BFG RV/7101386/2024

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag. Katharina Deutsch LL.M. in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH, Parkring 2, 1010 Wien, über die Beschwerde vom 5. April 2024 gegen den Bescheid des Finanzamtes für Großbetriebe vom 4. April 2024 betreffend Abweisung des Antrages auf Festsetzung von Selbstbemessungsabgaben gem. § 201 BAO 12.2022-06.2023 Steuernummer ***BF1StNr1*** zu Recht erkannt: I. Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe I. Verfahrensgang Mit Schreiben vom 12.10.2023 stellte die Beschwerdeführerin, eine inländische GmbH, den Antrag auf bescheidmäßige Festsetzung der entrichteten Selbstbemessungsabgabe Energiekrisenbeitrag-Strom iSd Bundesgesetz über den Energiekrisenbeitrag - Strom (EKBSG) für den Zeitraum 12/2022 bis 06/2023 gem. § 201 Abs 3 Z 1 BAO wie folgt: "Energiekrisenbeitrag Strom 06/2023, Buchungstag 4.10.2023, Abgabeschuld: EUR ***1***". Mit Bescheid vom 04.04.2024 wies das Finanzamt für Großbetriebe den Antrag als unbegründet ab. Es begründete wie folgt: "Der Antrag von ***Bf1*** vom 12.10.2023, eingebracht am 12.10.2023 betreffend bescheidmäßige Festsetzung des Energiekrisenbeitrag-Strom für den Zeitraum 12/2022 bis 06/2023 wird abgewiesen. Begründung: Nach § 201 Abs. 3 Z 1 BAO hat die Festsetzung zu erfolgen, wenn der Antrag auf Festsetzung binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbst berechneten Betrags eingebracht ist. Das trifft hier zu. §201 BAO setzt aber stets voraus, dass der Abgabepflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder dass sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist. Daraus folgt, dass keine Festsetzung der Abgabe erfolgen darf, wenn sich die bekannt gegebene Selbstberechnung - wie im gegenständlichen Fall - als richtig erweist. In einem solchen Fall ist der Antrag auf Festsetzung abzuweisen (vgl. VwGH 18.09.2013, 2010/13/0133)." Mit Schreiben vom 05.04.2024 erhob die Beschwerdeführerin das Rechtsmittel der Beschwerde und führte aus wie folgt: "a. Beschwerdeerklärung: Diese Beschwerde richtet sich gegen den Bescheid des Finanzamtes für Großbetriebe vom 4. April 2024 betreffend die Abweisung des Antrags auf bescheidmäßige Festsetzung des Energiekrisenbeitrag-Strom für den Zeitraum 12/2022 bis 6/2023, bei uns eingegangen am 4. April 2024 (Anlage ./I Bescheid vom 4. April 2024). Die Beschwerde erfolgt daher innerhalb offener Frist. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Energiekrisenbeitrag-Strom zu Unrecht nicht iHv EUR 0,00 festgesetzt. Daher ist der Bescheid aufzuheben und der Energiekrisenbeitrag-Strom mit EUR 0,00 festzusetzen. Unsere Beschwerde begründen wir wie folgt: b. Beschwerdebegründung: 1. Sachverhalt und Verfahrensgang: Der Energiekrisenbeitrag-Strom (EKB-S) für den Zeitraum 12/2022 bis 06/2023 wurde als Selbstbemessungsabgabe iHv EUR ***1*** per 29. September 2023 auf das Abgabenkonto der ***Bf1*** überwiesen. Dieser Betrag wurde am 4. Oktober 2023 auf dem Abgabenkonto verbucht. Mit Antrag vom 12. Oktober 2023 wurde gemäß § 201 Abs 3 Z 1 BAO die bescheidmäßige Festsetzung des EKB-S für den Zeitraum 12/2022 bis 06/2023 beantragt. Dieser Antrag wurde mit oben angeführtem Bescheid vom 4. April 2024 abgewiesen. Es hätte jedoch im Zuge des Antrages gemäß § 201 Abs 3 Z 1 BAO zu einer Festsetzung des EKB-S iHv EUR 0,00 kommen müssen, da das EKBSG gegen verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte verstößt. Die Gründe der Verfassungswidrigkeit werden im Folgenden dargelegt. 