UFSW RV/0706-W/03

Adresse in Deutschland eine Wiener Adresse, an der auch die Peter XY GmbH ihren Firmensitz gehabt habe, erklärte sich durch die Nichterstellung der Endabrechnung durch Dr. XY , wie dies verabredet gewesen sei, durch dessen Abwesenheit aus Österreich in einem Beweisnotstand zu finden, und ersuchte um Unterstützung durch finanzamtliche Erhebungen bei der Beantwortung der Frage, ob die letztzitierte GmbH oderXY ad personamden Zufluss der akontierten Erlösbeiträge bzw. Spesenvergütungen in den Abgabenerklärungen erklärt" habe. Mit der Stellungnahme vom 28. März 2000 wiederholte die Bp ihre bereits oben zitierten Ausführungen aus dem Prüfungsbericht, hielt der Bw. vor, neue Unterlagen im Zuge des Berufungsverfahrens nicht vorgelegt zu haben, und teilte das Ergebnis eines durch die Finanzverwaltung durchgeführten Auskunftsersuchens an die Fa. XY, demzufolge die Fa. XY keine Geschäftsverbindung zur Bw. gehabt habe, mit. Mit der Gegenäußerung vom 21. April 2000 bestritt der steuerliche Vertreter, dass die Aussage der Fa. XY im Hinblick auf das Auskunftsersuchen nach den Recherchen des steuerlichen Vertreters den Tatsachen entsprechend sei, bot die Ladung von Mitarbeitern, die bei diesen Schulungen teilgenommen hätten, als Zeugen zum Beweis dafür, dass beispielsweise Englischsprachschulungen stattgefunden hätten, an und wies unter Bezugnahme auf den Umstand, dass es sich um eine Banküberweisung handle, darauf hin, dass Bemühungen dahingehend gerichtet würden, seitens der Bank das Empfängerkonto ausheben zu lassen, um die eindeutige Zuordenbarkeit in die Geschäftssphäre der Fa. XY nachweisen zu können. Abschließend sei bemerkt, dass dem UFS keine beim Finanzamt nach dem 21. April 2004 eingelangten Belege zum gegenständlichen Berufungspunkt vorgelegt worden sind. | Rechtliche Würdigung Nach Quantschnigg/Schuch, Handbuch zur Einkommensteuer 1988, Tz 35.1 und den beiden dort zitierten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Jänner 1991, 89/14/008, und 7. Jänner 1981, 418/80, sind Aufwendungen durch schriftliche Belege nachzuweisen. Eigenbelege können in der Regel nur dann als Nachweis anerkannt werden, wenn nach der Natur der Ausgabe kein Fremdbeleg erhältlich ist; dies trifft bei Kosten für Sprachkurse, wenn sie von einer angesehenen Sprachschule wie beispielsweise der Berlitz Austria GmbH (vgl. Firmenservice Tel 602 45 43) durchgeführt werden, nicht zu. War die Bw. auf Grund eines Schuldverhältnisses zur Geldleistung verpflichtet, so wäre die Vereinbarung der Einschränkung der Leistungspflicht insofern, als die vollständige Leistung nur Zug um Zug gegen Vorlage der letztendlich das Ausgang des gegenständlichen Berufungsverfahrens bestimmenden Endrechnung erbracht werden müsse, im Rahmen der Privatautonomie denkbar gewesen. Da die Bw. - laut der Stellungnahme des steuerlichen Vertreters vom 31. Juli 1998 - auf Anforderung XY ´s (!) Akontozahlungen und Spesenvergütungen gewährt hatte, ohne dass Dr. XY die Endabrechnung erstellt hätte, hatte die Bw. einen solcherart herbeigeführten Beweisnotstand dem Verhalten der für sie nach außen hin auftretenden Personen zuzuschreiben und daher das damit verbundene steuerliche Risiko selbst zu tragen. Aus dem in der Gegenäußerung thematisierten Bestand eines Einzelunternehmens und einer Kapitalgesellschaft an derselben Adresse als Nachweis für das die Fortbildungsveranstaltung durchführende (= leistungerbringende) Unternehmen war für die Bw. nichts zu gewinnen, wenn die Ausforschung der Verbuchung von Aufwendungen in Aufzeichnungen von zwei von einander verschiedenen Steuersubjekten der Bw. überhaupt erst die Möglichkeit bietet, Tatsachen kennen zu lernen. Sind dem Bw. Name und (aktuelle) Anschrift des in Rede stehenden Sprachlehrers bekannt, so bestand für die Abgabenbehörde keine Verpflichtung zur Aufnahme von Ermittlungen in diese Richtung. Dass ein dennoch - zugunsten der Bw. - durchgeführtes abgabenbehördliches Auskunftsersuchen zu einem Ergebnis gekommen war, das den Bestand einer Geschäftsverbindung der in Rede stehenden Firma zur Bw. nicht zu bestätigen vermochte und daher für die Ausführungen der Bp unter der Tz 34 PB gesprochen hatte, sei bemerkt. Was den in der Gegenäußerung vom 21. April 2004 gestellten Antrag auf Einvernahme von Zeugen zum Beweisthema Teilnahme an Englischsprachschulungen betrifft, waren dem Schriftstück Angaben von Namen und Adressen der in der Gegenäußerung angesprochenen Zeugen nicht zu entnehmen. Da die Abhaltung von Englischsprachschulungen an Mitarbeiter nie strittig war, war dieses Beweismittel, objektiv gesehen, nicht geeignet, über den maßgebenden Sachverhalt einen Beweis zu liefern. Damit war der UFS gemäß § 183 Abs. 3 BAO dazu berechtigt, diesen Beweis von vornherein abzulehnen. Mangels eines Nachweises für die betriebliche Veranlassung des in Rede stehenden Wertabgangs und des Zuflusses bei einer von der Bw. verschiedenen, konkretisierbaren Person war den in Rede stehenden Ausgaben die steuerrechtliche Anerkennung zu versagen und die Berufung daher auch im gegenständlichen Punkt als unbegründet abzuweisen. | Tz 35 Reisekosten Abweichend von der Gewinn/Verlustrechnung zum Stichtag 31. Juli 1991, welche betreffend Reisekosten lediglich die Position "Reisekosten Inland" S 656.115,23 beinhaltet hatte, wurden dem Finanzamt mit den Gewinn/Verlustrechnungen für das darauf folgende Wirtschaftsjahr sowie das den Zeitraum von 1. August 1992 bis 31. Dezember 1992 umfassende Rumpfwirtschaftsjahr unter der Position "Reisekosten Ausland" S 166.724,84 für das Wirtschaftsjahr 1991/92 und S 33.093,52 für den Zeitraum vom 1. August 1992 bis 31. Dezember 1992 offen gelegt. Mit der Gewinn/Verlustrechnung für das Jahr 1993 wurde dem Finanzamt die Position "Fahrt- und Reisespesen" von S 753.395,54 ohne Gliederung in Subpositionen angezeigt. Betreffend der in den Jahren 1991 bis 1993 geltend gemachten Auslandsreisekosten stellte die Bp unter der Tz 35 PB fest, dass diese Kosten zum überwiegenden Teil der Privatsphäre der Gesellschafter-Geschäftsführer zuzurechnen seien, und wertete die in der nachfolgenden Tabelle ausgewiesenen Beträge als verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter-Geschäftsführer: | | 1991 | 1992 | 1993 | Tirol | 73.432,85 | | | Vorarlberg | 72.729,68 | | | Salzburg | | 58.400,00 | | Kärnten | | 46.192,00 | | Abr. Fr. Krause | | 49.116,00 | | Burgenland | | 14.361,00 | | Oberösterreich | | 18.732,52 | | Tirol, Imst | | | 204.043,08 | Baden 6 Pers. | | | 38.518,58 | Oberösterreich | | | 6.780,00 | Baden | | | 7.152,71 | Klagenfurt | | | 18.256,25 | Linz | | | 7.210,00 | Summe | 146.162,00 | 186.801,00 | 281.960,00 Wider die obigen Feststellungen führte der steuerliche Vertreter in der Berufung im Wesentlichen ins Treffen, dass es sich bei den Aufwendungen im Gesamtbetrag von S 146.162 im Jahr 1991 um Verhandlungen betreffend Veranlagungsgeschäfte in Vorarlberg, Rust und Ischgl gehandelt habe. Die Gespräche seien in Vorarlberg mit Rudi Salam und Sarah Shalom, in Rust mit Josef Fix von 08/15 Commission und in Tirol mit Mr. Kirk geführt worden; Mr. Kirk sei in diesem Geschäftszweig in Ost-Amerika tätig. Die beiden Geschäftsführer der Bw. - Armleuchter und Kristallluster - hätten die Reisen mit dem Ziel, die angebotenen Veranlagungsprojekte auf ihre Vertriebstätigkeit in Österreich zu prüfen, absolviert. Unter den Reisekosten im Jahr 1992 sei auch eine Abrechnung der Angestellten der Bw., Fr. Krause, im Betrage von S 49.116 enthalten, die eine Provision aus dem Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages sei und somit fälschlich angesetzt sei. Für die übrigen Aufwendungen könne ein eindeutiger Nachweis (dafür), dass sie ausschließlich betrieblichen Zwecken dienten, nicht erbracht werden, da Bezughabende Protokolle nicht angefertigt worden seien. Auf das Ersuchen des Finanzamts vom 10. November 1998 um Vorlage von Reiseabrechnungen der einzelnen Reisenden (, der Funktion), Unterlagen über Ort und Zeitpunkt der Besprechungen bzw. Gesprächsprotokolle, ev. Faxe über Terminbestätigungen, der Abrechnung von Fr. Krause (in Form der Aufstellung der Geschäftsabschlüsse) folgte das Schreiben des steuerlichen Vertreters vom 1. Dezember 1998, demzufolge die Reise H. Armleuchter als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Bw. mit dem Ziel, Veranlagungspartner für das Unternehmen zu finden, absolviert habe; die Reise sei über Vermittlung von Ruth Ewnaxh, resident in Budapest, organisiert worden. Fr. Ewnaxh habe als Organisatorin zugesagt, die Reise als auch die Zielorte durch eine entsprechende Erklärung zu bestätigen; nach Eintreffen der Erklärung werde diese nachgereicht. In der Beilage zum Schreiben vom 1. Dezember 1998 wurden dem Finanzamt das Konto mit der Abrechnung Eurocard und der Abrechnungsbeleg von Frau Böhme übermittelt. Mit der Stellungnahme vom 28. März 2000 stellte die Bp. im Wesentlichen fest, dass sich das Rechtsmittel auf nicht anerkannte Kosten betreffend eine Reise Vorarlberg, Tirol, in Höhe von S 146.162 für das Jahr 1991 bzw. nicht anerkannte Reisekosten von S 49.116 für das Jahr 1992 beschränke, und hielt dem steuerlichen Vertreter im übrigen vor, im Berufungsbegehren bzw. im anschließenden Vorhaltsverfahren (nur) eine Eurocard-Abrechnung und einen Aktenvermerk des Geschäftsführers aus dem Jahr 1998 als Belege für die Reise Vorarlberg, Tirol vorgelegt zu haben. Sei demzufolge während dieser Reise mit einigen Personen in den betreffenden Destinationen über Geschäfte gesprochen worden, aus denen nie Erlöse erzielt worden seien, so genüge dies nicht für die Anerkennung der Kosten als Betriebsausgaben. Bei den bekämpften Reisekosten für das Jahr 1992 handle es sich um eine Provisionszahlung an eine Fr. Krause, für die als Beweismittel im Vorhaltsverfahren ein "Handbeleg" mit folgendem Text vorgelegt worden sei: "Claudia Krause S 49.116 LV Prov.". Mangels Vorlage einer Aufstellung der dazugehörigen Geschäftsabschlüsse sei die Anerkennung als Betriebsausgabe zu verneinen. Mit der Gegenäußerung vom 21. April 2000 erklärte der steuerliche Vertreter, der von der Finanzverwaltung betreffend der Nichtanerkennung der Reisekosten Vorarlberg, Tirol, vertretenen Rechtsauffassung, derzufolge Reisekosten nur dann Betriebsausgaben seien, wenn gleichzeitig aus dieser Reise künftige Geschäftsabschlüsse zustande kommen, nicht folgen zu können; diese Auffassung "würde" auch bedeuten, dass zum Beispiel Fehlinvestitionen keine Betriebsausgaben darstellen. Erscheine eine Zuordnung der abgerechneten Lebensversicherungen nicht möglich, so "wäre" nach Ansicht des steuerlichen Vertreters der Umkehrschluss zu ziehen. Da Fr. Krause nach den Auskünften des steuerlichen Vertreters in Wien wohnhaft und auch hier steuerpflichtig sei, "sollten" diese Provisionen in ihrer Einkommensteuererklärung offen gelegt und versteuert sein; daraus ergebe sich vice versa die Anerkennung bei der Bw. als Betriebsausgabe. | Rechtliche Würdigung Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine Reise dann vor, wenn der Unternehmer sich zwecks Verrichtung beruflicher Obliegenheiten oder aus sonstigem betrieblichen Anlass vom Mittelpunkt seiner Tätigkeit, d. h. vom Ort seiner Betriebsstätte, entfernt, ohne dass dadurch der bisherige Mittelpunkt der Tätigkeit aufgegeben wird (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Mai 1984, 83/13/0087). Ob eine Reise ausschließlich durch den Betrieb veranlasst ist, ist eine auf der Ebene der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung zu lösende Tatfrage (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 2003, 2001/14/0217). Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Partei (eine in den Hintergrund tretende amtswegige Ermittlungspflicht) vor, wenn Sachverhaltselemente ihre Wurzeln im Ausland haben; die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht ist in dem Maße höher, als die behördlichen Ermittlungsmöglichkeiten geringer sind. Diesfalls besteht somit eine erhöhte Mitwirkungspflicht, eine Beweismittelbeschaffungspflicht und eine Vorsorgepflicht (vgl. (vgl. Ritz, BAO³, Tz. 10 zu § 115, und die dort zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Februar 1994, 92/15/0159, 25. Mai 1993, 93/14/0019, und 26. Juli 2000, 95/14/0145; Loukota, Internationale Steuerfälle, Tz 429ff. und Kotschnigg, ÖStZ 1992,84). Reisekosten von gewerberechtlichen Geschäftsführern sind Betriebsausgaben, wenn die Reise nachgewiesenermaßen ausschließlich durch den Betrieb veranlasst ist. Damit ist für die Abzugsfähigkeit ein bloß allgemeines berufliches Interesse an einer Reise nicht ausreichend. Hätte die Auslandsreise des gewerberechtlichen Geschäftsführers nach Plan und Durchführung die Möglichkeit bieten müssen, zumindest Kenntnisse zu erwerben, die eine einigermaßen konkrete Verwertung in der Bw. gestatten, so wäre es an der Bw. gelegen gewesen, ein behördliches Urteil über die Gewissheit darüber, dass die Informationsbereicherung durch die Reise die einigermaßen konkrete Verwertung im Unternehmen bewirkt hätte, herbeizuführen. Mit dem Vergleich der in Rede stehenden Reisekosten für das Jahr 1991 mit Fehlinvestitionen, ohne die betriebliche Veranlassung dieser Kosten nachzuweisen, war für die Bw. nichts zu gewinnen, weil die Anerkennung von Einkünften aus Gewerbebetrieb, wenn infolge einer Fehlinvestition Einnahmen ausbleiben, das Vorliegen eines Nachweises für den Bestand eines betrieblichen Zusammenhanges zwischen den Kosten für die stranded investments und einer Einkunftsquelle voraussetzt. Als Beweis dafür sei auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 20. September 2001, 98/15/0132 verwiesen, wenn in diesem die Abzugsfähigkeit der Fehlinvestitionskosten von der Erfüllung des Kriteriums, dass der unzweifelhafte Plan für die konkrete erwerbswirtschaftliche Betätigung, die ernsthafte Absicht der Gewinnerzielung klar erwiesen sein muss, abhängig gemacht wird. Was die fälschlicherweise als Reisekosten für das Jahr 1992 geltend gemachte Provision anbelangt, handelt es sich bei dem Beleg ("4") für diese Kosten um einen Eigenbeleg mit den Kürzeln "ER 196" und "LV Prov." und den Angaben eines Vor- und Zunamens, eines fünfstelligen Schillingbetrages, des Buchungssatzes 6910/33301 und dem Vermerk "Das ist der "Originalbeleg"". Ist ein Beleg als Beweismittel gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Oktober 1953, 1368/51, ungeeignet, wenn ihm wesentliche Angaben, z. B. die Menge der gelieferten Ware, fehlen, so war der Beleg schon allein infolge Mangels an Angaben betreffend der Versicherungsanstalt und der Nummer der Versicherungspolizze als Nachweis für die in Rede stehende Betriebsausgabenposition nicht anzuerkennen, wenn dem Finanzamt eine Aufstellung der dazugehörigen Geschäftsabschlüsse nicht vorgelegt wurde. Auch wenn Dr. Fantomas als Vertreter der Bw. in der Gegenäußerung vom 21. April 2000 vermeint, es ergebe sich aus der Verpflichtung der in Wien wohnhaften Fr. Krause zur Abgabe einer Steuererklärung, mit der diese Provisionen in ihrer Einkommensteuererklärung offen gelegt und versteuert sein "sollten", vice versa die Anerkennung bei der Bw. als Betriebsausgabe, so stellt dieses Vorbringen keine konkrete Behauptung dar und läuft auf einen Erkundungsbeweis hinaus, den aufzunehmen die Behörde nach Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht verpflichtet war (vgl. Ritz, BAO³, Tz 5 zu § 183, und die dort zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. November 2001, 98/15/0089, 0090; 19. Februar 2002, 2001/14/0207, und 16. September 2003, 2000/14/0106). Mit seinem Vorbringen in der Berufung und in der Gegenäußerung zu der zur Berufung abgegebenen Stellungnahme vermochte der steuerlichen Vertreter eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht offen zu legen, womit die Berufung auch im gegenständlichen Punkt als unbegründet abzuweisen war. | Tz 36 Nicht anerkannte Subprovisionen Unter der Tz 36 PB wurden jene Subprovisionen, denen die Bp mangels Nachweises einer betrieblichen Veranlassung sowie mangels Vorlage von Abrechnungen die steuerliche Anerkennung versagt hatte, in Form folgender Tabelle dargestellt: | | 1991 | 1992 | 1993 | H-IV GnbR | 269.000,00 | | | Spatzerl´sche Stiftung | 180.000,00 | | | Markeng. USA | 126.072,00 | | | DEF GmbH | 900.000,00 | | | Dr. F. DEF | 1.000.000,00 | | | GHI | 300.000,00 | 200.000,00 | | JFK | | 600.000,00 | | V. + AFG GmbH | | | 1.328.333,00 | Gesamt | 2.775.072,00 | 800.000,00 | 1.328.333,00 Wider die Wertung der geltend gemachten Betriebsausgaben als verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter Geschäftsführer führte der steuerliche Vertreter in der Berufung 1991 ins Treffen, der Aufwand für die oben angeführte GesbR in Höhe von S 269.000 und die Markengründung USA im Betrage von S 126.072, welche fälschlich unter "Subprovisionen" angeführt worden seien, würden tatsächlich Aufwendungen zur Begründung einer Veranlagung im Kunstbereich darstellen. Auf Tz 31 sei zu sehen. Die restlichen, als Subprovision bezeichneten Aufwendungen für die Spatzerl´sche Stiftung, DEF GmbH und Dr. DEF sowie GHI seien eindeutig belegmäßig durch die Auflistung der durch diese Personen abgeschlossenen Versicherungsverträge, gegliedert nach Polizzennummer, Versicherungssumme, Versicherungsnehmer und Jahresprämie nachzuweisen und würden damit eine Abgeltung des Vertriebsaufwandes und somit Betriebsausgaben der Bw. bilden. Für die im Jahr 1992 ausgewiesene Provision für GHI und JFK im Gesamtbetrag von S 800.000 seien die vorbezeichneten Abrechnungen nachweisbar und vorliegend. Im Jahr 1993 sei der Provisionsaufwand für die V. + AFG GmbH in Höhe von S 1.328.333 nicht anerkannt worden, obwohl hiefür die vorbeschriebenen Unterlagen zur Verfügung stünden. In der Anlage zur Berufung wurde dem Finanzamt ein Firmenbuchauszug der V. + AFG GmbH als Beweismittel für deren - von der Bp bestrittenen Existenz - übermittelt. Auf das Ersuchen des Finanzamts vom 10. November 1998, die Unterlagen über die Aufwendungen der oben angeführten GnbR bzw. die Markengründung USA vorzulegen, die Verträge mit den Subprovisionären bzw. die Vereinbarungen über die Höhe der Provisionen nachzureichen, die Vertreter der Spatzerl´schen Stiftung bekannt zu geben, die Aufstellungen der abgeschlossenen Versicherungen der DEF GmbH sowie von Hr. DEF nachzureichen und - für die von den Subprovisionären abgeschlossenen Verträge - die genaue Bezeichnung der Versicherungsnehmer - Name, genaue Anschrift - sowie allenfalls