UFSW RV/2309-W/02

bestehend aus Baufl Gebäude (Villa) mit 154 m² und Baufl Gebäude (begrünt) mit 305 m², sohin gesamt 459 m² Grundstücksfläche. Die Liegenschaft EZ 2345, die noch im Besitz der Bw stand, bestand aus den Grundstücken Nr 567 (rot B) mit 425 m² und Nr 123, 234, 345 (die drei letzteren von EZ 1234 abgeschrieben und EZ 2345 zugeschrieben) mit 381 m², sohin gesamt 806 m². Diese unbebaute Liegenschaft wurde von der Bw nicht verändert und im Dezember 2002 an die Familie Sc um ATS 4,700.000,-- verkauft. Dieser Kaufvertrag wurde von der Bw trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Mit Kaufvertrag vom 7.12.1999 erwarb die Bw 2 Eigentumswohnungen in Wn, Pg., und zwar Top 35 mit 59,55 m² inklusive Terrasse und Top 37 mit 55,08 m² inklusive Terrasse um den Betrag von gesamt ATS 3,500.000,--, wobei auf jede Wohnung der Betrag von ATS 1,750.000,-- entfiel. Der Erwerb der Wohnungen wurde zum Großteil mit Fremdkapital finanziert. Die Wohnung Top 37 war zum Zeitpunkt des Ankaufs vermietet. Ab Beginn des Jahres 2000 wurden die Wohnungen bis 2003 vermietet und Einkünfte daraus erzielt. Im Jahr 2005 waren beide Wohnungen jedenfalls bestandfrei. Die Wohnung Top 37 wurde am 26.4.2005 um den Betrag von € 50.000,-- (ATS 688.015,--) verkauft. Die (reinen) Einkünfte aus Vermietung (ohne Kreditzinsen) betrugen gemäß Überschussrechnung der Liegenschaftsverwaltung im Jahr 2000 ATS 101.354,73,--, im Jahr 2001 ATS 110.131,22 und im Jahr 2002 € 4.916,17,--. Ab 2003 waren die Wohnungen bestandfrei und in diesem Jahr wurde gemäß Überschussrechnung der der Liegenschaftsverwaltung ein Verlust von € 2.342,44,-- erzielt. Für das Jahr 2000 wurde letztmalig eine Einkommensteuererklärung abgegeben. Weitere Einkommensteuererklärungen, eine Prognoserechnung oder weitere Belege wurden trotz wiederholter Aufforderung nicht vorgelegt. Die Einnahmen/Ausgaben Rechnung für das Objekt Cg ergibt einen beträchtlichen Verlust gemäß folgender Aufstellung. | Kauf Cg im Jahr 1997 um | ATS | 14,700.000 | Eintragungsgebühr 1997 | ATS | 147.000 | Grest 1997 | ATS | 514.500 | Vermittlungskosten 1997 | ATS | 529.200 | Teilungskosten ca | ATS | 20.300 | Anschaffungskosten exklusive Finanzierung | ATS | 15,911.000 | Zinsen 1997 | ATS | 645.260 | Zinsen 1998 | ATS | 496.239 | Zinsen 2000 anteilig | ATS | 420.550 | Anschaffungskosten inklusive Finanzierung | ATS | 17,924.734 | Verkauf Cg 1999 1. Rate | ATS | 3,500.000 | 2. Rate aus Verkauf 1999, Zufluss 2000 | ATS | 3,500.000 | Verkauf restliches Grundstück im Jahr 2002 | ATS | 4,700.000 | Verkauf Cg gesamt | ATS | 11,700.000 | Verlust | ATS | 6,124.734 Auch bei einer ausschließlichen Eigenfinanzierung wäre daher ein tatsächlich erwirtschafteter Verlust aus dem Verkauf der Liegenschaft iHv ca ATS 4,200.000,-- entstanden. Rechnet man noch den Verlust aus dem Verkauf der Wohnung Top 37 in Pg. dazu - (Anschaffungskosten ATS 1,750.000,--, Verkaufspreis 688.000,--, Verlust bei Eigenfinanzierung daher 1,062.000), so beträgt der Verlust gesamt - selbst unter der Prämisse auschließlicher Eigenfinanzierung - ca ATS 5,200.000,--. Bei der gegebenen Fremdfinanzierung beträgt der Verlust von 1997 - 2005 entsprechend mehr. Die Überschussrechnung hinsichtlich Vermietung der beiden Eigentumswohnungen in der Pg. gliedert sich wie folgt, wobei es sich um eine Schätzung handelt, da die entsprechenden Unterlagen von der Bw trotz Aufforderung nicht vorgelegt wurden (alle Beträge in ATS). | | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | Einnahmen | 140.034,84 | 164.129,43 | 128.992,01 | 38.410,78 | Betriebskosten | 38.680,11 | 53.998,21 | 61.344,10 | 70.643,45 | Zinsen 25% | 148.000,00 | 198.000,00 | 162.000,00 | | Verlust | 44.645,27 | 87.868,78 | 94.352.09 | 32.232,67 Die Tätigkeit der Bw übersteigt