2. Rechtliche Würdigung: Mit BGBl I 2022/220 wurde das Bundesgesetz über den Energiekrisenbeitrag-Strom (EKBSG) eingeführt und trat mit 1.12.2022 in Kraft. Dem EKB-S soll die Veräußerung von im Inland erzeugtem Strom aus Windenergie, Solarenergie (Solarthermie und Fotovoltaik), Erdwärme, Wasserkraft, Abfall, Braunkohle, Steinkohle, Erdölerzeugnissen, Torf und Biomasse-Brennstoffen ausgenommen Biomethan, durch den Stromerzeuger einschließlich der Realisierung von Veräußerungsrechten auf Strom unterliegen (vgl § 1 EKBSG). Der EKB-S beträgt 90% der erzielten Überschusserlöse im jeweiligen Zeitraum (vgl § 3 EKBSG). Gemäß § 6 Abs 2 EKBSG hat der Beitragsschuldner den EKB-S selbst zu berechnen und zum Fälligkeitstag an das zuständige Finanzamt zu entrichten. Der EKB-S stellt somit eine Selbstbemessungsabgabe dar, wobei der Betrag zur ersten Tranche für den Zeitraum 1.12.2022 bis 30.6.2023 bis zum 30.9.2023 fällig war (vgl § 5 Abs 2 Z 1 EKBSG). Den Ursprung findet das EKBSG im Unionsrecht. Die Verordnung (VO (EU) 2022/1854 vom 6.10.2022) über Notfallmaßnahmen wurde als Reaktion auf die hohen Energiepreise angeordnet und sieht in Art 6 eine verbindliche Obergrenze für Markterlöse vor, die Erzeuger für die Stromerzeugung aus bestimmten Quellen erzielen. Als Verordnung (iSd Art 288 AEUV) sind die Bestimmungen dieser Verordnung unmittelbar anwendbar. Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte durch das EKBSG insbesondere die Bemessung und Erhebung des EKB-S näher geregelt werden (vgl AB 1817 Big XXVII GP). Die Notfallmaßnahmenverordnung galt bis zum 30.06.2023 (Art 22 Abs 2 lit c der VO). Die unionsrechtliche Deckung für das EKBSG ist sohin seit 01.07.2023 entfallen. Da der zeitliche Geltungsbereich des EKBSG über den zeitlichen Geltungsbereich der VO 2022/1854 hinausreicht, ist dessen Zulässigkeit nunmehr sowohl am Maßstab des österreichischen Verfassungsrechts als auch am Maßstab des sonstigen Unionsrechts zu messen. Im Folgenden wird dargelegt, dass das EKBSG an mehreren Stellen mit Verfassungswidrigkeit behaftet ist. a. Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes gemäß Art 7 Abs 1 B-VG und Art 2 StGG. Dem Gesetzgeber wird durch den verfassungsgesetzlichen Gleichheitssatz grundsätzlich verboten. Gleiches ungleich sowie Ungleiches gleich zu behandeln, wobei eine Ungleichbehandlung unter den Gesichtspunkten einer sachlichen Rechtfertigung gerechtfertigt ist - es darf also zu keiner sachlich nicht gerechtfertigten Diskriminierung kommen. Im Bereich des Abgabenrechtes wird dem Gesetzgeber vom VfGH grundsätzlich ein erweiterter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zur Verfolgung budgetärer Ziele sowie Lenkungszielen eingeräumt. Innerhalb des Gestaltungsspielraumes steht es dem Gesetzgeber frei, seine politischen Ziele auf die ihm geeignete Art zu verfolgen, es dürfen jedoch keine zur Zielerreichung völlig ungeeigneten Mittel oder Mittel vorgesehen werden, die zwar an sich geeignet wären, die aber zu einer sachlich nicht begründeten Ungleichbehandlung führen. Die eingesetzten Mittel müssen geeignet, erforderlich und angemessen sein, sodass die damit verbundenen Ungleichbehandlungen gerechtfertigt werden kann (vgl VfSIg 11775). Das EKBSG verstößt aus den folgenden Gründen gegen den Gleichheitssatz: EKB-S: Kein sachgerechtes Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels. Aus den Gesetzesmaterialien zum EKBSG geht hervor, dass in einer Situation, in der die Verbraucher