UFSW RV/3412-W/02

erscheint auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes als gegeben. Wird jedoch - so wie im vorliegenden Sachverhalt - eine kompositorische Tätigkeit ohne entsprechende Auftragserteilung ausgeübt, so ist jedenfalls ab diesem Zeitpunkt eine dementsprechende Berufsausübung im Sinne der Liebhabereiverordnung vorweg als eine § 1 Abs. 2-Betätigung zu qualifizieren. Für die Jahre 1995 und 1996 gilt somit Folgendes: Gemäß § 1 Abs. 1 Liebhabereiverordnung (LVO) in der für die Streitjahre maßgeblichen Fassung liegen Einkünfte bei einer Betätigung (Tätigkeit oder Rechtsverhältnis) vor, die durch die Absicht veranlasst sind, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen und die nicht unter Absatz 2 der Verordnung fallen. Voraussetzung ist, dass die Gewinnerzielungsabsicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 u. 3 LVO) nachvollziehbar ist. § 1 Abs. 2 Z 2 LVO zufolge ist bei Betätigungen, aus denen Verluste entstehen, Liebhaberei anzunehmen, wenn diese Tätigkeiten typischerweise auf eine besondere Neigung in der Lebensführung zurückgehen. Nach § 6 LVO kann Liebhaberei in umsatzsteuerlicher Hinsicht nur bei Betätigungen iSd § 1 Abs. 2, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen. Wie bereits ausgeführt, war auf Grund der oben angeführten Argumente die Annahme, dass es sich bei gegenständlicher Tätigkeit den Zeitraum 1995 und 1996 betreffend um eine Tätigkeit mit Einkunftsquellenvermutung handelt, berechtigt. Damit bleibt nachfolgend zu untersuchen, ob die streitgegenständliche Betätigung, wie in § 1 Abs. 1 LVO gefordert, nach Maßgabe der in § 2 Abs. 1 der Verordnung genannten Kriterien geeignet ist, die (subjektive) Gewinnerzielungsabsicht des Steuerpflichtigen anhand objektiver Umstände zu erweisen. Das Ertragstreben des Pflichtigen muss dabei darauf gerichtet sein, im Laufe der Betätigung Gewinne in einer Höhe zu erwirtschaften, die nicht nur die angefallenen Verluste ausgleichen, sondern darüber hinaus zu einem Gesamtgewinn führen. Unter Gesamtgewinn (§ 3 Abs. 1 LVO) ist das Gesamtergebnis betrieblicher Einkünfte (§§ 21 bis 23 EStG 88) von der Begründung der Tätigkeit bis zu deren Beendigung zu verstehen (Doralt, EStG-Kommentar, § 2, Tz. 375). Wie bereits aus oben angeführter Tabelle hinsichtlich der im Zeitraum 1986 bis 1996 erwirtschafteten Umsätze sowie Gewinn bzw. Verluste erkennbar ist, fiel in den Jahren ab Beginn der Tätigkeit bis zum Jahr 1996 insgesamt ein Verlustüberhang (bereinigt um Aufwendungen im Zusammenhang mit geltend gemachten Investitionsbeiträgen) in Höhe von ca. S 850.000,00 an, wobei die einzelnen Jahresverluste bis zum Jahr 1993 kontinuierlich angestiegen sind, in den Jahren 1994 und 1995 geringfügige und wirtschaftlich unbedeutende Gewinne erzielt und im Jahr 1996 wieder Verluste erwirtschaftet wurden. Gleichzeitig überstiegen im gesamten diesbezüglichen Zeitraum die erwirtschafteten Verluste jedoch niemals die erzielten Umsätze, weshalb die negativen Resultate im Streitfall nicht als derart gravierend anzusehen sind, dass bereits daraus auf eine aussichtslose Betätigung geschlossen werden müsste (vgl. VwGH-Erk. v. 21.6.1994, 93/14/0217, ÖStZB 1995, 175, betr. Verluste mit dem 11- bis 14-fachen der Umsätze). Da seit dem Beginn der Tätigkeit als Musiker erst ein Zeitraum von 10 Jahren verstrichen ist und in diese Zeitspanne auch Anlaufverluste fallen, hat die Frage des Ausmaßes und der Entwicklung der Verluste oder die Relation bestimmter Ausgabenpositionen zu den Einnahmen in dem Zusammenhang noch eine eher geringe und untergeordnete Bedeutung (vgl. Doralt EStG-Kommentar, § 2, Tz 407 u. Tz 408). Dazu kommt, dass in den Jahren 1995 und 1996 und somit bis zu dem Zeitpunkt der gravierenden Handverletzung