und Wollens der Körperschaft (bzw ihrer maßgeblichen Organe) um eine bestimmte Vorteilszuwendung (VwGH 23. 11. 1977, 410, 618/77). Daher ist ein entsprechenden Verhaltens der Organes erforderlich (VwGH 31. 3. 2000, 95/1570056; Rz 790 KStR 2001), welches allerdings auch schlüssig gesetzt werden kann (VwGH 3. 8. 2000, 96/15/0169). Dulden und Unterlassen des Organes kann einem aktiven Tun nur dann gleichgesetzt werden, wenn wirksame Gegenmaßnahmen - wie eben die effektive Möglichkeit gegen einen z.B. stehlenden Gesellschafter vorgehen zu können - auch wirklich zu Gebote gestanden wären (VwGH 24. 9. 1996, 94/13/0129). Nach der Rechtssprechung reicht es aus, wenn objektive Gesichtspunkte vorliegen, die auf die subjektive Vorteilsgewährungsabsicht schließen lassen (VwGH 14. 9. 1979, 1264/78). Bauer/Quantschnigg/Schellmann/Werilly gehen sogar noch weiter und stellen in Frage, ob die subjektive Komponente überhaupt eine eigene Kategorie der Voraussetzungen einer verdeckten Gewinnausschüttung darstellt, da hinter dieser Komponente das Veranlassungsprinzip steckt. Auffallend ist in diesem Zusammenhang, dass nicht schon im Zeitpunkt der Ehescheidung der beiden Gesellschafter eine Regelung über das Ausscheiden des Gesellschafters JK aus der im gemeinsamen Eigentum stehenden Bw getroffen wurde. Wenn die Geschäftsführerin der Bw anführt, dass Herr JK dem Ausscheiden aus der Gesellschaft bis 1996 nicht zugestimmt habe ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass Herr JK seinen Stammanteil von 250.000.- nur zur Hälfte einbezahlt hatte. Er hätte daher aufgefordert werden können seinen restlichen Stammanteil unter Setzung einer Nachfrist einzubezahlen. Bei Nichtentrichtung, welche nach Angabe der Geschäftsführerin SK zu erwarten war, hätte der säumige Gesellschafter aus der GmbH ausgeschlossen werden können. Durch den Ausschluss des Gesellschafters aus der Gesellschaft wäre auch die Zeichnungsberechtigung auf dem Gesellschaftskonto einseitig löschbar gewesen und somit weitere Abhebungen vom Gesellschaftskonto verhinderbar gewesen. Überdies sind die Angaben der Bw in diesem Punkt widersprüchlich. In der Gegenäußerung zur Stellungnahme der Bp wird angeführt, dass der Gesellschafter JK auf den Firmenkonten nicht zeichnungsberechtigt gewesen wäre und daher Schecks gestohlen habe und die Unterschrift der Geschäftsführerin gefälscht habe um an die Geldbeträge zu gelangen. Im Vorhalt wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass sich Herr JK weigerte die Zeichnungsberechtigung zurückzulegen und dieses Ansinnen als " bösartigen Entmündigungsversuch" ansah. Es wird daher davon ausgegangen, dass die Scheckeinlösung durch JK zu einem Zeitpunkt erfolgte, als er auf den Konten der Bw zeichnungsberechtigt war. Dafür spricht auch das Verhalten der scheckeinlösenden Bank. Die Anzeige wegen Scheckdiebstahl wurde nie weiter verfolgt, was gegen einen Diebstal spricht. Aus dem vorgelegten Kontoauszug ist überdies erkennbar, dass NACH - angeblich widerrechtlicher - Einlösung zweier Schecks (Nr. 3406, 3405) zwei neue Scheckhefte bestellt wurden und mit dem Scheck Nr. 3414 neuerlich ein Betrag von 35.000.- abgehoben wurde welcher als "Darlehen Hr.JK bezeichnet wurde. Das läßt erkennen, dass die Geschäftsführerin der Bw sehr wohl wußte, dass mittels Schecks Geld behoben wurde. Es wurden sogar Schecks nachbestellt. Der behauptete Diebstahl erscheint daher völlig unglaubwürdig. Der Umstand, dass die Gesellschaft auf diese Möglichkeit des Ausschlusses des Gesellschafters im Zeitpunkt der Ehescheidung verzichtete lässt erkennen, dass das Verbleiben des Gesellschafters JK von der Gesellschaft gewollt war, obwohl er bereits zu diesem Zeitpunkt über ein negatives Verrechnungskonto von über 400.000.