extrem hohen Preisen ausgesetzt sind, die auch der Wirtschaft schaden, die außergewöhnlichen Markterlöse von Erzeugern mit niedrigeren Grenzkosten vorübergehend begrenzt werden müssen, indem auf diese Markterlöse aus dem Stromverkauf die Obergrenze für Markterlöse angewandt wird (vgl AB 1817 Big XXVII GP). Augenscheinlich ging es dem Gesetzgeber darum, Verbraucher (Endverbraucher) vor (zu) hohen Strompreisen zu schützen. Dabei übersieht der Gesetzgeber jedoch, dass in der Regel keine direkte Lieferkette zwischen Stromerzeugern und (End-)Verbraucher besteht. (End-) Verbraucher beziehen in der Regel ihren Strom nicht direkt vom Stromerzeuger, sondern auf einer nachgeschalteten Ebene von Stromhändlern. Das Ziel der Preissenkung bei (End-) Verbrauchern kann daher nicht durch eine Erlösabschöpfung bei den Stromerzeugern erreicht werden, sondern hätte vielmehr für eine dementsprechende Wirkung bei den Stromhändlern, die in einer direkten (Vertragsbeziehung mit den (End-) Verbrauchern stehen, erfolgen müssen. Die Erlösabschöpfung hat daher entgegen ihrer intendierten Wirkung keinen Einfluss auf den Preis, den der (End-) Verbraucher letztlich zu bezahlen hat, da es den Stromhändlern weiterhin frei steht den Strom teuer an die (End-) Verbraucher zu verkaufen und damit selbst ihre Gewinnmarge zu erhöhen bzw hoch zu halten. Zwischenfazit: Der Umstand, dass der Gesetzgeber die Erlösabschöpfung auf Ebene der Stromerzeuger und nicht auf Ebene der Stromhändler eingeführt hat, führt dazu, dass das EKBSG seine intendierte Wirkung klar verfehlt. Es wurde daher vom Gesetzgeber eine Maßnahme gewählt, die für die Zielerreichung ein gänzlich ungeeignetes Mittel darstellt, weshalb eine Verletzung des Gleichheitssatzes vorliegt. Im Übrigen ergibt sich die Verletzung des Gleichheitssatzes allein schon aus dem Umstand, dass im Rahmen des EKBSG als Abschöpfungsgröße der Erlös herangezogen wird. Dadurch wird den in der Stromerzeugung unterschiedlich hohen Investitions- und Betriebskosten keine Rechnung getragen und es werden dadurch die unterschiedlichen Stromerzeuger auf unsachliche Weise gleich behandelt. EKB-S: Ungleichbehandlung gegenüber Energiekrisenbeitrag-fossile Energieträger (EKB-F) Gleichzeitig mit dem EKBSG wurde auch das Bundesgesetz über den Energiekrisenbeitrag-fossile Energieträger (EKBFG) erlassen (vgl BGBl I 2022/220). Vom Energiekrisenbeitrag-fossile Energieträger (EKB-F) sind im Wesentlichen Unternehmen mit Tätigkeiten im Erdöl-, Erdgas-, Kohle und Raffineriebereich, erfasst. Im EKBFG wird im Gegensatz zum EKBSG als Abschöpfungsgröße nicht auf den Erlös abgestellt, sondern es wird als Bemessungsgrundlage jener Betrag, um den der steuerpflichtige Gewinn im Erhebungszeitraum um mehr als 20 % über dem Durchschnittsbetrag der steuerpflichtigen Gewinne im Zeitraum 2018 bis 2021 lag, herangezogen. Von dieser Bemessungsgrundlage sind letztlich 40% als EKB-F abzuführen. Zwischenfazit: Oa im EKBFG nicht auf den Erlös, sondern lediglich auf die Differenzgröße des Gewinnes abgestellt wird, werden Unternehmen im Bereich der fossilen Wirtschaft wesentlich geringer belastet als jene Unternehmen aus dem Bereich der erneuerbaren Energie. Diese augenscheinliche Ungleichbehandlung der Unternehmen im Energiesektor kann insbesondere schon vor den Gesichtspunkten der Versorgungssicherheit sowie des Klimaschutzes sachlich nicht gerechtfertigt sein und stellt somit ebenfalls eine Verletzung des Gleichheitssatzes dar. b. Verletzung des Grundrechtes auf