die getätigten Versicherungsabschlüsse vorzulegen, folgte das Schreiben des steuerlichen Vertreters vom 1. Dezember 1998, demzufolge die Markengründung USA aufgrund einer Vermittlung des damaligen Steuerberaters Hr. R im Jahr 1991 zustande gekommen sei. Durch seine Empfehlung zu dem Wiener Wirtschaftsanwalt Dr. O sei Kontakt mit dem Pariser Anwalt Dr. N aufgenommen worden, an diesem letztendlich die Überweisungen durchgeführt worden seien. Der Zahlungsnachweis könne nur durch Aushebung bei der die Zahlung leistenden Bank erfolgen. Die Listung der abgeschlossenen Verträge sei der Finanzverwaltung zugleich mit der Berufung vorgelegt worden; aufgrund der Polizzennummern könnten die Verträge bei der Versicherungsanstalt verifiziert werden. Die Subprovisionärsaufstellung für die durch den Wiener Steuerberater G vertretene Spatzerl ´sche Stiftung seien beigelegt. Die Verträge mit der Fa. DEF GmbH und Hrn. DEF seien bereits vorgelegt worden. In gleichartiger Behandlung und branchenüblichen Verfahren seien die üblicherweise bei Vertragsabschluß fällig werdenden Vorausprovisionen (Garantieprovision) geleistet worden. Amtsbekannt sei: Kurzzeitig danach sei das Insolvenzverfahren über die Firma und ihren Geschäftsführer eingeleitet worden, eine Quotenbefriedigung sei nicht erfolgt. Mit der Stellungnahme vom 28. März 2000 hielt die Bp dem steuerlichen Vertreter nach der bereits im Betriebsprüfungsbericht enthaltenen tabellenmäßigen Darstellung der strittigen Subprovisionen vor, diese mangels Nachweises für die betriebliche Veranlassung sowie mangels Vorlage von Abrechnungen nicht anzuerkennen: Bei den im Jahr 1991 nicht anerkannten Subprovisionen seien auch Zahlungen für den Kunsthandel enthalten, wobei es keine Belege bezüglich der Zahlung für die Markengründung USA in Höhe von S 126.072 gebe; betreffend der Zahlung von S 269.000 an die oben angeführte GnbR, deren Gesellschafter die Geschäftsführer der Bw. seien, seien Unterlagen über Marketingaktivitäten nicht vorgelegt worden. Was die Spatzerl ´sche Stiftung anbelangt, seien die angeführten Polizzen nur teilweise in der Kundenliste lt. Gerichtsvergleich enthalten; welche physische Person die Verträge abgeschlossen habe, habe auch im Berufungs- bzw. Vorhaltsverfahren nicht geklärt werden können. Zur Zahlung "DEF GmbH/Dr. DEF" von insgesamt S 1.900.000 sei nur eine Vereinbarung mit Herrn DEF bzw. der DEF GmbH über zu erbringende Produktionszahlungen, aber keine Aufstellung über tatsächlich abgeschlossene Versicherungsverträge vorgelegt worden. Bezüglich der Polizzen JFK, Christa GHI und der V. + AFG GmbH führte die Bp ins Treffen: Diese seien in der Kundenliste laut Vergleich nicht enthalten. Laut Aufstellung seien die Versicherungsnehmer bei der Polizzen "JFK OBB bzw. JFK selbst; bei der Polizze "Christa GHI " Fr. GHI selbst; bei den Polizzen der "Fa. V. + AFG GmbH" die beiden Gesellschafter Hr. Schumway und Hr. KO. Betreff der letztgenannten Kapitalgesellschaft hielt die Bp fest, dass ein Firmenbuchauszug (TBC GmbH) im Berufungsverfahren vorgelegt worden sei; die Jahresprämie bezüglich der beiden Polizzen betrage S 720.000. Abschließend stellte die Bp fest: Sowohl im Berufungsbegehren, als auch im Vorhaltsverfahren seien keine Vereinbarungen über die Provisionshöhe (außer DEF) vorgelegt worden. Mit der Gegenäußerung vom 21. April 2000 verwies die Bw. bezüglich der Feststellung, derzufolge nicht alle angeführten Versicherungsabschlüsse im Vergleich mit der Ý Versicherung enthalten seien, auf die Ausführungen zur Tz 30 und führte als Begründung zu den einzelnen Fällen ins Treffen: Bei der in Rede stehenden GnbR handle es sich um eine Gruppe von Versicherungen (VN Hr. XYZ), die zum Zeitpunkt des Vergleiches bereits abgereift gewesen seien, bei der Polizze Spatzerl ´sche Stiftung um ein Zehnjahrespaket, wobei der Inhalt der Versicherung jener gewesen wäre, dass jedes Jahr eine der abgeschlossenen Polizzen zum Abreifen gebracht werde. Zur "DEF GmbH" sei die entsprechende Vereinbarung vorgelegt worden. Betreffend der Verträge "GHI" bestätigte der steuerliche Vertreter die Richtigkeit des Nichtaufscheinens dieser im Vergleich mit der Begründung, dass sie vorher gekündigt worden seien, im Bestand der Versicherung als solches aber nachweisbar seien. Bei der Polizze "JFK " sei der Versicherungsnehmer Hr. OBB und der Begünstigte "Hr. JFK " gewesen: "Da dieser verstorben ist", sei die Lebensversicherung fällig geworden und die Polizze erloschen. Die Höhe der Provision bei der "V. + AFG GmbH" erkläre sich daraus, dass hier ein "Durchlaufgeschäft" geschlossen worden sei. Da es damals für die Bw. entscheidend gewesen sei, auch ein bestimmtes Abschlussvolumen nachweisen zu können, sei die selbst bezogene Provision fast zur Gänze weitergegeben worden; dafür habe man geringere Erträge in Kauf genommen. Hr. Schumway als Geschäftsführer der V. + AFG GmbH sei bereit, als Zeuge für die abgeschlossenen Rechtsgeschäfte zur Verfügung zu stehen. Mangels Darstellung der Überlegungen der Bp und der Grundlagen, die zur Verneinung der betrieblichen Veranlassung geführt hätten, könne die Bw. sie nicht widerlegen. | Rechtliche Würdigung Nach Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegen Betriebsausgaben dann, wenn sie aus "betrieblichen Gründen" (im Interesse des Betriebes) anfallen, vor (vgl. Doralt, EStG7, Tz 231 zu § 4 und das dort zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Oktober 1968, 1345/67). Nach Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuerhandbuch, Tz 35 zu § 4, und den dort zitierten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes müssen Aufwendungen nachgewiesen oder, wenn dies nicht möglich erscheint, zumindest glaubhaft gemacht werden (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Oktober 1961, 1070/61), sonst kann ihnen die Abgabenbehörde die Anerkennung als Betriebsausgabe versagen (VwGH vom 5. Februar 1960, 953/57M 14. Juli 1961, 137/58; 17. Mai 1963, 1523/62). Nach Doralt, EStG7, Tz 269/1 zu § 4 und dem dort zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 1989, 89/14/0027, setzt eine Glaubhaftmachung eine schlüssige Behauptung der maßgeblichen Umstände durch