nach dem objektiven Gesamtbild der Verhältnisse nicht den Rahmen der Vermögensverwaltung. Das Tätigwerden der Bw überschreitet nach Art und Umfang nicht jenes Ausmaß, das üblicherweise mit der Verwaltung eigenen Vermögens verbunden ist. Die Tätigkeit entspricht nicht dem Bild, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht. Die Bw übt daher keinen gewerblichen Grundstückshandel aus. Sie erzielt aber auch keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Die Art der Vermietungstätigkeit betreffend 2 Eigentumswohnungen in Pg. lässt die Erwirtschaftung eines positiven Gesamtüberschusses der Einnahmen über die Werbungskosten innerhalb eines absehbaren Zeitraumes von ca 20 Jahren nicht erwarten. Die Bw hat ihr Streben nach Gewinnerzielung nicht ausreichend dokumentiert. Eine Prognoserechnung wurde nicht abgegeben, weitere angeforderte Unterlagen nicht vorgelegt. Die Bw hat keine Schritte gesetzt, um die Wohnungen neu zu vermieten und wieder Einnahmen zu erzielen. Die Ertragsfähigkeit ist nicht gegeben. Es liegt bezüglich Vermietung keine Einkunftsquelle vor. Der Sachverhalt beruht auf folgender Beweiswürdigung. Die Daten der Bw beruhen auf ihren eigenen Angaben und sind auch dem Firmenbuch zu entnehmen. Dass an der Geschäftsanschrift der Bw keine Hinweise auf eine Firma etc zu finden sind, wurde vom FA im Zuge einer Nachschau festgestellt und blieb unwidersprochen. Dass so gut wie keine Werbemaßnahmen getätigt wurden, blieb unbestritten. Dass kein Gewerbeschein für die Bw oder Fr S vorliegt, wurde durch Ermittlungen vom FA festgestellt und blieb unbestritten. Die Feststellungen betreffend Fr S sind nicht strittig. Der Kaufvertrag bezüglich des Erwerbs zweier neben einander liegender Liegenschaften von der Fam K wurde vorgelegt. Dass der Erwerb der Liegenschaft mit Fremdkapital erfolgte, wurde von der Bw vorgebracht und vom FA bestätigt. Die Honorarnote betr Vermittlung der Liegenschaft(en) erliegt in den Akten des FA; der Flächenwidmungsplan ist öffentlich einsehbar und das FA fertigte eine Kopie für den Arbeitsbogen der Betriebsprüfung an. Die Beschaffenheit des auf der Liegenschaft befindlichen bewohnbaren Gebäudes wurde vom FA festgestellt. Dass die für die Bw nach dem Verkauf der Villa zur Verfügung stehenden Fläche ca 145 m²beträgt, ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen. Der Kaufvertrag an Hrn H liegt vor. Dass die Vertragsparteien ursprünglich beabsichtigt hatten, die Liegenschaft EZ 1172 inklusive Wohnhaus zu übertragen, wurde sowohl vom Vertreter der Bw im Berufungsverfahren als auch vom als Zeugen einvernommenen (mit Ausnahme des Berufungsverfahrens) steuerlichen Verteter der Bw ausgeführt. Zum Plan, Reihenhäuser zu errichten, ist auszuführen, dass nach der Rechnung der Fa A&B GmbH und der diesbezüglich unwidersprochenen Feststellung der Vertreterin des FA in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat der erste Teilungsplan erst mehr als 3 Jahre nach Ankauf der Liegenschaft erstellt wurde. Daher kann denklogisch die konkrete Erwägung, Reihenhäuser zu errichten, erst mit 2001 datiert werden. Die diesbezüglichen Aktivitäten der Fa A&B KG sind aktenkundig. Andere Aktivitäten bezüglich der Errichtung von Reihenhäusern sind nicht feststellbar. Nach Aussage des als Zeugen einvernommenen seit Gründung der KEG steuerlichen Vertreters der Bw ist ihm kein Konzept bezüglich der Errichtung von Reihenhäusern bekannt. Daher geht der Berufungssenat davon aus, dass es kein derartiges Konzept gibt. Ansonsten wäre es vorgelegt worden. Auch von einem derartigen Konzept der Vertragserrichterin hätte der als Zeuge einvernommene steuerliche Vertreter der Bw wissen müssen. Dazu kommt noch, dass auf der unbebauten Fläche keine Reihenhäuser errichtet hätten werden dürfen, nur