- verfügte und keine Handlungen zur Abdeckung seiner Verbindlichkeiten setzte sondern zusätzlich weitere Geldbeträge von den Konten der Bw abhob. Der VwGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass Vereinbarungen zwischen der Körperschaft und dem Anteilsinhaber jenen Anforderungen entsprechen müssen, wie sie für die steuerliche Anerkennung von Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen gefordert werden (ua. VwGH 14. 12. 2005, 2002/13/0001; 26. 7. 2006, 2004/14/0151). Die steuerliche Anerkennung von Vereinbarung zwischen "Nahestehenden" wird demnach davon abhängig gemacht (VwGH 22. 2. 2000, 99/14/0082), dass die Vereinbarungen nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen müssen (Publizität), einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und auch zwischen "Fremden" (dh Nicht-Anteilsinhabern) unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären (Fremdvergleich). Diese Merkmale müssen kumulativ vorliegen. Zur Frage der Publizität ist festzuhalten, dass je höher die Beteiligung, desto strenger werden die Anforderungen an Klarheit und Eindeutigkeit einer Vereinbarung (VwGH 19. 3. 1985, 84/14/0174). Betrachtet man das Rechtsverhältnis zwischen der Bw und ihren Gesellschaftern (JK und SK, letztere ab 1996 als Alleingesellschafterin) ist zu erkennen, dass offenbar keinerlei Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern über die Gewährung und die Verzinsung von Darlehen vorlagen. Die Gesellschafter waren vielmehr beide auf dem Gesellschaftskonto zeichnungsberechtigt und behoben gleichermaßen Beträge für private und betriebliche Aufwendungen. Im Rahmen des Rechnungswesens erfolgte dann eine Zuordnung zu den Verrechnungskonten bzw den Aufwandskonten der Gesellschaft. Schon allein aus diesem Grund kann von einer verdeckten Gewinnausschüttung wegen mangelnder Publizität ausgegangen werden. Was den Inhalt einer Vereinbarung zwischen Körperschaft und Anteilseigner betrifft, ist erforderlich, dass die für deren Zustandekommen wesentlichen Bestandteile mit genügender Deutlichkeit fixiert sein müssen (VwGH 4. 10. 1983, 83/14/0034). Unklare Vereinbarungen gehen somit zu Lasten der Körperschaft (VwGH 23. 5. 1978, 1943, 2527/77) und sprechen somit prima facie für das Vorliegen einer verdeckten Ausschüttung. Im vorliegenden Fall bestehen keine unklaren Vereinbarungen sondern gar keine Vereinbarungen im Hinblick auf die Maximalhöhe des Gesellschafterdarlehens und die Rückzahlungsmodalitäten vor. Die bis zum Ausscheiden des Gesellschafters JK vom Gesellschaftskonto von ihm behobenen Beträge waren daher jedenfalls als verdeckte Ausschüttungen bei ihm anzusehen. Für das dritte Kriterium nämlich die Angemessenheitsprüfung kann auch die Figur des "ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers" bzw "Geschäftsleiters" herangezogen werden. Sie richtet sich also primär an das Verhalten von (Gesellschafter-) Geschäftsführern. Ein entsprechender Sorgfaltsmaßstab ist handelsrechtlich § 84 Abs 1 erster Satz AktG bzw § 25 Abs 1 GmbHG entnehmbar. So sind nach § 25 Abs 1 GmbHG die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Die handelsrechtliche Judikatur sieht die Verwendung von Gesellschaftsmitteln für eigene Zwecke des Geschäftsführers als unzulässig an (OGH, RdW 1986, 97) - die Parallele zur abgabenrechtlichen verdeckten Ausschüttung ist diesbezüglich klar erkennbar (Bauer/Quantschnigg/Schellmann/Werilly, KStG-Kommentar, § 8 Tz 178). Es wird daher darauf abgestellt, ob die Körperschaft den Vorteil bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (Geschäftsführers) auch einem "Nichtanteilsinhaber" unter sonst gleichen Umständen gewährt hätte. Aufgabe eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ist es, unmittelbar im unternehmerischen Interesse der Körperschaft und damit nur mittelbar im Interesse der Gesellschafter, nicht aber unmittelbar im Interesse einzelner Gesellschafter zu handeln (BFH-28. 