UFSW RV/0487-W/03

1. Die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung bewirkt wird oder kraft gesetzlicher Vorschrift als bewirkt gilt; 2. der Eigenverbrauch im Inland. Eigenverbrauch liegt vor, a) wenn ein Unternehmer Gegenstände (einschließlich des Betriebes, Teilbetriebes oder des Unternehmens selbst), die seinem Unternehmen dienen oder bisher gedient haben, für Zwecke verwendet oder verwenden lässt, die außerhalb des Unternehmens liegen; b) wenn ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens Leistungen der in § 3a Abs. 1 bezeichneten Art für Zwecke ausführt, die außerhalb des Unternehmens liegen; ... Art. 5 Abs. 6 der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie (77/388/EWG) lautet: "Einer Lieferung gegen Entgelt gleichgestellt wird die Entnahme eines Gegenstandes durch den Steuerpflichtigen aus seinem Unternehmen für seinen privaten Bedarf, für den Bedarf seines Personals oder als unentgeltliche Zuwendung oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke, wenn dieser Gegenstand oder seine Bestandteile zu einem vollen oder teilweisen Abzug der Mehrwertsteuer berechtigt haben. Jedoch fallen Entnahmen für Geschenke von geringem Wert und für Warenmuster zu Zwecken des Unternehmens nicht darunter." Art. 6 Abs. 2 der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie (77/388/EWG) lautet: "(2) Dienstleistungen gegen Entgelt werden gleichgestellt: a) die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstandes für den privaten Bedarf des Steuerpflichtigen, für den Bedarf seines Personals oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke, wenn dieser Gegenstand zum vollen oder teilweisen Abzug der Mehrwertsteuer berechtigt hat; b) die unentgeltliche Erbringung von Dienstleistungen durch den Steuerpflichtigen für seinen privaten Bereich oder für den Zweck seines Personals oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke. Die Mitgliedsstaaten können Abweichungen von diesem Absatz vorsehen, soferne solche Abweichungen nicht zu Wettbewerbsverzerrungen führen". Im Sinne der ursprünglichen Argumentation des Finanzamtes in den angefochtenen Bescheiden ist zunächst zu untersuchen, ob die Bw. in Zusammenhang mit der Errichtung des Kreisverkehrs zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Im Detail darf hierzu zunächst auf die Ausführungen der Bw. und des Finanzamtes, das unterdessen auch die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug für gegeben erachtet, verwiesen werden. Darüber hinaus ist auszuführen: Auf Grund der getroffenen Sachverhaltsfeststellungen hatte die Bw. ein massives wirtschaftliches Interesse daran, dass der streitgegenständliche Kreisverkehr errichtet wird. Wäre es nicht zur Errichtung des Kreisverkehrs gekommen, hätte die Bw. die späteren Grundstücksverkäufe nicht oder nicht zu diesem Preis vornehmen können. Fraglich könnte sein - die übrigen Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug sind jedenfalls unstrittig - ob die Bauleistung durch die A. "für das Unternehmen" der Bw. erbracht wurde. Nun wurde der Kreisverkehr auf Grundstücken, die nicht der Bw. gehörten, errichtet, allerdings im primären Interesse der Bw. Der öffentlichen Hand erwächst hierdurch zwar ein Vorteil, da der Kreisverkehr auf einer öffentlichen Verkehrsfläche gebaut wurde und sie hierfür keine Investitionskosten zu tragen hatte, allerdings wurde die Bw. nicht zwischengeschaltet, um letztlich der öffentlichen Hand den Kreisverkehr zu finanzieren, sondern die Bw., an der die öffentliche Hand auch nicht beteiligt ist, verfolgte mit der Errichtung des Kreisverkehrs eigenbetriebliche Interessen. Die Bw. hat die Leistung aus der Errichtung des Kreisverkehrs bezogen, um die Grundstücke des Betriebsansiedlungsgebietes verkehrsfähig zu machen (oder zumindest die Verkehrsfähigkeit zu verbessern) und - nach teilweiser Option - teilweise steuerpflichtig veräußern zu können. Soweit Grundstücke von Fremdanliegern betroffen sind, hat sie die Vorleistungen bezogen, um den Fremdanliegern (direkt oder im Wege der Gemeindevorschreibung) steuerbar und steuerpflichtig Erschließungsvorteile zuwenden zu können (vgl. Finanzgericht Brandenburg, 6. 