des Bw. (und des Umstandes der zeitlich hinterherhinkenden Vereinnahmung der Geldbeträge) eine markante Umsatzsteigerung gegenüber den Vorjahren eingetreten ist. Auch wurde seitens des Bw. bis zum Jahr 1996 weitgehend die Investition in seine Betriebsausstattung abgeschlossen, sodass für die Zukunft mit geringeren - wenn auch - diesbezüglichen Aufwendungen (Ersatzinvestitionen) zu rechnen war. Führt doch der Bw. diesbezüglich selbst aus, dass Ersatzinvestitionen in Zukunft nicht auszuschließen seien. Konkrete Ursachen für Verluste im Verhältnis zu Vergleichsbetrieben (§ 2 Abs. 1 Z 3 LVO) sind nach der Aktenlage nicht feststellbar und wird eine Aussage darüber im Hinblick auf die unterschiedlichen Gegebenheiten bei Musikern, wie zB nach Musikrichtung und -qualität, oder künstlerische Individualität, faktisch auch nicht möglich sein. So finden etwa die Ansprüche eines Massenpublikums zufrieden stellende Musiker, die allenfalls eine entsprechende Lobby hinter sich haben, andere Möglichkeiten für die Gestaltung ihrer Tätigkeit vor, als Musiker - so wie im gegenständlichen Fall der Bw. - , die einen engeren Kreis Musikinteressierter ansprechen. Im innerorganisatorischen Bereich bedürfte es für eine Vergleichbarkeit auch annähernd gleich gelagerter Strukturen, um festzustellen, worin Verlustgründe im Gegensatz zu anderen Betrieben oder Tätigkeiten liegen könnten. Vom Bw. beeinflussbare "innere" Verlustursachen sind hier nicht zu erkennen, da er mittels Werbung und seinen öffentlichen Auftritten bei diversen Events wie etwa dem I ein entsprechendes Marketing betreibt, und, wie gleichfalls schon erwähnt, auch über eine seinen Zwecken entsprechende Ausstattung verfügt. Was den Aufwand für Produktionskosten bzw. den Honoraraufwand für beschäftigte Musiker oder etwa für Mieten betrifft, ist zu sagen, dass produzierende Musiker auf die Leistung von Tonstudios sowie deren Einrichtungen üblicherweise angewiesen sind, und auch das Anmieten geeigneter Örtlichkeiten (zB für das Erarbeiten von Liedstücken, Einüben und Proben) für den Organisationsrahmen eines öffentlich auftretenden Musikers im Grunde nicht ungewöhnlich ist. Was die Frage eines marktgerechten Verhaltens im Hinblick auf angebotene Leistungen und die Preisgestaltung angeht (§ 2 Abs. 1 Z 4 u. Z 5 LVO), kommt der Bw. dem einerseits mittels der bereits erwähnten Werbung in Zeitschriften sowie Internet mit Hinweisen auf stattgefundene oder geplante Auftritte nach, wobei auch die Kontinuität sowie Steigerung der Einnahmenerzielung die Marktgerechtigkeit der musikalischen Leistungen nahe legt. Gründe für eine gegenteilige Annahme sind der Aktenlage nicht zu entnehmen und werden dahingehende Argumente vom Finanzamt auch nicht vorgebracht. Maßnahmen zur Verbesserung der Ertragslage (§ 2 Abs. 1 Z 6 LVO) sind vorwiegend darin zu erblicken, dass der Bw. seit Beginn seiner künstlerischen Tätigkeit ständig bemüht war, seine Umsätze kontinuierlich zu steigern und vor allem mit dem Projekt H versuchte, neue "musikalische" Wege zu beschreiten. So steigerte der Bw. durch sein wirtschaftliches Engagement die in den Jahren 1995 und 1996 erzielten Umsätze - bis zu seiner Handverletzung - beträchtlich, welche die Vermutung nahe liegend erscheinen lassen, dass der Bw. seine Tätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht betrieb. Nach dem oben Gesagten ist daher davon auszugehen, dass bis zu dem Zeitpunkt der Handverletzung des Bw. sowie unter Berücksichtigung der zeitlich verzögerten Erfassung seiner Einnahmen bis zum Jahr 1996 die Tätigkeit von der Absicht, Gewinne zu erzielen, geprägt war und seitens der Behörde die Vermutung, gegenständliche Tätigkeit sei in Gewinnerzielungsabsicht betrieben worden und folglich objektiv geeignet, einen