Eigentum gemäß Art 5 StGG ivm Art 11. ZPEMRK. Neben der Verletzung des Gleichheitssatzes liegt zudem auch eine Verletzung des Grundrechts auf Eigentum vor, da von diesem Grundrecht auch die Privatautonomie als tragendes Prinzip des Privatrechtes, umfasst ist (vgl VfSIg 12227; 17071; 18829; 19873). Die Privatautonomie ermöglicht es dem Einzelnen, seine Rechtsverhältnisse nach freiem Willen zu gestalten - davon umfasst ist insbesondere auch die Vertragsfreiheit. Eingriffe in das Grundrecht auf Eigentum sind nur dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und zur Verfolgung dieses Interesses geeignet und verhältnismäßig sind. Wie sich oben bereits gezeigt hat, ist die vom Gesetzgeber gewählte Maßnahme der Abschöpfung bei den Energieerzeugern nicht dazu geeignet die Verbraucher vor überhöhten Strompreisen zu schützen. Die Maßnahme ist daher weder geeignet noch verhältnismäßig. c. Anträge: Aus den oben angeführten Gründen beantragen wir die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Festsetzung des EKB-S iHv EUR 0,00 aufgrund der Verfassungswidrigkeit des EKBSG. An dieser Stelle dürfen wir darauf hinweisen, dass gemäß § 262 Abs 3 BAO eine Beschwerdevorentscheidung zu unterbleiben hat, sofern lediglich die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen behauptet wird. Dies ist hier der Fall. Diese Beschwerde ist daher unverzüglich dem zuständigen Verwaltungsgericht (BFG) vorzulegen. II. Antrag auf bescheidmäßige Festsetzung gemäß § 201 Abs 2 Z 2 BAO Aus Gründen der verfahrensrechtlichen Vorsicht stellen wir mit dieser Eingabe gemäß § 201 Abs 2 Z 2 BAO den Antrag auf Festsetzung des EKB-S für den Zeitraum 12/2022 bis 6/2023 iHv EUR 0,00. § 201 BAO besagt, dass bei Abgabenvorschriften die die Selbstberechnung einer Abgabe durch den Abgabepflichtigen anordnen oder gestatten nach Maßgabe des Abs 2 auf Antrag des Abgabepflichtigen eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen kann, wenn der Abgabepflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist. Wie oben dargelegt sprechen verfassungsrechtliche Gründe gegen das EKBSG, weshalb der EKB-S als solcher gesetzeswidrig ist und sich daher unser selbstberechneter und abgeführter Betrag iHv EUR ***1*** als nicht richtig erwiesen hat, da überhaupt kein Energiekrisenbeitrag iSd EKBSG abgeführt hätte werden müssen. Wir stellen daher gemäß § 201 Abs 2 Z 2 BAO den Antrag auf bescheidmäßige Festsetzung des EKB-S für den Zeitraum 12/2022 bis 6/2023 iHv EUR 0,00. Gemäß § 201 Abs 2 Z 2 BAO kann diese Festsetzung erfolgen, wenn der Antrag auf Festsetzung spätestens ein Jahr ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht wird. Wie oben dargelegt wurde, wurde der EKB-S per 4. Oktober 2023 auf dem Abgabenkonto verbucht. Der Antrag erfolgt daher innerhalb der Jahresfrist." Mit Bericht vom 18.04.2024 legte die belangte Behörde die Beschwerde zur Entscheidung an das Bundesfinanzgericht vor. Sie begründete wie folgt: "Sachverhalt: Die Bf erzeugt Strom aus erneuerbaren Energie, insb. aus Windenergie. Aufgrund dessen war sie nach dem EKBSG verpflichtet den EKB-S für den Zeitraum 01.12.2022 - 30.6.2023 selbst zu bemessen und zu entrichten. Die Bf ist der Auffassung, die gesetzliche Grundlage sei verfassungswidrig, weshalb sie eine bescheidmäßige Festsetzung des EKB-S beantragte. Da sich der selbst berechnete und entrichtete Betrag als richtig erwies, war der Antrag abzuweisen. Beweismittel: siehe vorgelegte Aktenteile. Stellungnahme: In der Beschwerde wird auf S 