Kleingartenhäuser, und die Möglichkeit der Umwidmung als wenig wahrscheinlich eingestuft werden muss, da sich in unmittelbarer Nähe des Grundstücks ein Spital befindet. Auch sind diesbezügliche Aktivitäten nicht feststellbar und wurden nicht einmal behauptet. Pläne (Entschlüsse) sind innere Handlungen, die nur durch äußere Handlungen für Dritte erkennbar sind und dadurch objektiviert werden können. Nur von den äußeren Handlungen kann auf die inneren Pläne geschlossen werden. Daher geht der Berufungssenat davon aus, dass die Erwägung, Reihenhäuser zu errichten, nicht weiter verfolgt wurde, da keine derartigen Handlungen erfolgten. Auch der als Zeuge einvernommene steuerliche Vertreter der Bw führte aus, dass "das Projekt bei dieser Verwertungsart nicht mehr rentabel gewesen wäre." Nachdem die Erwägung, Reihenhäuser zu errichten, aus mehreren Gründen nicht weiter verfolgt wurde, hat man nicht versucht, ein Einfamilienhaus oä. auf der (nach Rückabwicklung) zur Verfügung stehenden bebaubaren Fläche von ca 145 m²zu errichten, sondern man hat den nackten Grund und Boden mit Verlust abverkauft, (nachdem man schon die Villa mit Verlust abverkauft hatte), eine Vorgangsweise, die nach der Verkehrsanschauung nicht der eines gewerblichen Grundstückshändlers entspricht. Dass der ursprüngliche Kaufvertrag rückgängig gemacht bzw abgeändert werden musste, ergibt sich aus dem Vorbringen der Bw und den vorgelegten Unterlagen. Um den Verkauf wie ursprünglich geplant durchführen zu können, musste nach dem Vorbringen der Bw auch ein Teilungsplan der Liegenschaft erstellt werden. Der abgeänderte Kaufvertrag liegt vor. Dass die Liegenschaft von der Bw nicht verändert wurde und im Dezember 2002 um ATS 4,700.000,-- verkauft wurde, wurde vom FA ermittelt und ist unbestritten. Der entsprechende Kaufvertrag wurde trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Der Erwerb der Eigentumswohnungen ist unstrittig. Der entsprechende Kaufvertrag liegt vor. Bezüglich der Finanzierung ist nach dem Vorbringen der Bw und den Ermittlungen der Bp des FA davon auszugehen, dass der Großteil mit Fremdkapital finanziert wurde. Genaue Nachweise wurden nicht erbracht. Dass die Wohnung Top Nr 37 zum Zeitpunkt des Erwerbs vermietet war, wurde von der Vertreterin des FA vorgebracht und blieb unbestritten. Dass die Wohnungen ab Beginn des Jahres 2000 bis 2003 vermietet waren, ist aus den Abrechnungen der Hausverwaltung ersichtlich, ebenso wie die Einnahmen daraus und die Betriebskosten. Nachher gab es offenbar keine Einnahmen aus Vermietung mehr. Entsprechende Steuererklärungen oder Belege wurden trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Dass beide Wohnungen 2005 bestandfrei waren, wurde vom als Zeugen einvernommenen steuerlichen Vertreter der Bw vorgebracht. Dass die Wohnung Top 37 am 26.4.2005 um den Betrag von € 50.000,-- verkauft wurde, wurde vom FA ermittelt und blieb unwidersprochen. Die Aufforderungen zur Abgabe von Steuererklärungen, Prognoserechnung und weiteren Belegen sind im Arbeitsbogen Betriebsprüfung abgelegt. Dass die Einahmen/Ausgaben Rechnung für die Liegenschaft(en) Cg einen beträchtlichen Verlust ergibt, ist aus dem unwidersprochenen Zahlenmaterial ersichtlich. Die Höhe der Zinsen wurde vom FA ermittelt. Diese Einnahmen/Ausgaben Rechnung wurde dem als Zeugen einvernommenen steuerlichen Vertreter vom FA zur Stellungnahme übermittelt. Er gab vorerst keine Stellungnahme ab, in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat bestätigte er auf Frage der Vertreterin des FA die Richtigkeit des Zahlenmaterials und des diesem zu Grunde gelegten Sachverhalts. Dass auch unter der Annahme ausschließlicher Eigenfinanzierung ein Verlust aus dem An- und Verkauf der Liegenschaft iHv ATS 4,200.000,-- entstanden wäre, ergibt