11. 1991, I R 13/90, BStBl II 1992, 359). Ein mit diesen Merkmalen ausgestatteter Geschäftsleiter wird eine Vermögensminderung bzw verhinderte Vermögensmehrung gegenüber einer Person, die nicht Anteilsinhaber ist, unter sonst gleichen Umständen nicht hinnehmen (BFH 7. 12. 1988, BStBl 1989 II 248). Er hat dafür zu sorgen, dass der Körperschaft ein angemessener Gewinn verbleibt. Betrachtete man das Vorbringen der Bw in diesem Lichte ist festzustellen, dass die erfolgte Vermögensminderung ihren Ursprung in den privaten Verhältnissen der Gesellschafter und der Geschäftsführerin der Bw hat. Die Interessen der Gesellschaft traten bei dem vorliegenden Sachverhalt völlig in den Hintergrund. Die in der Vorhaltsbeantwortung angeführten Umstände, die eine zwangsweise Vermögensverminderung der Bw darstellen sollen, sind über weite Strecken nicht beweisbare Behauptungen, die ihren Ursprung in der scheidungsbedingten emotionalen Belastung der Gesellschafter zu haben scheinen. Zeugeneinvernahmen aus dem familiären Umfeld der Gesellschafter scheinen nicht dazu angetan den Sachverhalt deutlicher in Erscheinung treten zu lassen, weshalb von der Einvernahme der angebotenen Zeugen Abstand genommen wurde. Die geschilderten häuslichen Umstände zeigen zwar eine massive Verstimmung der Ehegatten an, sind jedoch nicht geeignet die Referentin davon zu überzeugen, dass die Geschäftsführerin der Bw nicht in der Lage gewesen wäre, den Vermögensschaden von der Gesellschaft abzuwenden (siehe die obigen Ausführungen zum möglichen Ausschluss des Gesellschafters JK bzw. die Löschung der Zeichnungsberechtigung auf dem Gesellschaftskonto). Die erfolgten Strafanzeige wegen Diebstahls bzw. Scheckfälschung führten zu keiner Verurteilung des Angezeigten, weshalb davon ausgegangen wird, dass diese Straftaten nicht begangen worden waren, sondern die Gegenstände bzw. Geldbeträge mit Wissen und Billigung von SK an Herrn JK übergeben wurden. Auch wenn diese Billigung allenfalls nur deswegen erfolgte um neuerlichen emotionalen Belastungen zu entgehen. Die Bw versucht nie im Klagewege die ausstehende Forderungen gegen den Gesellschafter einzutreiben. Auch wenn mit dieser Klage Pauschalkosten verbunden gewesen wären, hätte die Bw auf diese Weise einen rechtskräftigen Exekutionstitel erlangen können. Diese Vorgehensweise wäre bei einem fremden Schuldner mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gewählt worden. Wie sich aus der Vorhaltsbeantwortung erkennen lässt werden seitens der Bw auch weitaus geringe Schulden Dritter eingeklagt ."Zur Zeit habe ich eine Mietexekution mit einem Mietrückstand von EUR 1.993,20 beim Gericht gegen einen Mieter anhängig". Es wäre daher zu erwarten, dass bei einer Verbindlichkeit in Millionenhöhe ein fremder Dritter ebenfalls geklagt werden würde. Die Kosten für das Gerichtsverfahren treffen im Falle eines Obsiegens des Klägers den Beklagten und können daher nicht als Argument wider eine Klage herangezogen werden. Auch andere Eintreibungsmaßnahmen konnten nicht nachgewiesen werden. Die vorgelegt wurde lediglich die Kopie eines Briefkuverts samt Einschreibzettel vom 11.Juni 1999. Der Inhalt des Schreibens wurde nicht bekannt gegeben. Neben dem Umstand, dass dieses Briefkuvert keinerlei Beweis über versuchte Eintreibungsmaßnahmen darstellen kann, ist festzuhalten, dass die strittige Forderungsabschreibung bereits im Geschäftsjahr 1996 erfolgte und daher allfällige Mahnschreiben im Jahr 1999 damit nicht in Zusammenhang gebracht werden können. Hinzu kommt, dass die Bw in ihrer Berufung ausdrücklich anführt, dass keine Eintreibungsmaßnahmen gesetzt worden seien, da diese aufgrund der bisherigen Erfahrungen als aussichtslos erachtet worden seien. Wenn die Bw weiters ausführt, dass