2. 2004, 1 K 2807/01, EFG 2004, 517). Der unternehmerische Erfolg der Bw. bestand im Verkauf der Grundstücke (und der Zuwendung von Erschließungsvorteilen an allfällige Drittkäufer) und nicht in der Übertragung von dem öffentlichen Gebrauch dienender Verkehrsflächen an eine Gebietskörperschaft. Die Erschließung (und die mit der Errichtung des Kreisverkehrs unmittelbar verbundene Übertragung in das öffentliche Gut) war Mittel zur Realisierung des eigentlichen Geschäftszweckes, nämlich der Veräußerung der Gewerbegrundstücke (vgl. nochmals Finanzgericht Brandenburg, 6. 2. 2004, 1 K 2807/01, EFG 2004, 517). Dass die Bw. die Grundstückslieferungen - mit einer Ausnahme - als steuerpflichtig behandelt hat, ist unstrittig. Für die Entstehung und den Umfang des Rechts auf Vorsteuerabzug aus Rechnungen über Eingangsrechnungen ist maßgebend, ob der Steuerpflichtige die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hatte, mit den Investitionsausgaben Umsätze auszuführen, für die der Vorsteuerabzug zugelassen ist (vgl. BFH 25. 11. 2004, V R 38/03, unter Hinweis unter anderem auf EuGH 8. 6. 2000, Rs. C-400/98 Breitsohl). Bislang wurde die gesamte Vorsteuer im Zusammenhang mit der Errichtung des Kreisverkehrs geltend gemacht. Einverständnis besteht darüber, dass letztlich nur die anteilige Vorsteuer (gekürzt im Umfang der steuerfreien Lieferung an Dr. S) abzugsfähig ist. Zur Ermittlung dieser Vorsteuer siehe am Ende der Entscheidungsgründe. Das Finanzamt steht der Bw. in der Berufungsvorentscheidung nunmehr zwar das Recht auf Vorsteuerabzug zu, sieht aber "die Nutzung des Kreisverkehrs durch die Allgemeinheit und die formlose Übertragung in das öffentliche Gut" als "Verwendung für nichtunternehmerische Zwecke an", die einen Eigenverbrauch nach sich ziehe. Zivilrechtlich wurde der Kreisverkehr mit seiner Errichtung Teil des öffentlichen Gutes, auf welchem er gebaut wurde. Zweck des Kreisverkehres ist von Anfang an die Nutzung durch die Allgemeinheit gewesen. Nur dadurch, dass der Kreisverkehr (auch) von den Besuchern des Betriebsansiedlungsgebietes befahren werden kann, wurde dieses aufgeschlossen; die Nutzung durch die Allgemeinheit ist conditio sine qua non für die optimale Vermarktung der Liegenschaften gewesen. Die Errichtung des Kreisverkehrs war ja gerade darauf gerichtet, der Öffentlichkeit eine verbesserte Zufahrtmöglichkeit zu den veräußerten und zu veräußernden Grundstücken zur Verfügung zu stellen. Der Unabhängige Finanzsenat vermag - mit der Bw., auf deren Ausführungen im Vorlageantrag verwiesen wird - nicht zu erkennen, worin in Bezug auf die Zugänglichmachung des Kreisverkehrs für die Öffentlichkeit "nichtunternehmerische Zwecke" liegen sollen. Erfolgte die Errichtung des Kreisverkehrs (zutreffender Weise) für unternehmerische Zwecke der Bw. (nämlich um dieser die Ausführung steuerpflichtiger Grundstücksumsätze zu ermöglichen bzw. zu erleichtern), dann kann die zweckbestimmte Nutzung dieses Kreisverkehrs keine Entnahme darstellen. Die Bw. hat den Kreisverkehr nicht für die öffentliche Hand errichtet, sondern zur Aufschließung und damit (besseren) Vermarktbarkeit ihr gehöriger Grundstücke. Die Bw. wollte den Kreisverkehr nicht der öffentlichen Hand unentgeltlich im Sinne von Art. 5 Abs. 6 bzw. Art. 6 Abs. 2 der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie zuwenden, sondern damit entgeltliche, teils steuerpflichtige, teils steuerfreie, Geschäfte abschließen. Die Errichtung des Kreisverkehrs war auch teils ausdrückliche Bedingung der Grundstückskaufverträge; die