sich rein rechnerisch. Dass die Eigentumswohnung Top 37 ebenfalls mit hohem Verlust verkauft wurde, ist unstrittig, ebenso wie die Höhe des Gesamtverlustes unter der Prämisse ausschließlicher Eigenfinanzierung von ca ATS 5,200.000,--. Der Ankauf der Wohnung Top 35, die noch nicht verkauft wurde und den Verlust weiter erhöhen würde, wurde nicht angesetzt. Die Schätzung der Überschussrechnung betreffend die Vermietung der Eigentumswohnungen ergibt sich aus den von der Bw vorgelegten Unterlagen der Hausverwaltung sowie aus der geschätzten Aufteilung der Kreditzinsen auf die Liegenschaft(en) Cg und die beiden Eigentumswohnungen. Weitere allfällige Werbungskosten, welche die Verluste noch erhöhen würden, wurden nicht angesetzt. Die Veräußerung von Grundstücken wird dann zum gewerblichen Grundstückshandel, wenn die Veräußerungen auf planmäßige Art und Weise erfolgen. Eine umfangreiche Kauf- und Verkaufstätigkeit ist ein Indiz für ein planmäßiges Vorgehen und damit für eine nachhaltige zu gewerblichen Einkünften führende Tätigkeit. Entscheidend ist das im Einzelfall sich bietende Gesamtbild der Verhältnisse (s Erk VwGH v 26.7.2000, Zl 95/14/0161). Von einer umfangreichen Kauf- und Verkaufstätigkeit kann im gegenständlichen Fall keine Rede sein. Die Bw hat im Zeitraum von 1997 bis 2005 2 neben einander liegende Liegenschaften in 1 Ankaufsvorgang angekauft und 1 Teil 1999 und den Rest 2002 wieder verkauft. Weiters hat sie 1999 in 1 Ankaufsvorgang 2 Eigentumswohnungen erworben und 1 davon 2005 wieder verkauft. Weitere An- bzw Verkäufe wurden nicht getätigt. Reihenhäuser oä wurden nicht errichtet, die Liegenschaften wurden unverändert verkauft. Sowohl beim An- und Verkauf der beiden Liegenschaften als auch beim An- und Verkauf der Eigentumswohnung wurden - auch unter der Annahme ausschließlicher Eigenfinanzierung - durchwegs Verluste erzielt. Im Zeitraum von 9 Jahren 2 Liegenschaften und 2 Eigentumswohnungen anzukaufen, die dann durchwegs (bis auf 1 Eigentumswohnung, die sich noch im Besitz der Bw befindet) mit Verlust verkauft werden, ist nicht gewerblich. Es ist auch kein planmäßiges Vorgehen erkennbar. Die vage Idee, Reihenhäuser zu errichten, konnte aus verschiedenen Gründen nicht verwirklicht werden und war dermaßen unkonkret, dass hier nicht von planmäßigem Vorgehen gesprochen werden kann. So handelt es sich iw um Flächen mit Kleingartenwidmung, die die Errichtung von Reihenhäusern erschweren bzw unmöglich machen. Es wurden auch keine Konzepte entwickelt etc. Wenn der langjährige steuerliche Vertreter der Bw als Zeuge aussagt, ihm seien keine Konzepte oä bekannt, so ist festzuhalten, dass er diese als steuerlicher Vertreter kennen müsste und dass es daher keine gibt, zumal er von der Bp des FA wiederholt aufgefordert wurde, fehlende Unterlagen etc zu übermitteln. Diesen Aufforderungen ist er nur schleppend und zum Teil nachgekommen. Da es bei der Beurteilung nicht auf die ursprüngliche Absicht, sondern auf das tatsächlich verwirklichte Gesamtbild ankommt (s Erk VwGH v 24.2.2005, Zl 2001/15/0159), ist der unkonkrete Plan der Bw irrelevant. Beratungsfehler fallen in die Sphäre der Bw und sind ihr zuzurechnen. Diese Fehler haben auch dazu beigetragen, nach Art und Umfang einen gewerblichen Grundstückshandel auszuschließen. Die Tätigkeit der Bw ist auch nicht auf Dauer angelegt, da sich derzeit nur mehr 1 Eigentumswohnung im Besitz der Bw befindet. Der Beobachtungszeitraum von 9 Jahren ist bei der vorliegender Art der Tätigkeit ausreichend, um auch bei der wegen der dem Immobiliensektor immanenten längeren Umschlagsdauer gegebenen Notwendigkeit der längeren Beurteilung eines Grundstückshandels als gewerblich zu einer abschließenden Beurteilung zu gelangen. Die Fremdfinanzierung der Objekte hat zwar Indizwirkung