UFSW FSRV/0111-W/06

Die Betriebsprüfung übersehe jedoch den Umstand, dass zwischen der Einzelfirma des Bw. und der Firma S.GmbH eine Organschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 UStG vorgelegen sei und noch immer vorliege. In weiterer Folge finden sich in der schriftlichen Stellungnahme des Bw. vom 4. August 2005 rechtliche Ausführungen zum Vorliegen eines Organschaftsverhältnisses. Die Selbstanzeige vor Prüfungsbeginn vom 7. Juli 2005 wurde in der Folge daher sogar zurückgezogen. Einziges Tatbestandsmerkmal einer Finanzordnungswidrigkeit im Sinne des § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG ist die vorsätzliche Nichtentrichtung von Selbstbemessungsabgaben, im gegenständlichen Fall von Umsatzsteuervorauszahlungen, bis zum 5. Tag nach Fälligkeit. Unbestritten hat der Bw. die verfahrensgegenständlichen, auf Grund der Rechnungslegung geschuldeten Umsatzsteuervorauszahlungen nicht bis zum 5. Tag nach Fälligkeit entrichtet, obwohl er sie zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch geschuldet hat. Der unabhängige Finanzsenat hegt keinerlei Zweifel daran, dass der Bw. von seiner Verpflichtung zur zeitgerechten Entrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen zu den Fälligkeitstagen Kenntnis hatte, was von ihm im Übrigen auch niemals bestritten wurde. Die Tatsache, dass der Bw. in Personalunion als Einzelunternehmer und als Geschäftsführer der Firma S.GmbH im Rahmen der Umsatzsteuervoranmeldungen der GmbH die verfahrensgegenständlichen Umsatzsteuerbeträge zum Vorsteuerabzug herangezogen hat, ohne für eine Abfuhr der Umsatzsteuer im Rahmen seines Einzelunternehmens zu sorgen, lässt zweifelsfrei auf eine vorsätzlicher Nichtentrichtung schließen. Zudem hat sich der Bw. in der mündlichen Verhandlung vor dem Spruchsenat hinsichtlich des gegen ihn erhobenen Vorwurfes der Finanzordnungswidrigkeit gemäß § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG für schuldig erkannt und buchhalterische sowie wirtschaftliche Probleme (Absatzrückgänge und Schwierigkeiten mit der jeweiligen Hausbank) als Ursache für die Nichtentrichtung der verfahrensgegenständlichen Umsatzsteuervorauszahlungen angegeben. Am Vorliegen der subjektiven Tatseite der Finanzordnungswidrigkeit gemäß § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG besteht daher kein wie immer gearteter Zweifel. Zu den Strafberufungen sowohl des Beschuldigten als auch des Amtsbeauftragten ist wie folgt auszuführen: Grundlage für die Bemessung der Strafe ist nach der Bestimmung des § 23 FinStrG die Schuld des Täters, wobei Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen sind und auf die persönlichen Verhältnisse und auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters Rücksicht zu nehmen ist. Zur Höhe der Geldstrafe wendet der Bw. ein, dass der Spruchsenat bei der Strafbemessung zwar die Strafzumessungsgründe richtig und vollständig aufgezählt habe, jedoch sei diese in Anbetracht der finanziellen Situation des Bw. und seiner Sorgepflichten zu hoch bemessen worden, weshalb um eine deutliche Herabsetzung bei Strafe ersucht werde. In seiner Berufung bringt der Amtsbeauftragte im Wesentlichen vor, dass auf Grund des Wegfallens des Milderungsgrundes der geständigen Rechtfertigung unter Berücksichtigung der schwere der Tat die Höhe des strafbestimmenden Wertbetrages vom Spruchsenat verhängte Geldstrafe als zu niedrig bemessen erachtet werde und beantragt schuldangemessene Erhöhung der Geldstrafe. Auf Grund des unbestrittenen Sachverhaltes dahingehend, dass der Bw. als Einzelunternehmer die verfahrensgegenständlichen Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis ausgestellt, jedoch die entsprechenden geschuldeten Umsatzsteuervorauszahlungen an die Abgabenbehörde nicht entrichtet hat, obwohl er selbst als Geschäftsführer der Firma S.GmbH gegenüber der Abgabenbehörde diese Rechnungen zum Vorsteuerabzug herangezogen und diese gegenüber der Abgabenbehörde geltend gemacht hat, ist nach Ansicht des unabhängigen Finanzsenates zweifelsfrei von einem hohen Grad des Verschuldens auszugehen. Der Bw. hat den dem gegenständlichen Finanzstrafverfahren zu Grunde liegenden Sachverhalt weder im Abgabenverfahren noch im Finanzstrafverfahren in Abrede gestellt, weshalb zumindest von einem Tatsachengeständnis ausgegangen werden kann. Richtig ist jedoch, dass das Vorliegen einer Finanzordnungswidrigkeit im gegenständlichen Berufungsverfahren entschieden bestritten wurde und daher nicht von einer geständigen Rechtfertigung zur objektiven und subjektiven Tatseite der angeschuldigten Finanzordnungswidrigkeit gem. § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG ausgegangen werden