den Steuerpflichtigen voraus. Muss dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. September 1988, 86/13/0150, zufolge ein vermuteter Sachverhalt von allen anderen denkbaren Möglichkeiten die größte Wahrscheinlichkeit für sich haben, so war den Feststellungen im Betriebsprüfung zu folgen, wenn selbst noch der als Vorhalt zu wertenden Stellungnahme der Bp vom 28. März 2000 die Nichtvorlage von Unterlagen zu auf das Jahr 1991 Bezug habende Zahlungen von S 269.000 an die in Rede stehende GnbR und S 126.072 für die Markengründung USA, sowie einer Aufstellung über tatsächlich abgeschlossene Versicherungsverträge betreffend der Versicherungsnehmer "DEF GmbH" und "Dr. F. DEF" von insgesamt S 1.900.000 zu entnehmen war. Abgesehen davon, dass die Polizzen betreffend der Spatzerl ´schen Stiftung nur teilweise in der Kundenliste lt. Gerichtsvergleich enthalten waren, waren Angaben betreffend der physischen Person, die die Verträge betreffend der in Rede stehenden Stiftung abgeschlossen habe, auch im Berufungsverfahren nicht festzustellen. Fakt ist, dass ein Eintrag der Polizzen betreffend der Personen Christa GHI, JFK und Fa. JKL GmbH in der Kundenliste laut Vergleich ebenso wie Vereinbarungen über die Provisionshöhe (außer DEF) fehlen; lediglich der Bestand einer Vereinbarung mit Herrn DEF bzw. der DEF GmbH über zu erbringende Produktionszahlungen steht außer Streit. Trotz Identität der Geschäftsführer der Bw. und der Gesellschafter der GnbR war es dem steuerlichen Vertreter nicht möglich, den Betriebsausgabencharakter der in Rede stehenden Kostenposition in Form der Vorlage von Unterlagen über Marketingaktivitäten der GnbR nachzuweisen. Anstatt einer schlüssigen Behauptung der maßgeblichen Umstände und der Vorlage von dazugehörigen stichhaltigen Beweisen, geschweige denn irgendwelchen Abrechnungen als Nachweis für die betriebliche Veranlassung der Zahlungen, begnügte sich der steuerliche Vertreter in der Gegenäußerung vom 21. April 2000 mit dem Vorbringen, dass es sich bei der in Rede stehenden GnbR um eine zum Zeitpunkt des Vergleichs bereits abgereifte Gruppe von Versicherungen (VN Hr. XYZ) handle. Aufgrund des Inhalts der Versicherung Spatzerl ´sche Stiftung, demzufolge jedes Jahr eine der abgeschlossenen Polizzen zum Abreifen gebracht werde, hätten nicht mehr alle Polizzennummern im Vergleich aufscheinen können. Infolge Ablebens des Versicherungsnehmers bei der Polizze "JFK" sei die Lebensversicherung fällig geworden und die Polizze somit erloschen. Die Verträge "GHI" seien zwar vorher gekündigt worden, im Bestand der Versicherung als solches aber nachweisbar. Die selbst bezogene Provision bei der "V. + AFG GmbH" sei fast zur Gänze weitergegeben worden, um ein bestimmtes Abschlussvolumen nachweisen zu können. Zur "DEF GmbH" sei die entsprechende Vereinbarung vorgelegt worden. Zu den Ausführungen betreffend der Fa. V. + AFG GmbH sei bemerkt, dass der im Berufungsverfahren vorgelegte Firmenbuchauszug über die Firma TBC GmbH lediglich ein Beweis für die im Firmenbuch eingetragenen Daten der in Rede stehenden Firma zu einem bestimmten Stichtag ist. Da dem Antrag auf Einvernahme von Hr. Schumway als Geschäftsführer der V. + AFG GmbH als Zeuge für die abgeschlossenen Rechtsgeschäfte Angaben betreffend des Vornamens und der Adresse des Zeugen gefehlt hatten, war die Vorlage eines ordnungsgemäßen Beweisantrags in analoger Anwendung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Juli 1996, 92/13/0020, schon allein infolge der fehlenden Bezeichnung der Adresse des Zeugen zu verneinen. Aufgrund der obigen Ausführungen war auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. April 1989, 89/14/0027, zu verweisen, demzufolge selbst dort, wo gemäß § 138 Abs 1 BAO Glaubhaftmachung genügt, diese die schlüssige Behauptung der maßgeblichen Umstände durch den Abgabepflichtigen (§ 119 Abs 1 BAO) zur Voraussetzung hat. Mangels dieser Voraussetzung war daher die Berufung auch im gegenständlichen Berufungspunkt abzuweisen. | Tz 38 Differenz Kurswerte Aktienverkäufe Unter der Tz 38 PB stellte die Bp fest, der angebliche Erlös aus dem Verkauf der zum Vertrieb übernommenen Aktien der Prosecco AG zu einem Kurswert von S 1.600 pro Stück (Nominalwert von S 100,-) bzw. aus einem Paket von 15.000 Stück zu einem Kurswert von S 200 pro Stück im Jahr 1992 sei bar auf das Bankkonto der Bw. eingezahlt worden. Im Vergleich zu den Verkäufen mit dem Kurs der Monate September und Oktober von S 1.600 sei die Bareinzahlung vom 2. Oktober zum Kurs von S 200 erfolgt. Mangels Nennung der Erwerber der Aktien und einer Begründung für den Verkauf (der Aktien) zu einem wesentlich geringeren Kurswert durch den Geschäftsführer setzte die Bp den sonst zu dieser Zeit erzielten Kurswert von S 1.600 pro Stück als Erlös an und wertete die daraus resultierende Erlösdifferenz von S 21.000.000 als verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter-Geschäftsführer. Dem Gesagten widersprach der steuerliche Vertreter in der Berufung mit dem Vorbringen, dass 3.000 Aktien a S 200 an Gustav Gancz, 7.000 Aktien a S 200 an Dr. Gerhard OHG und 5.000 Aktien a S 200 an die Stranded Investments S.A. mit Sitz in Liechtenstein verkauft worden seien, verwies auf einen Registerauszug mit Apostille und Board of Directors, der bei Präsentation der Gesamtbelege vorgelegt werden könne, erklärte, dass die Wertpapierdepots aller Aktienkäufe mit bekannter Depotnummer bei einem Bankhaus deponiert gewesen seien, und führte als Begründung für den Verkauf unter Kurswert (mit Gewinn) ins Treffen: Als wesentlicher Bestandteil des Veranlagungsgeschäftes sei der Vorweis von Referenzen von namhaften Persönlichkeiten bzw. Unternehmungen Voraussetzung, weshalb die wesentlichen Kaufempfehlungen auf dieser Basis erfolgen würden. Mit der Stellungnahme vom 28. März 2000 teilte die Bp dem steuerlichen Vertreter im Wesentlichen mit, dass von den in Frage stehenden 15.000 Aktien durch die Behörde 7.000 Stück geklärt worden seien; von den restlichen 8.000 Stück seien 3.000 Stück a S 200 an G. Gancz und 5.000 Stück a S 200 an die Stranded Investments S. A. verkauft worden. In der Verlassenschaft nach G. Gancz seien nach