für gewerblichen Grundstückshandel, ist jedoch nicht ausschlaggebend, zumal andere Indizien im vorliegenden Fall gegen gewerblichen Grundstückshandel sprechen. So liegt keine gewerberechtliche Befugnis für den Handel mit Grundstücken vor; die Firma ist nicht nach außen in Erscheinung getreten, es gab kein Firmenschild oder Inserate bzw sonstige Werbemaßnahmen. Zumindest 1 Eigentumswohnung war zum Zeitpunkt des Ankaufs vermietet, was gegen eine baldige gewinnbringende Verwertung spricht. Dass die Komplementärin von ihrer Ausbildung her eine besondere Nahebeziehung zum Grundstückshandel aufweist, konnte nicht nachgewiesen werden. Die gleichzeitige Gründung von 2 Gesellschaften zur "Verwertung von Immobilien" ist dafür nicht ausreichend. Eine planmäßige, kaufmännisch betriebene gewerbliche Tätigkeit muss auch geeignet sein, Gewinne abzuwerfen. Wenn selbst bei angenommener ausschließlicher Eigenfinanzierung hohe Verluste entstanden wären, ist diese Tätigkeit von der Art her nicht als gewerblich zu betrachten. Wenn der Umfang auch noch sehr gering ist wie im vorliegenden Fall, besteht kein Zweifel, dass die Betätigung nach dem Gesamtbild der Verhältnisse über den Umfang einer privaten Vermögensverwaltung nicht hinausgeht. Auch bezüglich Vermietung liegen keine Einkünfte vor. Es sind in den Jahren von 2000 bis 2003 nur Verluste aus Vermietung entstanden. Seit 2003 werden die Wohnungen nicht mehr vermietet, es können daher keine Einnahmenüberschüsse entstehen. Die objektive Ertragsfähigkeit ist nicht gegeben. Auch subjektiv ist die Ertragsfähigkeit nicht gegeben. Die Bw hat ihr Streben nach Gewinnerzielung nicht dokumentiert. Sie hat trotz Aufforderung keine Prognoserechnung vorgelegt. Auch Steuererklärungen wurden nach 2000 nicht vorgelegt. Die Bw hat keine Maßnahmen zur Weitervermietung der Wohnungen nachgewiesen. Sie hat vielmehr eine Wohnung veräußert. Dass die Nichtvermietung auf unvorhersehbaren Unwägbarkeiten beruht, wurde nicht einmal vorgebracht. Es muss daher angenommen werden, dass die Ergebnisse der letzten Jahre (Einnahmen von 0, nur Werbungskosten) auch in den nächsten Jahren erzielt werden, sodass ein Gesamtüberschuss innerhalb eines absehbaren Zeitraumes von 20 Jahren nicht erreichbar ist. Aus rechtlicher Sicht ist auszuführen. Der Begriff gewerblicher Grundstückshandel setzt voraus, dass es sich bei der Tätigkeit um Einkünfte aus Gewerbebetrieb handeln muss. Gemäß § 23 Z 1 EStG sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft noch als selbständige Arbeit im Sinne des § 22 EStG anzusehen ist. Eine Tätigkeit, die selbständig, nachhaltig, mit Gewinnabsicht und Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr ausgeübt wird, ist nach der Judikatur des VwGH dann gewerblich, wenn sie den Rahmen der Vermögensverwaltung überschreitet. Dies ist dann der Fall, wenn das Tätigwerden des Steuerpflichtigen nach Art und Umfang deutlich jenes Ausmaß überschreitet, das üblicherweise mit der Verwaltung eigenen Vermögens verbunden ist. Es ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit, wenn sie in den gewerblichen Bereich fallen soll, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht. Die Frage, ob Vermögensnutzung oder die Vermögensumschichtung und Vermögensverwertung im Vordergrund steht, ist eine Sachverhaltsfrage, die nach dem objektiven Gesamtbild des jeweiligen Falles zu lösen ist. (S oben Sachverhalt und Beweiswürdigung). An Zeugen wurden von der Bw beantragt: Fr Ve in der Berufung vom 17.8.2004 und in der mündlichen Berufungsverhandlung am 7.11.2005; Fr S mit Schriftsatz vom 9.9.2005, eingelangt am 12.9.2005; Dr. T mit Schriftsatz vom 9.9.2005, eingelangt am 12.9.2005 und in der mündlichen Berufungsverhandlung am 7.11.2005; Mag. Hr mit Schriftsatz vom 9.9.2005, eingelangt am 