der ausgeschiedene Gesellschafter die Verbindlichkeiten nicht hätte begleichen können und man daher auf die Geltendmachung im Klagswege verzichtet habe ist überdies anzumerken, dass damit auch auf die Möglichkeit eines Konkursantrages betreffend JK verzichtet wurde. Eine derartig großzügige Haltung gegenüber Schuldnern ist im Fremdvergleich nach den Erfahrungen des täglichen Lebens vor allem auch dann nicht anzunehmen, wenn der Gläubiger zu Bedeckung seiner eigenen Verbindlichkeiten auf diese Beträge angewiesen ist. Spätestens beim Ausscheiden des Gesellschafters im Juli 1996 wäre zu erwarten gewesen, dass Vereinbarungen über die Rückzahlung der noch offenen Verbindlichkeiten getroffen worden wären. Solche Vereinbarungen existieren jedoch nicht, sondern gab sich die Bw mit den Beteuerungen des ausscheidenden Gesellschafters zufrieden, mit einem neu aufzuziehenden Unternehmen in Zukunft seine Schulden abdecken zu wollen. Festzuhalten ist, dass die Bw dem ausscheidenden Gesellschafter auch noch Betriebsgrundlagen für dieses Unternehmen verkaufte und den Kaufpreis kreditierte (siehe unten Geschäftslokal LZ-Str.20a ). Diese Vorgehensweise ist im Fremdvergleich völlig undenkbar. Da JK sein Gesellschafterverrechnungskonto in Höhe von öS - 1.004.496,00 im Zeitpunkt seines Ausscheidens nicht auffüllte und auch seitens der Bw keinerlei Maßnahmen zur Eintreibung der ausstehenden Beträge getätigt wurden, liegt mangels einer eindeutigen Vereinbarung und mangels Fremdvergleiches eine verdeckte Ausschüttung an JK vor. Da die Kest vom ehemaligen Gesellschafter JK nicht übernommen wird, ist sie als zusätzliche Gewinnausschüttung in Höhe von öS 283.320,00 zu erfassen und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen. 2. Verkauf Geschäftslokal LZ-Str.20a Unstrittig ist, dass die Bw am 1.4.1997 dem Gesellschafter JK ein Geschäftslokal an der Adresse LZ-Str.20a um öS 1,000.000.- verkaufte und diesen Erlös nicht ins Rechenwerk aufnahm. Der Kaufpreis für das Geschäftslokal wurde nie entrichtet. Eine Anfechtung des Rechtsgeschäftes wegen Zwang erfolgte nicht. Mit selbem Tag übertrug JK seinen im Privatvermögen befindlichen Hälfteanteil an der Ehewohnung in L-Str.85 schenkungsweise an die Gesellschafter-Geschäftsführerin der Bw SK. Dass zwischen diesen beiden Rechtsgeschäften eine innere Verbindung besteht wurde zwar seitens des Finanzamtes angenommen, konnte aber nicht bewiesen werden. Es wird daher von zwei voneinander unabhängigen Rechtsgeschäften ausgegangen. Gemäß § 7 Abs 3 KStG ist der Gewinn der Bw aufgrund der Rechtsform nach § 5 EStG zu ermitteln. Für im Firmenbuch eingetragene Steuerpflichtige sind gemäß § 5 EStG die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung maßgebend. Erträge aus Veräußerung von Umlaufvermögen sind daher im Zeitpunkt ihres Entstehens gewinnwirksam zu erfassen. Der Verkauf der Liegenschaftsanteile an JK ist daher im Jahr 1997 als Ertrag zu erfassen. Der Umstand, dass der Kaufpreis nicht entrichtet wurde, führt dazu, dass im entsprechenden Ausmaß eine Forderung einzustellen gewesen wäre. Die Nichteintreibung der Forderung erfolgte ebenso wie die oben ausführlich dargestellte Nichteintreibung des Gesellschafterdarlehens aus Gründen, die im privaten Umfeld der Gesellschafterin lagen. In diesem Fall tritt jedoch noch hinzu, dass die Bw zum Zeitpunkt des Verkaufes bereits wusste, dass JK in wirtschaftlichen Schwierigkeiten war und außerdem ein noch unberichtigtes Gesellschafterdarlehen hatte, auf welches er keinerlei Rückzahlungen leistete. Ein Verkauf an einen nicht der alleinigen Gesellschafterin nahestehenden fremden Dritten würde in dieser wirtschaftlichen Situation ohne zusätzliche Sicherheitsleistung in Höhe des Kaufpreises keinesfalls erfolgen. Beteuerungen eines fremden Käufers mithilfe des zu kaufenden Objektes seine wirtschaftliche Lage sanieren zu wollen und dann alle seine Schulden zu begleichen, würden bei einem fremden Dritten im üblichen Geschäftsverkehr keinesfalls für die Kreditierung des Kaufpreises ausreichen. Auch bei diesem Vertrag wurde es überdies unterlassen die Zahlungsmodalitäten festzulegen, was wie oben ausgeführt, der Anerkennung eines Vertrages zwischen nahen Angehörigen entgegensteht. Die behauptete Vereinbarung von monatlichen Zahlungen von 20.000.