kann, sodass dieser Milderungsgrund wegfällt. Demgegenüber wurde jedoch nach Ansicht des Berufungssenates bei der erstinstanzlichen Strafbemessung der weitere Milderungsgrund des längeren Zurückliegens der Tathandlungen bei zwischenzeitigem Wohlverhalten zu Unrecht nicht berücksichtigt und war er daher bei der Strafbemessung durch den Berufungssenat amtswegig mildernd zu Gunsten des Bw. ins Kalkül zu ziehen. Hinsichtlich der bei der Bemessung der Geldstrafe zu berücksichtigenden persönlichen Verhältnisse des Bw. und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hat der Spruchsenat im angefochtenen Erkenntnis die Feststellung getroffen, dass das monatliche Einkommen des Bw. € 1.600,00 betrage und er sorgepflichtig für zwei Kinder sei. Auf dem Abgabenkonto des Bw. haftet derzeit ein Rückstand von mehr als € 435.000,00 aus, welcher die derzeitige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bw. stark beeinträchtigt. Dieser Umstand wurde bei der erstinstanzlichen Strafbemessung nicht ins Kalkül gezogen und rechtfertigt daher eine Herabsetzung der Geldstrafe auf das aus dem Spruch der gegenständlichen Entscheidung ersichtliche Ausmaß. Bei der Bemessung der Geldstrafe ist der Berufungssenat davon ausgegangen, dass sich der Wegfall des Milderungsgrundes der geständigen Rechtfertigung zum Vorliegen des Deliktes nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG (bei Vorliegen eines Geständnisses zum Sachverhalt) mit dem Neuhinzukommen des Milderungsgrundes des längeren Zurückliegens der Tathandlungen bei zwischenzeitigem Wohlverhalten im Ergebnis aufwiegt. Entsprechend dem Berufungsvorbringen des Bw. beruht die Herabsetzung der Geldstrafe durch den unabhängigen Finanzsenat auf der Berücksichtigung der vom Spruchsenat nicht festgestellten äußerst eingeschränkten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bw. Der Strafberufung des Bw. war daher zu folgen, während der Strafberufung des Amtsbeauftragten aus den genannten Gründen kein Erfolg beschieden sein konnte. Zu Recht hat der Spruchsenat im gegenständlichen Fall eine Zusatzstrafe gemäß § 21 Abs. 3 FinStrG zu der mit Strafverfügung vom 25. Oktober 2004, StrafNr. XX, ausgesprochen. Mit der bezeichneten Strafverfügung des Finanzamtes Wien 1 vom 25. Oktober 2004 wurde über den Bw. wegen Begehung einer Finanzordnungswidrigkeit gemäß § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG wegen vorsätzlicher Nichtentrichtung von Lohnsteuer, Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen samt Zuschlägen für die Zeiträume Jänner 2002 bis Februar 2004 (L in Höhe von € 2.838,19 und DB, DZ in Höhe von € 624,83) eine Geldstrafe in Höhe von € 400,00 und eine für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 20 Abs. 1 FinStrG an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Tagen verhängt. Gemäß § 20 Abs. 2 FinStrG kann bei Finanzvergehen, deren Ahndung in die Zuständigkeit des Spruchsenates fällt, eine Ersatzfreiheitsstrafe in einem Höchstausmaß von 3 Monaten verhängt werden. Mit der Verhängung einer Zusatzstrafe von 3 Monaten hat der Spruchsenat jedoch dieses Höchstausmaß der Ersatzfreiheitsstrafe unter Einbeziehung und Bedachtnahme auf die Strafverfügung des Finanzamtes Wien 1 vom 25. Oktober 2004 überschritten und die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe erweist sich daher aus diesem Grund als rechtswidrig. Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ist entsprechend der zitierten Bestimmung des § 23 FinStrG die Schuld des Täters als Grundlage heranzuziehen und Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und zu berücksichtigen. Auf Grund der Tatsache, dass im gegenständlichen Fall die Milderungsgründe des Geständnisses zum Sachverhalt, der finanzstrafrechtlichen Unbescholtenheit, der teilweisen Schadensgutmachung und des langen Zurückliegens der Tathandlungen bei zwischenzeitigem Wohlverhalten den Erschwerungsgrund der mehrmaligen Tatentschlüsse des Bw. über einen längeren Zeitraum sowohl in ihrer Anzahl als auch in ihrer Gewichtung überwiegen, ist der Berufungssenat zum Ergebnis gelangt, dass trotz Schwere des Verschuldens des Bw. und trotz der Höhe des strafbestimmenden Wertbetrages von € 558.287,25 eine Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe des gesetzlichen Höchstausmaßes, auch unter Einbeziehung der Strafverfügung des Finanzamtes Wien 1 vom 25. Oktober 2004, nicht gerechtfertigt ist. Aus den genannten Gründen erachtet der Berufungssenat die aus dem Spruch ersichtliche Ersatzfreiheitsstrafe, welche ebenso wie die Geldstrafe als Zusatzstrafe zu verhängen war, tat- und schuldangemessen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 13. Februar 2007