12.9.2005. Dazu ist folgendes auszuführen. Der Berufungssenat fasste am 12.10.2005 den Beschluss, die Berufungsverhandlung zu vertagen, ua deswegen, weil der Schriftsatz der Bw vom 9.9.2005, indem die Einvernahme von Fr S, Dr. T und Mag. Hr beantragt wurde, erst am 12.9.2005, dem Tag der mündlichen Berufungsverhandlung, beim UFS einlangte und daher nicht mehr ausreichend gewürdigt werden konnte. Die Hauptbeteiligte Fr S sollte nach Aussage des steuerlichen Vertreters der Bw bereits die Verhandlung am 12.9.2005 wahrnehmen, lasse sich jedoch krankheitsbedingt entschuldigen; In der Vorladung zur mündlichen Verhandlung am 7.11.2005 wurde explizit ausgeführt, dass die von der Bw beantragten Zeugen von Amts wegen nicht vorgeladen würden und dass der Bw ersucht werde, diese zur mündlichen Verhandlung oder früher stellig zu machen. Dies gilt für alle von der Bw beantragten und oben angeführten Zeugen, auch für Fr Ve. Es ist daher der Sphäre der Bw zuzurechnen, wenn sie die Zeugen, die sie beantragt hat, nicht stellig gemacht hat. Erschienen ist nur Mag. Hr. Die Bw hat daher freiwillig auf die Einvernahme weiterer Zeugen verzichtet. Die Einvernahme der von der Bw beantragten Zeugen von Amts wegen war nach Ansicht des Berufungssenates nicht notwendig, da deren Aussagen nach dem Verfahrensstand nichts zur Lösung gegenständlichen Sachverhaltes beitragen hätten können. So sollte Fr Ve lt Berufung zum Thema "Reihenhäuser" befragt werden. Die diesbezügliche Tätigkeit der Fa A&B KG, für die die beantragte Zeugin tätig war, ist jedoch aus der vorliegenden Rechnung ersichtlich und steht außer Streit. Weitere Tätigkeiten dieser Firma sind nicht erkennbar und wurden auch nicht behauptet. Dass der vage Plan, Reihenhäuser zu errichten, vorhanden war, wurde vom Berufungssenat festgestellt. Wenn in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat vorgebracht wird, durch die Einvernahme von Dr. T sowie Fr Ve solle dokumentiert werden, warum eine Verzögerung eingetreten sei und eine Verwertung der ggstdl Liegenschaft(en) nicht früher habe vorgenommen werden können, so ist festzuhalten, dass die Gründe für die Verzögerung zum Einen jedenfalls in der Sphäre der Bw liegen, da Beratungsfehler der Bw zuzurechnen sind und Handlungen des Vertreters für den Vertretenen wirken; zum Anderen ist die eingetretene Verzögerung auch nicht allein entscheidungsrelevant. Hätte die Bw die Liegenschaft(en) früher mit demselben Verlust veräußert, hätte dies wohl kaum etwas an der Beurteilung durch den UFS geändert. Zu den "Kunstfehlern", die durch Dr. T nach dem Vorbringen der Bw verursacht worden seien, ist nochmals festzuhalten, dass dies Fehler des Vertreters sind, die für den Vertretenen wirken. Für den objektiv, nach außen erkennbaren Sachverhalt ändert sich durch die Person, die als Vertreter Fehler verursacht, nichts, egal ob steuerliche Vertreter, Beteiligte oder Rechtsvertreter. Außerdem ist davon auszugehen, dass kaufmännisch agierende Personen (vertretungsbefugte Geschäftsführer einer KEG) die Berater sorgfältig auswählen und Verträge sorgfältig überprüfen. Dass Fr S, die Hauptbeteiligte an der Bw und vertretungsbefugt, nicht als Zeugin aussagte, ist der Sphäre der Bw zuzurechnen. Die Bw wurde zu Handen ihres jeweils zustellungsbevollmächtigten steuerlichen Vertreters sowohl für die Verhandlung am 12.9.2005 als auch am 7.11.2005 ordnungsgemäß vorgeladen. Wenn die Bw jedesmal durch den steuerlichen Vertreter, der von der Hauptbeteiligten bevollmächtigt wurde, repräsentiert wird, ist davon auszugehen, dass die Hauptbeteiligte nichts Wesentliches zum Sachverhalt beitragen kann oder will. Auch das Thema, zu dem sie hätte aussagen sollen, ist nicht bekannt. Der Berufungssenat sieht daher keinen Anlass, von Amts wegen weitere Zeugen