- erscheint schon deshalb unglaubwürdig, weil die Bw immer wieder ausführt, dass JK in Geldnöten war und deshalb auch Gesellschafterdarlehen in Anspruch nahm. Wie hätte der daher diese Kaufpreisraten finanzieren können? Ausserdem hätte in diesem Fall die Forderung im Rechenwerk der Bw Aufnahme finden müssen, was aber laut Bw deshalb unterblieb, da aus früheren Erfahrungen mit Herrn JK anzunehmen war, dass er die Verbindlichkeit nicht begleichen würde. Die Behauptung, dass ein Umsatz von öS 12.000.000.- glaubwürdig nachgewiesen wurde und aufgrund des geringen Wareneinsatzes mit entsprechend hohen Gewinnen zur Bedeckung der Verbindlichkeiten zu rechnen war, kann in keiner Weise nachvollzogen werden. Es ist der Referentin des UFS nicht erklärlich wie mit nachgemachten Gipsfiguren ein Umsatz von öS 1.000.000.- im Monat erzielt werden soll. Selbst bei Annahme eines Kaufpreises von öS 500.- (was für eine nachgemachte Gipsfigur als Souvenier ein hoher Preis zu sein scheint) müssten monatlich zwei tausend Stück verkauft werden. Ein Kaufmann kann unmöglich davon ausgehen, dass eine derartige Berechnung glaubwürdig erscheint und aufgrund dieser Berechnung einen Kaufpreis für ein Geschäfttslokal kreditieren. Überdies erwähnt die Bw selbst, dass Herr JK das Eigentumslokal als Besicherung für eine weiteren Bankkredit benutzen wollte. Im Verkehr mit fremden Dritten wäre doch anzunehmen, dass die Verkäuferin selbst, die den Kaufpreis kreditiert, diesen Kredit im Wege einer im Grundbuch eingetragenen Hypothek sicherstellt und nicht einem anderen Gläubiger einen besseren Pfandrang zukommen läßt. Die behauptete sicherungsweise Übereignung wertvoller Gegenstände bis zum Zeitpunkt der Entrichtung des Kaufpreises wurde nie nachgewiesen. Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass keinerlei Vereinbarung mit Außenwirkung getroffen wurde. Es wurde keine Zusammenstellung der angeblich übereigneten Gegenstände vorgelegt, nicht nachgewiesen wem die Gegenstände gehörten und ob sie tatsächlich existierten. Der angebliche Diebstahl der Gegenstände durch die Kinder über Anstiftung des JK wurde angezeigt, das Strafverfahren jedoch eingestellt. Es ist daher davon auszugehen, dass ein derartiger Diebstahl nicht stattgefunden hatte. Die Angaben der Bw sind in diesem Punkt nicht nachvollziehbar. Die Ausführungen der Bw in der Vorhaltsbeantwortung betreffend den angeblichen Zwang zum Abschluss des Rechtsgeschäftes und dem damit verbunden angeblich versuchtem vorsätzlichen Herbeiführen eines Verkehrsunfalles bzw Diebstahl wertvoller Gegenstände sind - letzteres angesichts der behaupteten wirtschaftlichen Notlage des Unternehmens - vollkommen unglaubwürdig (z.B. werden wertvolle Ölgemälde nicht in einem Baubüro aufbewahrt) und konnten auch in keiner Weise belegt werden. Durch die Nichtvorlage des abverlangten Scheidungsvergleichs konnte auch nicht festgestellt werden, ob die angeblich gestohlenen Gegenstände der Geschäftsführerin der Bw zukamen oder deren geschiedenen Ehemann. Strafanzeigen erfolgten für die angeblichen Straftaten nur zum Teil (die behauptete Körperverletzung wurde offenbar auch vom behandelnden Arzt nicht angezeigt, weshalb diese Behauptung vom UFS in Zweifel gezogen wird), führten aber auch im Fall der Anzeige zu keiner gerichtlichen Verurteilung des Angezeigten, weshalb