UFSL RV/0494-L/06

Insbesondere konnte nicht mehr angegeben werden, wie lange die einzelnen Gesellschafter auf welchen Baustellen gearbeitet haben. Dadurch, dass auf den Rechnungen die Zeiträume, über die sich die Leistungen erstreckten, fehlten, liegen darüber hinaus aber auch keine ordnungsgemäßen Rechnungen im Sinne des Umsatzsteuergesetzes (§ 11 Abs. 1 Z 4 UStG) vor. Zudem schließt eine Rechnungslegung im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ein Dienstverhältnis nicht aus, da Rechnungen auch zu Unrecht ausgestellt sein können (vgl. VwGH 16.2.1994, 90/13/0251). Zwar erweckt derjenige, der Rechnungen legt, den Anschein, selbstständiger Unternehmer zu sein, doch bestimmt sich nach den oben aufgezeigten Kriterien, ob die Rechnungslegung zu Recht erfolgt ist. Im Zuge einer durch das Zollamt L durchgeführten Baustellenkontrolle vom 26. September 2005 (Neubau Mag. R, Adresse2) bestätigte der auf der Baustelle angetroffene G4, acht Stunden pro Tag zu arbeiten. Er sei Hilfsarbeiter und arbeite für die Bw; über den Lohn sei nicht gesprochen worden. Auf Grund dieses Arbeitspensums war den Gesellschaftern der Bw eine freie Arbeitszeiteinteilung schon aus faktischen Gründen nicht möglich. Ein ihnen verbleibender Spielraum für eine eigene unternehmerische Gestaltung ist demnach nicht erkennbar. Gegen ein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko spricht auch, dass durch die Vereinbarung eines Pauschalpreises offenbar keine Möglichkeit bestand, ihre Einkünfte durch entsprechende Leistungen zu steigern. Gerade diese fehlende Einflussnahme ist ein typisches Merkmal für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses. d) Vertretungsbefugnis: Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber seine Leistung persönlich zu erbringen und kann sich nicht vertreten lassen. Kann sich dagegen ein Auftragnehmer generell - und nicht nur im Einvernehmen mit dem Auftraggeber und nur bei seiner Verhinderung - vertreten lassen und steht das Bestimmungsrecht darüber nicht dem Auftraggeber zu, sondern im Belieben des Auftragnehmers, dann liegt in der Regel ein Werkvertrag vor. In den beiden vorliegenden, äußerst allgemein und kurz gehaltenen Aufträgen, fehlt eine Vertretungsregelung. Die Gesellschafter der Bw gaben am 24. Oktober 2005 zur Frage, ob sie sich durch eine andere Person bei ihrer Arbeit vertreten lassen könnten, an, dass eine Vertretung nicht zulässig gewesen sei. Dem gegenüber brachte die steuerliche Vertreterin in der Berufung vor, dass die Bw sich sehr wohl vertreten lassen könne, obwohl dies kaum vorkommen werde. Bei Vorliegen entgegen gesetzter Angaben und gleichzeitigem Fehlen schriftlicher Vereinbarungen werden - wiederum in der Annahme, dass die ersten Angaben der Wahrheit am nächsten kommen -, die zuerst gemachten Angaben als glaubwürdiger erachtet und davon ausgegangen, dass eine Vertretung tatsächlich weder stattgefunden hat, noch eine solche zulässig gewesen wäre. Werden aber keine eigenen Arbeitskräfte beschäftigt (Pkt. 31 der Fragenbeantwortung vom 24. Oktober 2005) und hat ein Steuerpflichtiger auch nicht die Möglichkeit, Arbeiten zu delegieren, so spricht auch dieser Umstand für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses. Neben den dargestellten, von der Judikatur als wesentlich erachteten Abgrenzungskriterien ist insgesamt zweifelhaft, ob am angegebenen Sitz der Gesellschaft (laut Angaben der Gesellschafter Adresse), der gleichzeitig auch Wohnadresse zwei der vier Gesellschafter der Bw war, tatsächlich ein Unternehmen betrieben worden ist. Selbst bei Fehlen einer gesonderten örtlichen Einrichtung gilt die Wohnung als Betriebsstätte, wo der Steuerpflichtige die Unterlagen aufbewahrt oder die ihm als Kontaktadresse dient (Doralt, EStG, Kommentar, Teil I bis III, 3. Aufl., § 23 Tz 15). In der anlässlich der Neuaufnahme angefertigten Niederschrift vom 24. Oktober 2005 wurde festgehalten, dass selbst die Unterlagen der Buchhaltung nicht an der Wohnadresse, sondern in der Steuerberatungskanzlei aufbewahrt würden. Laut Angaben von G1 leben in dieser 60 m² großen Wohnung drei Personen (Antwort zu Frage 19.1. des Fragenkatalogs) und befindet sich am Firmensitz weder ein Büro noch eine gehobene technische Ausstattung wie Fax oder EDV (siehe die Niederschrift über die Nachschau einer Neuaufnahme vom 24. Oktober 2005). Auf den vorgelegten Rechnungen der Bw sind weder eine Bankverbindung, noch eine Telefon- oder Fax-Nummer oder E-Mail-Adresse angegeben. Die Bw wurde weder ins Telefonbuch eingetragen, noch wurde das Telefonbuch, aus welchem die von der Bw getätigten Kontaktaufnahmen zu weiteren potenziellen Auftraggebern bzw. die von ihr angerufenen Firmen ersichtlich gewesen wären, trotz ausdrücklicher Aufforderung zur Einsichtnahme vorgelegt. Auch die in der Berufung angeführten Verhandlungen mit verschiedenen möglichen Auftraggebern wurden trotz Aufforderung weder durch Namhaftmachung noch durch entsprechende schriftliche Unterlagen glaubhaft gemacht (Pkt. 14 des Ergänzungsvorhaltes und der Fragenbeantwortung). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Bw tatsächlich eine Gesellschaftstätigkeit ausgeübt hätte, als Unternehmerin aufgetreten wäre und auch nur ansatzweise über eine als "Unternehmen" zu bezeichnende Organisation verfügt hätte, sind nicht erkennbar. Das Vorhandensein einer eigenen betrieblichen Struktur konnte nicht glaubhaft und nachvollziehbar dargelegt werden. Unterlagen, wie Bautagesberichte oder sonstige Arbeitsaufzeichnungen, die Grundvoraussetzung für die ordnungsgemäße Abwicklung eines Bauauftrages wären, konnten nicht vorgelegt werden. Ebenso wenig konnten die angeblich ausnahmslosen Barzahlungen von nicht als geringfügig einzustufenden Beträgen (im berufungsgegenständlichen Jahr 2005 zweimal 5.000,00 €, 10.000,00 € und 8.000,00 €) durch Nachweis des Zahlungsflusses glaubhaft gemacht werden. Derartige Barzahlungen entsprechen nicht den üblichen Gepflogenheiten. Ungewöhnliche Geschehnisabläufe hat aber derjenige zu beweisen bzw. zumindest glaubhaft zu machen, der sie behauptet. Dies allein ist für sich für die Beantwortung der Frage, ob die Gesellschafter der Bw selbstständig oder nichtselbstständig tätig gewesen sind, zwar nicht entscheidend, stellt aber zumindest ein weiteres Indiz dar, das gemeinsam mit den übrigen Verfahrensergebnissen dazu beiträgt, nicht von der Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen. Eine Anknüpfung an die Meldung zur Sozialversicherung, eine Eintragung im Firmenbuch oder das Melden einer Gewerbeausübung bei der Gewerbebehörde besteht im Übrigen nicht, da eine Besteuerung nicht auf dem Vertragswillen der Parteien zu fußen, sondern den tatsächlichen Umständen zu entsprechen hat. Wenngleich für die Entscheidung über die gegenständliche Berufung unerheblich, bleibt dennoch anzumerken, dass die Vermutung nahe liegt, die Gesellschaftsgründung sei zwecks Umgehung arbeits- und ausländerbeschäftigungsrechtlicher Bestimmungen erfolgt, um für ausländische Staatsangehörige eine Erwerbsmöglichkeit zu schaffen. Diese Vermutung besteht insbesondere dann, wenn die Gesellschafter Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen (so Punkt IV. des gegenständlichen Gesellschaftsvertrages), die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise ist bei der Beurteilung, ob eine selbstständige oder nichtselbstständige Tätigkeit vorliegt, Gewicht beizumessen (VwGH 1.12.1992, 88/14/0115). Die Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter (hier: Verspachteln von Platten) bildet typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses (VwGH 19.12.22202, 2001/09/0080, ergangen zum AuslBG; dort wurde das Verlegen von Kunststeinbodenplatten als Bauhilfstätigkeit qualifiziert). Nicht zuletzt ist das Vereinbaren einer Probezeit (Pkt. 12 des Fragenkatalogs) geradezu typisch für das Vorliegen einer nichtselbstständigen Tätigkeit. Die Abgabenbehörde hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht (§ 167 Abs. 2 BAO). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeutet, dass alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig sind und es keine Beweisregeln gibt. Nach ständiger Rechtsprechung genügt es, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten weniger wahrscheinlich erscheinen lässt. Die Abgabenbehörde muss, wenn eine Partei für sie nachteilige Tatsachen bestreitet, den Bestand dieser Tatsache nicht im naturwissenschaftlich-mathematisch exakten Sinn nachweisen (vgl. VwGH 23.2.1994, 92/15/0159). Gegenständlich geht der unabhängige Finanzsenat auf Grund obiger Überlegungen im Ergebnis davon aus, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt nicht auf den Abschluss eines Werkvertrages hindeutet, sondern die genannten polnischen Staatsbürger gleich Arbeitnehmern von der Fa. S mit Arbeiten beschäftigt worden sind. Wenngleich der durch die Zollbehörde L bei einer Baustellenkontrolle am 26. September 2005 angetroffene G4 auf Befragen angab, für die Bw zu arbeiten, ist dennoch den sowohl am 24. Oktober 2005 gegenüber der Abgabenbehörde gemachten Angaben der Gesellschafter - insbesondere über das Vorliegen einer regelmäßigen, an eine bestimmte Arbeitszeit und einen bestimmten Arbeitsort gebundenen, beaufsichtigten Tätigkeit sowie die Unzulässigkeit einer Vertretung - als auch den im Zuge von Baustellenüberprüfungen getroffenen Feststellungen eine größere Bedeutung beizumessen, sodass insgesamt vom Vorliegen einer unselbstständig ausgeübten Tätigkeit auszugehen ist. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Linz, am 30. März 2007