6 ausdrücklich und ausschließlich die Verfassungswidrigkeit der dem bekämpften Bescheid zugrundeliegenden Gesetze und Verordnungen eingewendet. Gem § 262 Abs 3 BAO hat in diesem Fall eine BVE zu unterbleiben und die Causa direkt und unmittelbar dem BFG zur Entscheidung vorgelegt zu werden." Mit Schreiben vom 22.04.2024 brachte die Beschwerdeführerin eine Ergänzung zu ihrer Beschwerde beim Bundesfinanzgericht ein und begründete wie folgt: "In umseits bezeichneter Rechtssache hat die Beschwerdeführerin CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH ("CERHA HEMPEL") zur Vertretung und zum Empfang von Zustellungen beauftragt und bevollmächtigt. Es wird bis auf Weiteres um Zustellung an CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH ersucht. Gegen den Bescheid des Finanzamt für Großbetriebe vom 4. April 2024 betreffend die Abweisung des Antrags auf bescheidmäßige Festsetzung des Energiekrisenbeitrag-Strom für den Zeitraum 12/2022 bis 6/2023, zugestellt am 4. April 2024 ("angefochtener Bescheid") hat die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben "Beschwerde"). I. Bekanntgabe Vollmachtswechsel Die Beschwerdeführerin ***Bf1*** gibt bekannt, dass ab sofort ausschließlich CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH Vertretungs- und Zustellvollmacht für das Verfahren vor dem Bundesfinanzgericht betreffend Energiekrisenbeitrag hat. Es wird erbeten in allen den Energiekrisenbeitrag betreffenden Verfahren der ***Bf1*** vor dem Bundesfinanzgericht Zustellungen ausschließlich an CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH vorzunehmen. In Ergänzung zur Beschwerde übermittelt die Beschwerdeführerin nachstehendes II. Ergänzendes Vorbringen, regt einen Gesetzesprüfungsantrag an den VfGH an, und führt dazu aus wie folgt: 1. ÜBERSCHREITUNG DES UNIONSRECHTLICHEN RAHMENS Der Gesetzgeber hat den unionsrechtlichen Rahmen in mehrfacher Hinsicht überschritten, weshalb das Gesetz insoweit am Maßstab nationalen Verfassungsrechts zu prüfen ist. Art 6 Abs 1 EU-Notfallmaßnahmen-VO1 bestimmt, dass die Markterlöse, die Erzeuger für die Stromerzeugung aus den in Art 7 Abs 1 der EU-Notfallmaßnahmen-VO genannten Quellen erzielen, auf höchstens EUR 180 / MWh erzeugter Elektrizität begrenzt werden. Aus den Erwägungsgründen zur EU-Notfallmaßnahmen-VO ergibt sich, dass die Obergrenze für Markterlöse als eine unionsweit einheitliche Obergrenze zu verstehen ist. 2 Schon davon weicht der Gesetzgeber ab, indem er die Grenze für den Zeitraum 01.12.2022 30.5.2023 mit EUR 140 / MWh und für den Zeitraum nach dem 31.5.2023 mit EUR 120 / MWh festsetzt (§ 3 Abs 2 Z 3 EKBSG). Art 8 Abs 1 lit a EU-Notfallmaßnahmen-VO erlaubt es den Mitgliedstaaten zwar, Maßnahmen aufrecht zu erhalten oder einzuführen, durch die Markterlöse weiter begrenzt werden, diese Maßnahmen müssen gemäß Abs. 2 lit a bis e aber verhältnismäßig und diskriminierungsfrei sein; dürfen Investitionssignale nicht gefährden; sicherstellen, dass die Investitions- und Betriebskosten gedeckt sind; dürfen das Funktionieren der Stromgroßhandelsmärkte nicht verzerren und insbesondere eine Auswirkungen auf die Einsatzreihenfolge (Merit Order) und die Preisbildung auf dem Großhandelsmarkt haben; und 1 Verordnung (EU) 2022/1854 des Rates vom 6. Oktober 2022 über Notfallmaßnahmen als Reaktion auf die hohen Energiepreise ("EU-Notfallmaßnahmen-VO"). 