auch hier davon ausgegangen wird, dass keine strafbaren Handlungen gesetzt wurden. Überdies wird bemerkt, dass der beigeschaffte Akt der StA St.Pölten xxxxxxxx aus dem Jahr 1999 stammt, die Veräußerung des Geschäftslokals jedoch im Jahr 1997 erfolgte. Daraus ergibt sich, dass die Veräußerung in keinem Zusammenhang mit den angeblichen und unbewiesenen Straftaten steht. Ergänzend ist festzuhalten, dass zu dieser Aktenzahl kein Strafverfahren gegen JK eingeleitet wurde. Der Zeitpunkt der behaupteten Körperverletzung lag laut Vorhaltsbeantwortung im Jahr 1994 und konnte daher auch nicht mit der Veräußerung des Geschäftslokals in Zusammenhang stehen. Auch die übrigen behaupteten "psychoterrorähnlichen" Maßnahmen wie die angebliche Anstiftung der Kinder zum Diebstahl ereigneten sich nach Angaben der Geschäftsführerin (lt. Vorhaltsbeantwortung Dezember 1997 und Anfang 1998) NACH erfolgtem Verkauf. Wie im Sachverhalt festgehalten wurde seitens der Bw gar nicht versucht das Rechtsgeschäft wegen Zwang gemäß § 870 ABGB im Klagswege rückabzuwickeln. Die oben getroffenen Aussagen zur verdeckten Ausschüttung treffen vollinhaltlich auch auf diesen Teil des Sachverhaltes zu. Wie oben ausgeführt, können verdeckte Ausschüttungen auch dann vorliegen, wenn der Vorteil einer einem Gesellschafter nahestehenden Person zugewendet wird. Wie ebenfalls oben ausgeführt sind geschieden Ehepartner als nahestehende Personen anzusehen. Die Gesellschaft hätte einem Dritten, der nicht in einem Naheverhältnis zur alleinigen Gesellschafterin stand das Grundstück unter den gegeben Bedingungen verkauft. Da der wirtschaftliche Vorteil war zwar JK zugekommen, dies jedoch auf Betreiben und im Interesse der alleinigen Gesellschafterin und Geschäftsführerin, wobei die Motivation für diese Vorteilszuwendung im privaten Bereich von Frau SK lag und der sicherheitslosen Kreditierung des Kaufpreises kein betrieblicher Sinn unterstellt werden kann. Die Gesellschafterin wollte offenbar die Existenzgründung ihres Exmannes unterstützen, was im Hinblick auf Unterhaltsforderungen der Kinder auch sinnvoll erscheint. Die verdeckten Ausschüttung in Höhe des nicht entrichteten Kaufpreises von öS 1,000.000.- zuzüglich 33,333 % Kest öS 333.333,33 ist daher der Gesellschafterin SK zuzurechnen. Ändern sich bei einem Gegenstand, den der Unternehmer in seinem Unternehmen als Anlagevermögen verwendet oder nutzt, in den auf das Jahr der erstmaligen Verwendung folgenden vier Kalenderjahren (bei Grundstücken 9 Kalenderjahren) die Verhältnisse, die im Kalenderjahr der erstmaligen Verwendung für den Vorsteuerabzug maßgebend waren (§ 12 Abs. 3 UStG), so ist gemäß § 12 Abs 10 UStG für jedes Jahr der Änderung ein Ausgleich durch eine Berichtigung des Vorsteuerabzuges durchzuführen. Bei der Berichtigung, die jeweils für das Jahr der Änderung zu erfolgen hat, ist für jedes Jahr von einem Zehntel der gesamten auf den Gegenstand, die Aufwendungen oder Kosten entfallenden Vorsteuer auszugehen; im Falle der Veräußerung oder der Entnahme ist die Berichtigung für den restlichen Berichtigungszeitraum spätestens in der letzten Voranmeldung des Veranlagungszeitraumes vorzunehmen in dem die Veräußerung erfolgte. Der Verkauf des Geschäftslokals an den Gesellschafter JK erfolgte unter Inanspruchnahme der Befreiung des § 6 Abs 1 Z 9 lit a. Das Geschäftslokal umfasste 19% des gesamten Gebäudes für dessen Errichtung laut den Ausführungen der Bw , die sich auch mit dem Zahlenmaterial der Bp decken insgesamt öS 638.583,24 geltend gemacht worden waren. Die Vorsteuerbeträge von Juli 1996 bis Dezember 1996 in Höhe von öS 79.910,99 betrafen bereits die Errichtung des Objektes H-str.3, weshalb sie nicht in die Bemessungsgrundlage für die Vorsteuerberichtigung aus Anlass der Veräußerung des Geschäftslokals 1 einzubeziehen