Gesamtgewinn abzuwerfen, nahe liegend erscheinen lässt. Für die Jahre 1995 und 1996 war daher von einer Tätigkeit mit Einkunftsquellenvermutung auszugehen und der Berufung diesbezüglich stattzugeben. Da gemäß § 10 Abs. 8 EStG 1988 ein durch die gewinnmindernde Geltendmachung eines Investitionsfreibetrages entstehender Verlust weder ausgleichsfähig noch gemäß § 18 Abs. 6 und 7 EStG 1988 vortragsfähig ist, waren die in den Jahren 1995 und 1996 in Ansatz gebrachten Verluste um die geltend gemachten Investitionsfreibeträge (insoweit als sich diese Verlust erhöhend auswirkten), zu kürzen. Damit sind bei der Ermittlung des Gesamtbetrages der vom Bw. erzielten Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit im Jahr 1995 S 0,00 (€ 0,00) und im Jahr 1996 in Höhe von S 135.830,00 (€ 9.871,15) anzusetzen. Für den nachfolgenden Zeitraum (die Jahre 1997 bis 1999 betreffend) ist jedoch von folgenden Überlegungen auszugehen: Wie bereits oben ausgeführt wird gemäß der Liebhabereiverordnung zwischen Betätigungen mit Einkunftsquellenvermutung (§ 1 Abs. 1 LVO) und solchen mit Liebhabereivermutung (§ 1 Abs. 2 LVO) unterschieden. Die Subsumption einer Betätigung als solche gemäß § 1 Abs. 2 LVO hat zur Folge, dass im Gegensatz zu § 1 Abs. 1-Betätigungen Anlaufverluste für die ersten drei bzw. fünf Jahre nicht anzuerkennen sind. Bei der Feststellung von Liebhaberei nach § 1 Abs. 2 Z 2 LVO ist nicht auf die konkrete Neigung des Abgabepflichtigen und die konkrete Art der Tätigkeit abzustellen sondern darauf, ob die konkrete Betätigung bei Prüfung anhand eines abstrakten Maßstabs ("typischerweise", "nach der Verkehrsauffassung") einen Zusammenhang mit einer in der Lebensführung begründeten Neigung aufweist (vgl. dazu VwGH vom 30. 7. 2002, 96/14/0116 und vom 26. 1. 1999, 98/14/0041). Im gegenständlichen Berufungsfall verletzte sich der Bw. im Jahr 1995 als Folge eines Unfalls gravierend an der Beugesehne des Mittelfingers der linken Hand, wodurch sich eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung des betreffenden Finger ergab. Seit diesem Zeitpunkt trat die Tätigkeit des Bw. als Musiker eindeutig zugunsten seiner nichtselbständigen Tätigkeit in den Hintergrund, weshalb ab dem Jahr 1997 die Betätigung des Bw. als Musiker und Komponist als eine Betätigung im Sinne des § 1Abs. 2 LVO zu qualifizieren war. Die Gründe für diese Sachverhaltsannahme wurden bereits oben ausführlich dargestellt. Wenn der Bw. in Berufung nun vorbringt, bei gegenständlicher Tätigkeit handle es sich auch ab dem Jahr 1997 um eine solche mit Einkunftsquellenvermutung bzw. habe der Bw. diese auch nach seiner Handverletzung ab dem Jahr 1997 in der Absicht, Gewinne zu erzielen betrieben, so kann dem nicht gefolgt werden. Der Bw. irrt, sollte er davon ausgehen, seine selbständige Tätigkeit als Komponist und - im eingeschränktem Umfang - als Musiker stelle auf jeden Fall ein Einkunftsquelle im Sinne der gesetzlichen Vorschriften dar. Grundsätzlich kann nämlich in einer nebenberuflichen betriebenen selbständigen Tätigkeit als Komponist ohne entsprechende Auftragserteilung nicht das Bemühen gesehen werden, sich eine Einkunftsquelle erschaffen zu wollen. Eine solche Tätigkeit wird typischerweise nicht erwerbswirtschaftlich betrieben. Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich die Einkunftsquelleneigenschaft einer Betätigung in erster Linie danach zu beurteilen, ob die geprüfte Tätigkeit in der betriebenen Weise objektiv ertragsfähig ist, worunter die Eignung der Tätigkeit verstanden werden muss, einen der positiven Steuererhebung aus der betroffenen Einkunftsart zugänglichen wirtschaftlichen Gesamterfolg innerhalb eines absehbaren Zeitraumes abzuwerfen. Dem gegenüber kommt dem subjektiven Ertragsstreben desjenigen, der sich betätigt, für die Beurteilung der wirtschaftlichen Ergebnisse der Tätigkeit als Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 3 EStG 1988 nur dann Bedeutung zu, wenn die Prüfung der objektiven Komponente der Ertragsfähigkeit der Betätigung kein eindeutiges Bild ergibt, dies allerdings nur insoweit, als ein solches Ertragsstreben durch ein Handeln nach Wirtschaftlichkeitsprinzipien nach außen erkennbar in Erscheinung tritt (VwGH v. 3.7.1996, Zl.93/13/0171, ÖStZB 1996, 397). Die Annahme, dass es sich bei der selbständigen Tätigkeit des Bw. als Komponist und - in eingeschränktem Umfang - als Musiker um Liebhaberei handelt, erscheint nahe liegend. Wie sich nämlich aus gegenständlichem Sachverhalt ergibt, waren ab dem Jahr 1997 die aus gegenständlicher Tätigkeit erzielten Umsätze - im Vergleich zu den Vorjahren - kontinuierlich drastisch rückläufig und erreichten ab dem Jahr 2001 bis zum Zeitraum 2004 gar nur mehr einen Bruchteil der in den Jahren 1995 und 1996 erwirtschafteten Einnahmen. Die Gründe dafür sind - wie bereits dargestellt - einerseits v. a. in dem Umstand zu sehen, dass der Bw. ab dem Zeitpunkt seiner gravierenden Handverletzung und mangels der vollen Funktionsfähigkeit des betreffenden Fingers nur mehr sehr eingeschränkt professionell als Musiker tätig sein konnte und andererseits die kompositorische Tätigkeit des Bw. ohne entsprechende Auftragserteilung erfolgte. Die im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung des Bw. zahlreiche Auftrittsmöglichkeiten, Studiojobs und ähnliches mehr seien durch die Handverletzung entfallen, blieb im Übrigen unbewiesen. Gleichzeitig existierten auch keine bindenden vertraglichen Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem EU-Projekt "T". Wie den diesbezüglich übermittelten Unterlagen zu entnehmen ist, war der Bw. zwar äußerst bestrebt, Kontakte mit Jugendorchestern nicht nur in Europa herzustellen, allerdings resultierten aus diesen Bemühungen keinerlei definitive Zusagen für gemeinsame Auftritte, die für die Zukunft entsprechende Einnahmen erwarten hätte lassen. Selbst unter der Voraussetzung dem Bw. diesbezüglich eine gewisse Vorbereitungszeit zugestehen zu wollen - so spricht der Bw. selbst davon ab dem Jahr 2002 entsprechende Einnahmen zu erwarten- resultierten aus diesbezüglichem Vorhaben (auch den dem Jahr 2002 nachfolgenden zwei Jahren) keinerlei entsprechende Einnahmen. Ebenso ist dem Argument des Bw., er hätte nach seiner Handverletzung zwecks Umsatzsteigerung die internationale Vermarktung seines Projektes H vorangetrieben, entgegenzuhalten, dass auch diesbezüglich keinerlei definitive Zusagen hinsichtlich zukünftiger Auftritte des Orchesters existierten, welche entsprechende Einnahmen nach sich gezogen bzw. erwarten hätten lassen. Nach Meinung des Senates erscheint es somit zweifelhaft, ob aus gegenständlicher Tätigkeit - insgesamt gesehen - in Zukunft entsprechende Einnahmen geflossen wären und diese geeignet gewesen wären, einen Gesamtüberschuss zu erzielen, um folglich von einer objektiven Ertragsfähigkeit gegenständlicher Tätigkeit ab dem Jahr 1997 ausgehen zu können. Damit decken sich aber sowohl die im Berufungsverfahren als auch die im Rahmen der mündlichen Verhandlung gemachten Angaben seitens des Bw., dass die Nachfrage als Studiomusiker einmal groß gewesen sei, diese aber zum Teil auf Grund der neuen musikalischen Technologien stark zurück ginge bzw. die Tantiemen ebenfalls rückläufig seien und in den weiteren Jahren die zu erzielenden Gewinne nicht zu erreichen seien. Gleichzeitig stehen aber diese Angaben auch im Widerspruch zu jenen im Schreiben vom 5. April 2002 (Vorlageantrag), wonach der Bw. ab dem Jahr 2002 bis zum Jahr 2006 sowohl laufend steigende Umsätze (ausgehend