Aussage des steuerlichen Vertreters nur die im März 1993 erworbenen 160 Stück zu einem Kurswert von S 1.600 enthalten. Betreffend Stranded Investments S.A. sei im Zuge des Berufungsbegehrens ein "Firmenbuchauszug" aus Liechtenstein vorgelegt worden. Weitere Angaben über den Geschäftsablauf wie Ansprechpersonen, Verträge, Geldfluss etc. hätten nicht gemacht werden können. Nach Ansicht der Bp habe die Kaufpreisdifferenz für die verbleibenden 8.000 Stück Aktien in Höhe von S 11.200.000 auch im Berufungsbegehren nicht geklärt werden können, weshalb eine verdeckte Ausschüttung bleibe. Mit der Gegenäußerung vom 21. April 2000 zog der steuerliche Vertreter aus der Tatsache, dass allein durch die von der Finanzbehörde selbst durchgeführten Erhebungen der Verbleib von 7000 Stück Aktien (Dr. OHG) geklärt worden sei, den Schluss, dass bereits damit der Verkauf dieser zu einem Kurswert von S 200 pro Stück bewiesen sei. Des Weiteren warf er der Bp. vor, dass ein Anhaltspunkt dafür, dass die restlichen 8.000 Stück Aktien zu denselben Konditionen wie bereits im Rechtsmittel angeführt verkauft worden seien, fehle und sich die Bp beim Fall Gancz darauf, dass die Verlassenschaft "nur noch" 160 Stück ausweise, verlasse, bezeichnete die Beantwortung der Frage, was Gancz insgesamt mit den erworbenen Aktien vor seinem Tod getan habe, als entscheidend und erklärte, die Gründe für die zum Nachteil der Bw. gezogene Schlussfolgerung seien aus der Stellungnahme nicht zu ersehen. Betreffend "Stranded Investment S. A" behauptete der steuerliche Vertreter das Bemühen der Bw., trotz aller Schwierigkeiten den zeitlich späten Beweisführungsnotwendigkeiten nachzukommen, und gab an, erreicht zu haben, dass die geforderte Stellungnahme eines Führungsbefugten bereits per Post and die Finanzverwaltung unterwegs sei. Zum Abschluss der Sachverhaltsdarstellung sei bemerkt, dass die in der Gegenäußerung vom 21. April 2000 angesprochenen Beweismittel beim Finanzamt nicht eingelangt sind. | Rechtliche Würdigung Gemäß § 138 Abs. 1 BAO haben die Abgabenpflichtigen in Erfüllung ihrer Offenlegungspflicht im Sinne des § 119 leg. cit. zur Beseitigung von Zweifeln auf Verlangen der Abgabenbehörden den Inhalt ihrer Anbringen zu erläutern und zu ergänzen sowie dessen Richtigkeit zu beweisen. Kann ihnen ein Beweis nach den Umständen nicht zugemutet werden, so genügt die Glaubhaftmachung. Soweit Bücher, Aufzeichnungen, Geschäftspapiere, Schriftstücke und Urkunden für den Inhalt der Anbringen von Bedeutung sind, sind sie gemäß Absatz 2 der letztzitierten Norm auf Verlangen zur Einsicht und Prüfung vorzulegen. Nach Ritz, BAO³, Tz 1 zu § 138 und den dort zitierten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Februar 2004, 99/14/0247, und 12. Juni 1990, 89/14/0173, betrifft § 138 Abs. 1 BAO vor allem die Feststellung solcher Verhältnisse, die für die Abgabenbehörde nur unter Mithilfe des Abgabepflichtigen aufklärbar sind, also Umstände, denen der Abgabepflichtige hinsichtlich der Beweisführung näher steht als die Abgabenbehörde. Es handelt sich um Tatsachen, bei deren Beweisbarkeit der Abgabepflichtige vorsorglich wirken kann. Auch wenn der Verkauf von Aktien unter dem Kurswert durch eine GmbH, deren Gegenstand das Veranlagungsgeschäft ist, nicht als völlig ungewöhnlich oder gar unzulässig bezeichnet werden kann, war das Anbringen der Bw. auf Grund der Sachverhaltsdarstellungen dennoch als zweifelhaft im Sinne des § 138 BAO anzusehen, wenn ein stichhaltiger Beweis für den Übergang der in Rede stehenden Aktien in die tatsächliche und unmittelbare Verfügungsmacht von Hrn. Gancz bzw. Stranded Investments S.A. zu dem vom Bw. behaupteten Kurswert fehlt. Obwohl dem Bw. mit der Stellungnahme der Bp vom 28. März 2000 der Mangel von Angaben betreffend des angeblichen Aktienverkaufs an Stranded Investments S.A. vorgehalten worden war, waren der Gegenäußerung vom 28. April 2000 Daten über den Geschäftsablauf in Form von Angaben betreffend Ansprechpersonen und des Geldflusses nicht zu entnehmen. Damit vermochten die Ausführungen der Bw. die Annahme des Verkaufs von Aktien zum Kurswert von S 200 an die beiden letztgenannten Personen nicht überzeugend darzustellen. Mangels Vorlage von stichhaltigen Beweisen für alle vom steuerlichen Vertreter behaupteten, jedoch von der Bp nur teilweise anerkannten abgabenrechtlichen Vorgänge im gegenständlichen Berufungspunkt trotz der als Vorhalt zu wertenden Stellungnahme der Bp vom 28. März 2000 war der Berufung im gegenständlichen Punkt daher nur teilweise Folge zu geben. | Tz 39 Verdeckte Gewinnausschüttungen Unter der Tz 39 wurden die von der Bp für die Streitjahre festgestellten verdeckten Gewinnausschüttungen in folgender Form dargestellt: | | 1991 | 1992 | 1993 | Miete Siebensterng. Tz 33 | | 153.427,00 | | Mitarbeitersch. XY Tz 34 | 140.400,00 | | | Reisekosten Tz 35 | 146.162,00 | 186.801,00 | 281.960,00 | Subprov. Tz 36 | 2.775.072,00 | 800.000,00 | 1.328.333,00 | Erlös Aktienverk. Tz 37 | | | 2.879.200,00 | Diff. Kursw. Aktien Tz 38 | | 21.000.000,00 | | Bemessungsgrundlage | 3.061.634,00 | 22.140.228,00 | 4.489.493,00 | zuzügl. 33,33% Kest | 1.020.545,00 | 7.380.076,00 | 1.496.498,00 | Verdeckte Gewinnausschüttung | 4.082.179,00 | 29.520.304,00 | 5.985.991,00 Aufgrund von der Berufung beigelegten Unterlagen zu den Tz 33 und 37 PB sprach sich die Bp in ihrer Stellungnahme für die Stattgabe der Berufung in den Punkten Tz 33 und 37 aus. Auf die obige abgabenrechtliche Würdigung des UFS zur Tz 38 PB sei verwiesen. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen waren verdeckte Gewinnausschüttungen jeweils für die Jahre 1991 bis 1993 nunmehr in nachfolgend dargestellter Höhe festzustellen: | | 1991 | 1992 | 1993 | Miete Siebensterng. Tz 33 | | - - | | Mitarbeitersch. Pohl Tz 34 | 140.400,00 | | | Reisekosten Tz 35 | 146.162,00 | 186.801,00 | 281.960,00 | Subprov. Tz 36 | 2.775.072,00 | 800.000,00 | 1.328.333,00 | Erlös Aktienverk. Tz 37 | | | - - | Diff. Kursw. Aktien Tz 38 | | 11.200.000,00 | | Bemessungsgrundlage | 3.061.634,00 | 12.186.801,00 | 1.610.293,00 | zuzügl. 