sind. Unstrittig ist, dass das Geschäftslokal 1, welches in der Folge an Herrn JK verkauft wurde, nie vermietet wurde. Eine Nutzung zur Erzielung anderer umsatzsteuerpflichtige Umsätze im Jahr 1996 konnte zwar nicht nachgewiesen werden, wird aber als möglich angenommen. Aus diesem Grund wird für das Jahr 1996 eine anteilige Vorsteuer anerkannt und nur eine Berichtigung der Vorsteuer von 9/10 vorgenommen. Die Vorsteuerberichtung 1997 hinsichtlich des Geschäftslokals LZ-Str.20a ist wie folgt zu ermitteln und der Berufung in diesem Punkt teilweise stattzugeben. | Vorsteuern gesamt | öS 638.693,00 | 19% für das verkaufte Lokal | öS 121.330,77 | 9/10 tel = zu kürzender Betrag | öS 109.197,69 3. H-str.3a An der Adresse H-str.3a errichtete die Bw ab Juni 1996 ein Wohngebäude mit insgesamt 14 Wohneinheiten samt Garagen. Aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass ursprünglich geplant war, die Hälfte der insgesamt 14 Wohneinheiten zu vermieten und die andere Hälfte zu verkaufen. Dementsprechend machte die Bw in den Veranlagungsjahren 1996 und 1997 von sich aus nur 50 % der gesamten anfallenden Vorsteuern geltend. Aus den Umsatzsteuervoranmeldungen ist ersichtlich, dass die Bw für das Jahr 1998 als Vorsteuern öS 270.801,00 geltend machte. Eine Jahressteuererklärung für 1998 wurde im Zuge der Betriebsprüfung abgegeben und in dieser Vorsteuern von 542.281,60 beantragt. nicht abgegeben. Der Behauptung der Bw, dass es sich bei diesem Betrag um die bereits um 50% gekürzten Beträge handelt, kann nicht gefolgt werden. Im Rahmen der monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen erfolgte offenbar tatsächlich die Anmeldung von 50% der Vorsteuern in der Jahreserklärung werden jedoch die gesamten Vorsteuern beantragt. Das ist auch daran erkennbar, dass laut Bilanz zum 31.12.1997 die im Bau befindliche Anlage H-str.3 mit einem Aktivum von öS 2.711.943,27 und in der Bilanz zum 31.12.1998 mit einem Aktivum von öS 5.155.532,52 ausgewiesen ist. Die zuaktivierten Baukosten betrugen daher öS 2,443.589.-. 20% dieser zuaktivierten Baukosten betragen knapp öS 500.000.-. Es ist daher davon auszugehen, dass die geltend gemachten öS 542.281,60 die gesamten Vorsteuerbeträge des Jahres 1998 umfassen. Aus dem Arbeitsbogen der Bp Bl. 119 ist überdies erkennbar, dass die Gesamtvorsteuern öS 542.281,60 betragen hatten. Für das Jahr 1999 wurden seitens der Bw im Rahmen der UVA öS 31.140.- an Vorsteuern geltend gemacht, im Zuge der Betriebsprüfung wurden Vorsteuern in Höhe von öS 53.509.- anerkannt, was wieder genau der Hälfte der in der Buchhaltung der Bw erfassten Gesamtvorsteuern für das Objekt im Jahr 1999 entspricht (Bl 120 Bp-Bericht). Gemäß § 12 Abs 1 kann ein Unternehmer Vorsteuerbeträge abziehen, die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11 UStG) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen darstellen und im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Bewirkt der Unternehmer neben Umsätzen, die zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führen, auch Umsätze, bei denen ein solcher Ausschluss nicht eintritt, so hat der Unternehmer gemäß § 12 Abs 4 die Vorsteuerbeträge nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 und 3 UStG in abziehbare und nicht abziehbare Vorsteuerbeträge aufzuteilen. An Stelle einer Aufteilung nach § 12 Abs. 4 UStG kann der Unternehmer gemäß § 12 Abs 5 UStG die Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätze zu den übrigen Umsätzen in nicht abziehbare und abziehbare Vorsteuerbeträge aufteilen, oder nur jene Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze aufteilen, die den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Abs. 3 leg.cit. führenden Umsätzen oder den übrigen Umsätzen nicht ausschließlich zuzurechnen sind. Im Zuge der Betriebsprüfung wurde