Errichtungskosten wurden auch an die Grundstückseigentümer weiterverrechnet. Ein Wille der Bw., den Kreisverkehr der öffentlichen Hand unentgeltlich zuzuwenden, ist nicht erkennbar. Der Wille der Bw. war vielmehr darauf gerichtet, mit der Schaffung (und Weiterverrechnung) des Kreisverkehrs den Wert ihrer eigenen Grundstücke zu erhöhen. Schließlich ist noch grundsätzlich festzuhalten: Ein Entnahmeeigenverbrauch (§ 1 Abs. 1 Z 2 lit. a UStG 1994) ist nur bei solchen Gegenständen begrifflich möglich, an denen der Unternehmer die Verfügungsmacht hat (vgl. Scheiner/Kolacny/Caganek/Zehetner/Hinterleitner, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Anm. 78 zu § 1 Abs. 1 Z 2). Dieser Eigenverbrauchstatbestand kommt schon deshalb nicht zum Tragen, da die Bw. nicht darüber verfügen konnte, ob der von ihr errichtete Kreisverkehr der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (diese Verfügung kam der öffentlichen Hand zu); eine derartige Befähigung, über die Sache wie ein Eigentümer verfügen zu können, wäre jedoch für die Annahme eines Entnahmeeigenverbrauchs erforderlich (vgl. EuGH 8.2.1990, Rs C-320/88, Safe Rekencentrum BV). Ein Aufwandseigenverbrauch (§ 1 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994) läge dann vor, wenn die sonstigen Leistungen (Errichtung des Kreisverkehrs) für Zwecke ausgeführt werden, die außerhalb des Unternehmens der Bw. liegen. Wäre dies der Fall (und die Errichtung des Kreisverkehrs ist eine einheitliche und nicht in Teilleistungen trennbare sonstige Leistung), lägen bereits die Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug (§ 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994, "... für sein Unternehmen...") nicht vor. Es ist denkunmöglich, ein- und dieselbe einheitliche sonstige Leistung zunächst als für das Unternehmen erbracht anzuerkennen und gleichzeitig anzunehmen, diese sonstige Leistung sei für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, ausgeführt worden. Selbst wenn (auch) eine unentgeltliche Zuwendung des Kreisverkehrs an Dritte (öffentliche Hand) erfolgt sein sollte, so waren doch betriebliche Gründe der Bw. (Nutzung des Kreisverkehrs und damit Vermarktung der Grundstücke) hierfür maßgebend, was sowohl die Annahme eines Entnahme- wie auch eines Aufwandseigenverbrauchs ausschließt (vgl. Scheiner/Kolacny/Caganek/Zehetner/Hinterleitner, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Anm. 102 und 173 zu § 1 Abs. 1 Z 2). Mangels Vorliegens von Zweifeln an der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes hält es der erkennende Senat für nicht erforderlich, die streitgegenständliche Frage an den EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art 234 EGV heranzutragen. Die Anwendung gemeinschaftsrechtlicher Normen, an deren Auslegung kein Zweifel besteht, auf den konkreten Rechtsstreit ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. Schima in Mayer (Hsg.), EU- und EG-Vertrag, Art. 234 EGV Rz. 40), ebenso die Feststellung des streiterheblichen Sachverhalts (vgl. Schima, a.a.O., Rz 136 f). Der Berufung war daher im eingeschränkten Umfang Folge zu geben. Die Umsatzsteuer wird wie folgt festgesetzt (Beträge, wenn nicht anders angegeben, in Schilling): | | 06/2001 | 07/2001 | 08/2001 | 11/2001 | 12/2001 | Umsatzsteuer (wie Erstbescheid) | 1.433.780,04 | 224.594,12 | 221.811,65 | 215.713,17 | 219.189,87 | Ermittlung der Umsatzsteuer siehe die Bescheide über die Festsetzung von Umsatzsteuer für die jeweiligen Zeiträume des FA Eisenstadt vom 10. Juli 2002 | Vorsteuer (laut Berufungsantrag vom 14. Juli 2005) | -1.874.952,20 | -389.753,07 | -505.237,90 | -322.512,54 | -269.907,05 | Gutschrift in Schilling | -441.172,16 | -165.158,95 | -283.426,25 | -106.799,37 | -50.717,18 | Gutschrift in Euro | -32.061,23 | -12.002,57 | -20.597,39 | -7.761,41 | -3.685,76   Wien, 23. September 2005