2 Vgl ErwGr 27 EU-Notfallmaßnahmen-VO. mit dem Unionsrecht (einschließlich der Charta der Grundrechte der Europäischen Union 2010/C 83/02) vereinbar sein. Das heißt, soweit der Gesetzgeber von der EU-Notfallmaßnahmen-VO abweicht, kann und muss dies am Maßstab nationalen Verfassungsrechts geprüft werden, so wie im Übrigen das Unionsrecht und dessen Umsetzung im nationalen Recht am Maßstab der EU Grundrechte zu prüfen sind. Der nationale Gesetzgeber hat den unionsrechtlichen Rahmen auch damit verlassen, dass die Verteilung der Überschusserlöse nicht geregelt ist: Gem Art 10 Abs 1 EU-Notfallmaßnahmen-VO stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Überschusserlöse, die sich aus der Anwendung der Obergrenze für die Markterlöse ergeben, gezielt zur Finanzierung von Maßnahmen verwendet werden, mit denen Stromendkunden unterstützt werden, um die Auswirkungen der hohen Strompreise auf diese Kunden abzumildern. Art 10 Abs 4 EU-Notfallmaßnahmen-VO nennt beispielhaft folgende Maßnahmen: a) Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für Stromendkunden für die Senkung ihres Stromverbrauchs, unter anderem durch Auktionen oder Ausschreibungen zur Nachfragesenkung; b) direkte Überweisungen an Stromendkunden, auch in Form proportionaler Senkungen der Netztarife; c) einen Ausgleich für Versorger, die nach einem staatlichen oder öffentlichen Eingriff in die Preisfestsetzung gemäß Artikel 13 ihre Kunden zu einem Preis unterhalb der Kosten mit Strom beliefern müssen; d) Senkung der Strombezugskosten der Stromendkunden, auch für eine begrenzte Menge des verbrauchten Stroms; e) Förderung von Investitionen von Stromendkunden in Dekarbonisierungstechnologien, erneuerbare Energien und Energieeffizienz. Nichts davon ist im EKBSG vorgesehen. Der EKBSG als Maßnahme ist nicht geeignet, Stromendkunden zu entlasten. Der Beschwerdeführerin ist bekannt, dass der Bund Verbraucher durch das Stromkostenzuschussgesetz BGBl I 2022/156 idgF (SKZG) begünstigt. Das SKZG wurde aber vor dem EKBS-G, nämlich im Oktober 2022 beschlossen, während das EKBS-G erst im Dezember 2022 beschlossen wurde. Schon deshalb kann nicht davon gesprochen werden, dass der Stromkostenzuschuss eine Maßnahme des EKBSG, oder durch dieses bedingt ist. Aber auch in materieller Hinsicht stellt der Stromkostenzuschuss keine Verwendung der Überschusserlöse nach dem EKBSG dar: Erstens ist die Abgabe nach dem EKBSG nicht zweckgebunden, es gibt daher keinerlei Verpflichtung den EKB-S zur Entlastung von Stromkunden zu verwenden. Zweitens ist der Stromkostenzuschuss auch der Höhe nach völlig unabhängig vom EKB-S Aufkommen. Drittens kann der Stromkostenzuschuss jederzeit abgeschafft werden, unabhängig da von, ob der EKB-S erhoben wird oder nicht. Viertens ist der Stromkostenzuschuss ein Anreiz bis zu 2.900 kWh pro Haushalt (Grundkontigent nach § 5 Abs 3 Z 1 SKZG) zu verbrauchen, anstatt den Verbrauch zu senken. Damit erfüllt der EKB-S in mehrfacher Hinsicht nicht die Voraussetzung der EU-Notfallmaßnahmen-VO, dass die Überschusserlöse "gezielt zur Finanzierung von Maßnahmen verwendet werden, mit denen Stromendkunden unterstützt werden" (Art 10 Abs 1 EU-Notfallmaßnahmen-VO) und die Maßnahmen "der Verpflichtung zur Senkung des Bruttostromverbrauchs gemäß den Artikeln 3 und 4" der EU-Notfallmaßnahmen-VO nicht entgegenwirken" dürfen (Art 10 Abs 2 EU-Notfallmaßnahmen-VO). Die Maßnahme nach dem SKZG mag daher zwar populär sein, erfüllt aber nicht die unionsrechtlichen Voraussetzungen. Daher behauptet auch der Gesetzgeber des EKBSG selbst nicht, dass der Stromkostenzuschuss eine Verwendung von Überschusserlösen dar