33,33% Kest | 1.020.545,00 | 4.062.267,00 | 536.764,00 | Verdeckte Gewinnausschüttung | 4.082.179,00 | 16.249.068,00 | 2.147.057,00 Es war daher der Berufung im gegenständlichen Punkt nur teilweise Folge zu geben. | 2) Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs.4 BAO hinsichtlich der Gewerbesteuer für die Jahre 1991 bis 1993, Körpersteuer jeweils für die Jahre 1991 bis 1993 Aufgrund der im Betriebsprüfungsbericht unter den Tz 23 bis 49 getroffenen Feststellungen erließ das Finanzamt gemäß § 303 Abs. 4 BAO Wiederaufnahmebescheide betreffend der Gewerbesteuer für die Jahre 1991 bis 1993 und der Körperschaftsteuer für die Jahre 1991 bis 1993, gegen die der steuerliche Vertreter Berufung erhob. | Rechtliche Würdigung Gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Aufgrund der obigen Ausführungen zu den Feststellungen in den Tz 28, 30, 31, 34 bis 36 und 38 PB im Punkt 1 dieser Berufungsentscheidung waren die Feststellungen in den zuvor genannten Textziffern des in Rede stehenden Betriebsprüfungsberichts als neue Tatsache im Sinne des § 303 Abs. 1 BAO zu werten, womit die Berufung auch gegen die Wiederaufnahmebescheide gem. § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer jeweils für die Jahre 1991 bis 1993 als unbegründet abzuweisen war. | 3) 1997 Mit der Körperschaftsteuererklärung 1997 wurde ein Sanierungsgewinn in Höhe von S 8.202.100 geltend gemacht. Über Ersuchen des Finanzamts vom 4. September 2000, den der Position "Sanierungsgewinn" zugrundeliegenden Sachverhalt dem Grunde und der Höhe nach ausführlich zu erläutern und durch geeignete Unterlagen nachzuweisen, brachte der steuerliche Vertreter mit dem Schreiben vom 11. Oktober 2000 vor: Der Hauptgläubiger der Bw. - die Ý Versicherung AG - habe sich mit Vergleich vom 9. April 1997 bereit erklärt, zum Zweck der Sanierung der Bw. bei Übergabe von Grafikmappen lt. unten stehender Listung bzw. bei Zahlung eines Vergleichsbetrages in Höhe von S 840.000,00 auf die aushaftende Gesamtforderung in Höhe von S 10.575.729,00 zuzüglich Zinsen und Kosten zu verzichten. Die Grafikmappen würden von der UKWhandel und M AG verlegt und von P. PK kuratiert. Die Auflage sei 30/10. Die oben genannte Summe resultiere aus rückzuführenden Prämienaconti, für die die Bw. Vorsorge in Form einer Rückstellung von S 9.426.000,00 getroffen gehabt habe. Demgemäß und unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Lage der Bw. seien alle Voraussetzungen für die Ausscheidung dieser Einkommensteile, die durch Vermehrung des Betriebsvermögens infolge eines gänzlichen oder teilweisen Erlasses von Schulden zum Zwecke der Sanierung entstanden, gemäß § 36 EStG 1988 aus der Ermittlung des Einkommens gegeben. Der in Rede stehende Gewerbebetrieb sei insofern sanierungsbedürftig gewesen, als das Unternehmen per 31. Dezember 1996 mit einem Betrag von S 5.741.464,28 überschuldet gewesen und daher vor dem wirtschaftlichen Zusammenbruch gestanden sei; auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Mai 1997, Zl. 95/15/0152, werde verwiesen. Da der Schulderlass zum Zweck der Unternehmenssanierung entstanden sei, habe Sanierungsabsicht bestanden; auf die Stellungnahme der Ý Versicherung sei verwiesen. Der Schulderlass komme - obzwar nur durch einen einzigen Gläubiger bewirkt - in seiner Wirkung einer allgemeinen Sanierungsmaßnahme gleich (verbunden sei der Schulderlass auch mit einer Vereinbarung hinsichtlich der gegenüber der HIV verbleibenden Bankverbindlichkeiten - Konto Nr. 3.021.185) und sei daher zur Bewahrung des Betriebs vor dem Zusammenbruch geeignet gewesen. Abschließend wies der steuerliche Vertreter auf das dem Schreiben beigelegte Schreiben von Dr. Hook, den Einkauf der entsprechend angeführten Grafikmappen, die Zahlung der S 840.000,00 bzw. auf die Stellungnahme der Ý Versicherung AG hin. Mit dem Begleitschreiben des steuerlichen Vertreters vom 16. Oktober 2000 wurde dem Finanzamt in Ergänzung zum Schreiben vom 11. Oktober 2000 "eine Bestätigung der Ý Versicherung AG zum Sanierungsgewinn der Bw." nachgereicht. In weiterer Folge erließ das Finanzamt den gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufigen Körperschaftsteuerbescheid 1997, mit dem die Anerkennung des mit der Körperschaftsteuererklärung geltend gemachten Sanierungsgewinns aus dem Verzicht der Raiffeisenversicherung versagt wurde. Dies mit der Begründung, dass aus den vorliegenden Jahresabschlüssen 1998 und 1999 Verluste von S 749.279 im Jahr 1998 und S 1.216.985 im Jahr 1999 ersichtlich seien; auch im Jahr 2000 seien Umsätze (laut eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen) nicht getätigt worden. Mangels Eintritt der Ertragsfähigkeit sei die Eignung der getroffenen Maßnahmen, eine Sanierung des Betriebes herbeizuführen, nicht gegeben. Mit der Berufung gegen den letztgenannten Bescheid beantragte der steuerliche Vertreter die abgabenerklärungsgemäße Festsetzung der Körperschaftsteuer bzw. alternativ die steuerliche Berücksichtigung des a. o. Ertrags aus dem Forderungsverzicht als Veräußerungs-, Aufgabe- und Liquidationsgewinn gemäß § 117 Abs. 7 Z 2 EStG 1998 im Jahr 1998 mit der Begründung, dass von den von der Abgabenbehörde erster Instanz thematisierten Verlusten im Jahr 1998 ein Betrag von S 480.700 und im Jahr 1999 ein Betrag in Höhe von S 800.000 auf einen Forderungsausfall betreffend eines Darlehen, gewährt an die Fa. OGH GmbH, entfallen sei. Die Feststellungen der Finanzbehörde im Rahmen einer Betriebsprüfung bei der OGH GmbH seien die Grundlage für die Verbuchung dieses Ausfalls gewesen, heiße, im eigentlichen sei die Einschätzung der Finanzbehörde hinsichtlich der Einbringlichkeit dieser Forderungen übernommen worden. Hinsichtlich dieses Ausfalls sei jedoch aber von einem aperiodischen Aufwand, im eigentlichen betreffend einen Geschäftsfall (Gewährung des Darlehens) welcher vor der Sanierung gelegen sei, auszugehen. In der Position "Abschreibungen auf immaterielle Vermögensgegenstände" finde sich hinsichtlich des Jahres 1998 ein Betrag in Höhe von S 200.000 bzw. hinsichtlich des Jahres 1999 ein Betrag in Höhe von S 199.999; diese Beträge würden eine Lizenz aus dem Jahre 1991 betreffen, die im Zuge der Verschmelzung mit der P-GmbH übernommen worden sei und deren Nutzbarkeit und weitere Nutzung jedenfalls, was den Geschäftsverlauf nach der Sanierung betreffe, fraglich erscheine. Da eine Belastung des Gewinnes (nach Sanierung) mit dieser "Altlast" nicht sachgerecht sei, betrage der tatsächliche Abgang des laufenden Geschäftsjahres 1998 lediglich S 68.579, der Abgang des Jahres 1999 S 216.986. Unter Berücksichtigung dieser Eckdaten, des Umstands, dass das Eigenkapital per 31. Dezember 1999 S 450.205,53 betrage, "als keine Überschuldung des Unternehmens mehr vorliege" und der Tatsache, dass der Geschäftsführer der Bw.