von einem im Jahr 2002 getätigtem Umsatz in Höhe von S 160.000,00 bis zu einer Umsatzhöhe von S 320.000,00 ab dem Jahr 2006) als auch Gewinne (bis zu S 170.000,00 im Jahr 2006) prognostizierte. Obwohl der Bw. mit Vorhalt vom 22. Juni 2005 ersucht wurde anzugeben, warum die seinerzeit prognostizierten Umsatzwerte hinter den erklärten Werten eindeutig zurückblieben, gab der Bw. außer den eben genannten Argumenten keine genaueren Gründen an. Diesbezüglich ist noch zu erwähnen, dass seitens der Behörde im betreffenden Vorhalt das Jahr, in welchem die erklärten Einnahmen S 204,00 betrugen, irrtümlich mit dem Jahr 2002 und nicht richtig mit dem Jahr 2000 angegeben wurde. Dies ist jedoch insofern nicht entscheidungsrelevant, als in jedem Fall eine genaue Aufklärung seitens des Bw., warum die tatsächlich erklärten Werte nicht die seinerzeit prognostizierten Angaben erreichten, unterblieb. Ebenso verabsäumte es der Bw. anzugeben, wann mit einem Gesamtüberschuss zu rechnen sei, obwohl eine diesbezügliche Auskunft seitens des Bw. für nach der Fertigstellung des Jahresabschlusses für 2004 zugesichert wurde. Wenn der Bw. in der Berufung vorbringt, er wolle mit seiner Tätigkeit als Komponist und Musiker auch nach dem Jahr 1996 weiterhin Einnahmen erzielen, so ist dem entgegenzuhalten, dass die bloße Behauptung Einkünfte erzielen zu wollen keinesfalls ausreicht, die Betätigung des Bw. als Einkunftsquelle zu qualifizieren. Der Umstand, dass der Bw. seine selbständige Tätigkeit ohne Achtung auf kommerzielle Erfolge ausübt - die strittigen Verluste schmälern die nichtslebständigen Einkünfte des Bw. aus seiner Tätigkeit als Musikprofessor an der AHS und folglich die Existenzgrundlage des Bw. - , spricht gegen die Einkunftsquellenvermutung. Nicht für sondern gegen die objektive Ertragsfähigkeit der Betätigung als Komponist und Musiker spricht aber auch die Tatsache, dass sich der Bw. nach seiner Handverletzung intensiv auf die Aufnahmeprüfung für die Zulassung zum zwei-semestrigen Studium für die Lehramtsprüfung vorbereitete. Der Bw. führte diesbezüglich selbst aus, dass ein positiver Abschluss ein monatliches Mehreinkommen von ca. S 10.000,00 bedeuten würde. Diese Argumentation lässt somit die Annahme zu, dass der Bw. bereits zum Zeitpunkt der Aufnahme seiner Lerntätigkeit für die Aufnahmeprüfung zum Lehramt für Gitarre berechtigte Zweifel an der objektiven Ertragsfähigkeit seiner selbständigen Tätigkeit als Komponist und Musiker ab dem Jahr 1997 hegte und für die Zukunft die Erzielung eines Gesamtüberschusses für unwahrscheinlich hielt. Da es somit gegenständlicher Tätigkeit ab dem Jahr 1997 insgesamt gesehen an der objektiven Ertragsfähigkeit mangelt, war die Berufung als unbegründet abzuweisen. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass - wie bereits ausgeführt - bei der Einstufung einer Tätigkeit als Betätigung im Sinne des § 1 Abs. 2 LVO II Anlaufverluste generell nicht anzuerkennen sind. Hinsichtlich der Berufung gegen die Umsatzsteuer die Jahre 1997 bis 1999 betreffend wird Folgendes bemerkt: Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede selbständige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinne zu erzielen, fehlt. Gemäß § 2 Abs. 5 leg. cit. gilt eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lässt (Liebhaberei) nicht als eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit. Da somit der Bw. mangels Ertragsfähigkeit der gegenständlichen Tätigkeit nicht die vom Gesetz vorgegebenen Kriterien der Unternehmereigenschaft erfüllte, war für die Jahre 1997 bis 1999 auch im Sinne des Umsatzsteuergesetzes von Liebhaberei auszugehen und gegenständliche Berufung als unbegründet abzuweisen. Beilage: 2 Berechnungsblätter (in S und €) Wien, am 16. Dezember 2005