ein Vorsteuerbetrag von 50% der Gesamtvorsteuern anerkannt. Damit folgte die Bp der von der Bw in den Vorjahren gewählten und korrekten Vorgehensweise die Aufteilung der Vorsteuern nach dem Verhältnis der geplanten Verwendung vorzunehmen. Die Behauptung der Bw, dass der von ihr beantragte Betrag von öS 542.282,00 bereits den um 50% gekürzten Vorsteuern entspricht, erweist sich als unzutreffend. In den Jahren 1998 und 1999 wurden insgesamt 4 Wohnungen verkauft, seither erfolgten keine Verkäufe mehr. Vermietungen erfolgten erstmals ab 2001. Aus einem im Akt befindlichen Schreiben der Bw an die finanzierende Hausbank und aus dem Vorbringen der Bw geht hervor, dass die Bank bis 2001 keinen über die geplanten 50% hinausgehenden (somit 7 Wohneinheiten betreffenden) weitergehenden Vermietungen zustimmte. Im Gegenteil wurde seitens der finanzierenden Bank selbst versucht die noch nicht verkauften Wohneinheiten zu veräußern. Eine Verwendungsänderung für die noch nicht verkauften aber ursprünglich zum Verkauf bestimmten zusätzlichen 3 Wohneinheiten konnte daher frühestens zum Zeitpunkt der Zustimmung der Bank zu weiteren Vermietungen ab dem Jahr 2001 vorliegen. Keinesfalls jedoch bereits im Streitzeitraum. Eine Änderung des Verhältnisses der steuerpflichtigen und damit zum Vorsteuerabzug berechtigenden Umsätze und der unecht steuerfreien Umsätze konnte im Streitzeitraum aufgrund der tatsächlichen Umstände noch nicht eingetreten sein, weshalb auch keine weitergehenden Vorsteuerbeträge anerkannt werden können und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen war. Eine Vorsteuerkürzung betreffend die verkauften Wohnungen hat zu unterbleiben, da für diese Gebäudeteile von vornherein keine Vorsteuern in Anspruch genommen worden waren. Hinsichtlich des Berufungsbegehrens, die noch im Betriebsvermögen der Bw befindlichen nicht verkauften Gebäudeteile im Streitzeitraum eine Abschreibung für Abnutzung (AfA) von 1,5% unter Ausscheidung eines Grundanteiles vorzunehmen ist auszuführen: Gemäß § 7 EStG sind bei Wirtschaftsgütern, deren Verwendung oder Nutzung durch den Steuerpflichtigen zur Erzielung von Einkünften sich erfahrungsgemäß auf einen Zeitraum von mehr als einem Jahr erstreckt (abnutzbares Anlagevermögen), die Anschaffungs- oder Herstellungskosten gleichmäßig verteilt auf die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer abzusetzen (Absetzung für Abnutzung). Gemäß §16 Abs 1 Z 8 EStG können bei Gebäuden, die der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung dienen, ohne Nachweis der Nutzungsdauer jährlich 1,5% der Bemessungsgrundlage als Absetzung für Abnutzung geltend gemacht werden. Wie sich aus dem Gesetzestext ergibt ist eine AfA jedoch erst ab Beginn der Nutzung zur Erzielung von Einkünften zulässig. Aus dem Sachverhalt ergibt sich unstrittig, dass im Streitzeitraum noch keine Nutzung zur Erzielung von Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung erfolgte. Eine Absetzung für Abnutzung kann daher nicht geltend gemacht werden. Die Berechnungen zur Bewertung des Warenvorrates durch die Betriebsprüfung sind daher sowohl rechtlich als auch rechnerisch richtig. Angekündigte Ausführungen des Bw zu diesem Punkt wurden nicht eingebracht. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Berechnung der Umsatzsteuer 1997 | | öS | € | Gesamtbetrag der Umsätze | 1.027.543,33 | 74.674,48 | davon steuerfrei | -1.000.000,00 | -72.672,83 | Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Umsätze | 27.543,33 | 2.001,65 | davon 20% | 5.508,67 | 400,33 | abziehbare Vorsteuer | -340.248,91 | -24.726,85 | Vorsteuerberichtigung | 109.197,69 | 7.935,71 | Gutschrift | -225.542,55 | -16.390,82 | bisherige Gutschrift | -334.740,00 | -24.326,50 | Steuer laut Berufungsentscheidung | 109.197,45 | 7.935,69 Wien, am 14. Mai 2007