einzuvernehmen. Der Sachverhalt ist klar und eindeutig. Das tatsächliche Geschehen in der Wirklichkeit steht fest und ist durch die vorliegenden Unterlagen und Parteienvorbringen ausreichend dokumentiert. Bemerkt wird, dass die Vertagung der mündlichen Berufungsverhandlung auch deshalb erfolgte, da der Vertreter der Bw erst ganz kurz vor der ersten Verhandlung zum Vertreter bestellt worden war und er daher noch kein ergänzendes Vorbringen erstatten konnte. Dies sollte ihm ermöglicht werden. Durch die Einvernahme des langjährigen steuerlichen Vertreters erlangte der Berufungssenat endgültig Gewissheit über den entscheidungserheblichen Sachverhalt. Zum Nichtvorliegen einer Einkunftsquelle betreffend Vermietung der Eigentumswohnungen ist auszuführen. Gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988 ist das Einkommen der Gesamtbetrag der Einkünfte aus den im Abs 3 aufgezählten Einkunftsarten nach Ausgleich mit Verlusten, die sich aus einzelnen Einkunftsarten ergeben, und nach Abzug der Sonderausgaben (§ 18) und außergewöhnlichen Belastungen (§§ 34 und 35) sowie der Freibeträge nach den §§ 104 und 105. In Konkretisierung dieser Gesetzesbestimmung wurde vom Bundesminister für Finanzen die Verordnung über das Vorliegen von Einkünften, über die Annahme einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit und über die Erlassung vorläufiger Bescheide (Liebhabereiverordnung) vom 17. Dezember 1992, BGBl Nr 33/1993, idF. BGBl II Nr. 358/1997, BGBl II Nr 15/1999 (im Folgenden: LVO) verlautbart. Die Verordnung unterscheidet: - Betätigungen mit Annahme einer Einkunftsquelle (§ 1 Abs 1 LVO) - Betätigungen mit Annahme von Liebhaberei (§ 1 Abs 2 LVO) - Betätigungen mit unwiderlegbarer Einkunftsquelleneigenschaft (§ 1 Abs 3 LVO) Die hier anzuwendenden Bestimmungen lauten: "§ 1 (1) Einkünfte liegen vor bei einer Betätigung (einer Tätigkeit oder einem Rechtsverhältnis), die durch die Absicht veranlasst ist, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, und nicht unter Abs. 2 fällt. Voraussetzung ist, dass die Absicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 und 3) nachvollziehbar ist. Das Vorliegen einer derartigen Absicht ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattete Einheit gesondert zu beurteilen. (2) Liebhaberei ist bei einer Betätigung anzunehmen, wenn Verluste entstehen 1. aus der Bewirtschaftung von Wirtschaftsgütern, die sich nach der Verkehrsauffassung in einem besonderen Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eignen (zB Wirtschaftsgüter, die der Sport- und Freizeitausübung dienen, Luxuswirtschaftsgüter) und typischerweise einer besonderen in der Lebensführung begründeten Neigung entsprechen oder 2. aus Tätigkeiten, die typischerweise auf eine besondere in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen sind oder 3. aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten. Die Annahme von Liebhaberei kann in diesen Fällen nach Maßgabe des § 2 Abs 4 ausgeschlossen sein. Das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und 2 ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattete Einheit gesondert zu beurteilen. ... § 2 ... (4) Bei Betätigungen gemäß § 1 Abs 2 liegt Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinne des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs 2 Z 3 gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben). § 3 (1) Unter Gesamtgewinn ist der Gesamtbetrag der Gewinne zuzüglich steuerfreier Einnahmen abzüglich des Gesamtbetrags der Verluste zu verstehen. Steuerfreie Einnahmen sind nur insoweit anzusetzen, als sie nicht zu einer Kürzung von Aufwendungen (Ausgaben) führen. Wertänderungen von Grund und Boden, der zum Anlagevermögen gehört, sind nur bei der Gewinnermittlung nach § 5 EStG 1988 anzusetzen. (2) Unter