- insbesondere auf Grund auch des offenen Verfahrens betreffend die Jahre 1991 bis 1995 - wohl veranlasst sei, nur äußerst vorsichtig und möglichst ohne Übernahme größerer Risken für das Unternehmen zu agieren, und somit die möglicherweise abzuschließenden Geschäfte sorgsam überprüfe, d. h. risikoreichere Geschäfte a priori ablehnen müsse, könne nach Erkenntnis des steuerlichen Vertreters auch nur von einer bereits gelungenen Sanierung gesprochen werden. Zur Verdeutlichung würden ehestmöglich die bezughabenden Unterlagen nachgereicht werden. Zur Verdeutlichung würden ehestmöglich die bezughabenden Unterlagen nachgereicht werden. Um Gewährung einer Fristerstreckung bis zum 15. April 2001 werde ersucht. Betreffend des (Alternativ)Antrags gemäß § 117 Abs. 7 Z 2 EStG 1988 verwies der steuerliche Vertreter insbesondere auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 29. Juni 2000, B 294/00, wo folgendes ausführlich dargelegt bzw. in verfassungskonformer Auslegung leg. cit. verlangt werde: Auch dann, wenn ein außerordentlicher Ertrag aus Forderungsverzichten im Gefolge eines Zwangsausgleiches mangels Betriebsfortführung weder als Sanierungsgewinn, noch als Aufgabegewinn im spezifisch steuerrechtlichen Verständnis (des § 117 Abs. 7 Z 2 in Verbindung mit § 24 EStG 1988) anzusehen sei, müsse dieser Ertrag aus Gründen der verfassungskonformen Behandlung einem "Veräußerungs-, Aufgabe- oder Liquidationsgewinn" gleichgehalten werden, sodass auch für ihn eine Verschiebung der steuerlichen Erfassung in das Jahr 1998 möglich sein müsse. Über Ersuchen des Finanzamts vom 7. März 2002, die Berufung durch Vorlage der in der Berufung als Begründung angeführten "... bezughabenden Unterlagen..." zu ergänzen, wurden der Jahresabschluss für das Jahr 1999 bzw. Saldenlisten für das Jahr 2000 übermittelt. | Rechtliche Würdigung | a) Sanierungsgewinn gem. § 36 EStG 1988 Gemäß § 36 EStG 1988 in der noch im Streitjahr geltenden Fassung sind bei der Ermittlung des Einkommens (§ 2 Abs. 2) nach Abzug der Sonderausgaben (§ 18) und außergewöhnlichen Belastungen (§§ 34 und 35) jene Einkommensteile auszuscheiden, die durch Vermehrungen des Betriebsvermögens infolge eines gänzlichen oder teilweisen Erlasses von Schulden zum Zwecke der Sanierung entstanden sind. Aus der Bilanz zum 31. Dezember 1996 ist ein Jahresverlust von 1.676.663,97 zu entnehmen. Mit den Erläuterungen zur Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1997 wurde mit dem negativen Betrag von S 361.101,41 ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit offen gelegt, das bedingt durch die Hinzurechnung von außerordentlichen Erträgen von S 8.202.100 ein positives Jahresergebnis von S 7.840.998,59 erbringt. Im Vergleich zum Jahr 1996 dokumentieren die Bilanzen zum 31. Dezember jeweils der Jahre 1998 und 1999 mit Jahresverlusten von 377.704,63 für Jahr 1998 und 1.216.985,84 für Jahr 1999 einen prozentuellen Anstieg der Verluste jeweils im Vergleich zum Vorjahr ein Plus von 4,59% für das Jahr 1998 und 322,2 % (!) für das Jahr 1999. Obwohl der mit der Bilanz zum 31. Dezember 2000 ausgewiesene Jahresverlust von 872.955,97 für das Jahr 2000 deutlich unter jenem der Vorjahresbilanz liegt, bedeutet dies im Vergleich zum Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit im Jahr 1997 nichts anderes als ein Plus an Verlusten von 241,74% (!). Steht für jedes der auf das Jahr 1997 nachfolgenden drei Jahre ein im Vergleich zum Jahr 1997 tendenziell steigender Jahresverlust außer Streit, so sprach dies gegen die Eignung des Schulderlasses als Sanierungsmittel. Diese Annahme wird durch die Umsatzsteuererklärungen dokumentierte Entwicklung der Umsätze innerhalb des Zeitraums von 1996 bis 2001 bestätigt. Als Beweis dafür sei die nachfolgende Tabelle mit den Erlösdaten aus den beim Finanzamt eingelangten Umsatzsteuerjahreserklärungen ins Treffen geführt: | Umsätze | 1996 | 1997 | 1998 | 1999 | mit 20% USt | 383.333,33 | | 120.000,00 | | mit 10% USt | | 22.727,27 | | | gem. § 6 | 95.714,00 | 3.736,00 | | 1.141,00 | Summe | 479.047,33 | 26.463,27 | 120.000,00 | 1.141,00 Trotz der Erklärung von mit dem Normalsteuersatz von 20% zu versteuernden Erlösen von S 79.497,50 und uneinbringlichen Forderungen von S 763.333,33 jeweils für das Jahr 2000 war für die Bw. nichts zu gewinnen, wenn dem Schreiben der steuerlichen Vertreterin vom 7. Oktober 2002 zufolge es keinen Nachweis für die eingebuchten uneinbringlichen Forderungen gibt. Dass dem Finanzamt mit der beim Finanzamt eingelangten Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2001 keine Angaben betreffend Umsätze innerhalb dieses Zeitraums angezeigt worden waren, sei bemerkt. Aufgrund der obigen Ausführungen war dem in der Bilanz als außerordentlicher Ertrag erklärten Betrag von S 8.202.100 die Anerkennung als Sanierungsgewinn gemäß § 36 EStG 1988 zu versagen. | b) § 117 Abs. 7 Z 2 EStG 1988 Gemäß § 117 Abs. 7 Z 2 EStG 1988 kann der Steuerpflichtige in Fällen, in denen ein Verlust aus vorangegangenen Jahren von einem bei der Veranlagung für die Kalenderjahre 1996 oder 1997 zu berücksichtigenden Veräußerungs-, Aufgabe- oder Liquidationsgewinn abzuziehen wäre, beantragen, dass die steuerliche Erfassung des betreffenden Veräußerungs-, Aufgabe- oder Liquidationsgewinnes insoweit auf das Veranlagungsjahr 1998 verschoben wird. Mangels Feststellbarkeit eines Veräußerungs-, Aufgabe- oder Liquidationsgewinnes in dem der Berufung zugrundeliegenden Sachverhalt war der Antrag gem. § 117 Abs. 7 Z 2 EStG 1988 als unbegründet abzuweisen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 5 Berechnungsblätter Wien, am 27. Dezember 2006