Gesamtüberschuss ist der Gesamtbetrag der Überschüsse der Einnahmen über die Werbungskosten abzüglich des Gesamtbetrags der Verluste zu verstehen. ..." Die im vorliegenden Fall gegebene mit Verlusten verbundene Bewirtschaftung von zwei Eigentumswohnungen stellt daher eine Betätigung iSd § 1 Abs 2 Z 3 LVO dar, bei der die Liebhabereivermutung gemäß § 2 Abs 4 LVO widerlegt werden kann, wenn die Art der Bewirtschaftung einen Gesamtüberschuss der Einnahmen in einem Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung oder höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Ausgaben (=absehbarer Zeitraum) erwarten lässt. Im ggstdl Fall lässt die Art der Bewirtschaftung einen Gesamtüberschuss der Einnahmen in einem absehbaren Zeitraum von 20 Jahren nicht erwarten (s oben); demnach ist Liebhaberei ab Beginn der Betätigung anzunehmen. Auch umsatzsteuerlich liegt Liebhaberei vor. (S § 2 Abs 5 UStG; § 6 LiVO). Wie das FA richtig und unwidersprochen feststellte, erfolgt eine Vorschreibung der Umsatzsteuer kraft Rechnungslegung, soweit die Umsatzsteuer in den Mietverträgen gesondert ausgewiesen wurde. (S Tz 15 Bp Bericht). Zum Verfahren ist auszuführen. § 274 BAO 1. Satz lautet: "Tritt ein Bescheid an die Stelle eines mit Berufung angefochtenen Bescheides, so gilt die Berufung als auch gegen den späteren Bescheid gerichtet. ..." Die Einkünfte 1997 wurden mit Bescheid vom 11.10.1999 mit 0 festgesetzt. In weiterer Folge brachte die Bw am 11.11.1999 eine Berufung gegen diesen Bescheid ein, das FA erließ eine BVE und die Bw stellte mit Schreiben, beim FA eingelangt am 22. 6.2001, den Antrag, die Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz vorzulegen. Nach durchgeführter Bp wurde das Verfahren hinsichtlich der einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung wiederaufgenommen und ua der Bescheid gem § 92 Abs 1 lit b BAO für die Jahre 1997 bis 2002, wonach die Tätigkeit der KEG keine Einkunfsquelle darstelle, erlassen. Der Bescheid vom 11.10.1999 wurde daher durch den Bescheid vom 23.6.2004 ersetzt. Die Berufung vom 11.11.1999 richtet sich daher auch gegen den Bescheid vom 23.6.2004. Die Berufung vom 17.8.2004 ist, soweit sie sich gegen den Bescheid betreffend Einkünfte 1997 richtet, als Berufungsergänzung zu werten. Zur Wiederaufnahme betreffend Feststellung 1997 ist auszuführen. § 303 Abs 4 BAO lautet: "Eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen ist unter den Voraussetzungen des Abs 1 lit a und c und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte." Wie das FA in der Stellungnahme zur Berufung unwiderlegt ausführte, wurden alle Unterlagen (mit Ausnahme Kaufvertrag Liegenschaft und Vermittlungs-Honorarnote) erstmals im Prüfungsverfahren dem FA vorgelegt. Es handelt sich dabei ua um den Vertrag über den Verkauf eines Teils der 1997 gekauften 2 Liegenschaften, den Kaufvertrag betreffend den Ankauf von 2 Eigentumswohnungen, Abrechnungen der Hausverwaltung für die vermieteten Wohnungen, Bankbestätigung über Anlastung von Zinsen etc. Diese Tatsachen bzw Beweismittel sind neu hervorgekommen und wurden im Verfahren nicht geltend gemacht. Sie waren geeignet, einen im Spruch anders lautenden Bescheid, nämlich die Nichtfeststellung der Einkünfte, hervorzurufen. Der Ermessensgebrauch wurde im Bp-Bericht ausreichend begründet. Im übrigen ist festzuhalten, dass eine Nichtzulässigkeit der Wiederaufnahme der Bw nichts nützen würde; in diesem Fall würde nämlich der Bescheid vom 11.10.1999, in dem die Einkünfte 1997 mit 0 festgesetzt worden waren, wieder aufleben und müsste über die dagegen eingebrachte Berufung vom 11.11.1999 vom UFS abgesprochen werden, wobei der Bescheid in jeder Richtung abgeändert werden könnte. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 14. Dezember 2005