stelle. Der EKB-S finanziert nicht einmal ausschließlich den Stromkostenzuschuss, sondern fließt in das Bundesbudget, und finanziert damit den gesamten Bundeshaushalt. Da also lediglich ein allgemeiner Finanzierungszweck des EKBSG erkennbar ist, fehlt es dem Gesetz auch an dem für den Grundrechtseingriff erforderlichen Sozialzweck. Vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber den unionsrechtlichen Rahmen verlassen hat, werden daher die nachstehenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Gesetz vorgebracht. Wir erachten das EKBSG3 und damit die Festsetzung des Energiekrisenbeitrages, insoweit, als es nicht von der EU-Notfallmaßnahmen-VO gedeckt ist, aus folgenden Gründen als dem Grunde nach verfassungswidrig: 2. FEHLENDE RECHTFERTIGUNG DES GRUNDRECHTSEINGRIFFS: Wie jede Abgabe stellt auch der EKB-S einen Grundrechtseingriff dar, der nach Art 5 StGG, Art 1 1. ZPMRK sowie Art 17 GRC einem Gesetzesvorbehalt unterliegt. Dieser erlaubt dem einfachen Gesetzgeber einen Grundrechtseingriff durch gesetzliche Anordnung, wenn er durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. Im Hinblick auf das erforderliche öffentliche Interesse kann eine Abgabe entweder durch einen Fiskalzweck (also mit der Finanzierung der öffentlichen Hand) oder durch einen Sozialzweck gerechtfertigt sein.4 Der Verordnungssetzer hat hinsichtlich der Rechtfertigung der Abgabe eindeutig und ausschließlich einen Sozialzweck vorgegeben, wie sich aus Art 10 Abs 1 EU-Notfallmaßnahmen-VO ergibt. Art 10 Abs 4 EU-Notfallmaßnahmen-VO gibt dem nationalen Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten, diesen Sozialzweck zu verwirklichen, etwa durch Überweisungen an Stromkunden oder die Unterstützung von Versogern, die soziale Tarife anbieten müssen. Egal welche dieser Maßnahmen gewählt wird, dient die zeitlich befristete Notfallmaßnahme nicht dazu, den Staatsaushalt zu finanzieren, sondern Verbraucher zu entlasten. Eindeutig ist also der Sozialzweck die Rechtfertigung dieses massiven Markteingriffes, und nicht die Finanzierung des öffentlichen Haushaltes. Voraussetzung für die Rechtfertigung einer Abgabe durch einen Sozialzweck ist, dass sie zumindest ex ante betrachtet geeignet zur Erzielung des Lenkungszwecks ist. Wenn sich der Gesetzgeber zur Erreichung seiner Ziele objektiv völlig ungeeigneter Mittel bedient, ist die Abgabe nicht gerechtfertigt und damit grundrechtswidrig.5 Dies ist gegenständlich der Fall, weil die Abgabe von vornherein nicht geeignet ist, Stromendkunden zu entlasten. Im Gegenteil: Durch eine finanzielle Belastung der Stromerzeuger in Form einer Abgabe auf Erlöse wird der Verbraucher sicher nicht entlastet. Neben einer Rechtfertigung, die offensichtlich aufgrund der Abweichung von den Vorgaben der EU Notfallmaßnahmen-VO nicht gegeben ist, bedarf eine neue Abgabe aber auch einer grundrechtskonformen Ausgestaltung, wobei der Gesetzgeber insbesondere an den Gleichheitssatz und das 3 Bundesgesetz über den Energiekrisenbeitrag-Strom, BGBl I Nr 220/2022. 4 Vgl Ehrke-Rabel/Anderwald, Rechtfertigung von Abgaben (Teil 1), ÖStZ 12/2022, 332. 5 Vgl Ehrke-Rabel/Anderwald, Rechtfertigung von Abgaben (Teil 1), ÖStZ 12/2022, 334 mHa VfSIg 19.933/2014. daraus fließende Sachlichkeitsgebot gebunden ist. Der Gesetzgeber hat dieses in mehrfacher Hinsicht verletzt: 3. VERSTOß GEGEN DAS LEISTUNGSFÄHIGKEITSPRINZIP: Mangels Sozialzwecks und Deckung der Abgabe durch die EU-Notfallmaßnahmen-VO kommt als Rechtfertigung der Abgabe nach nationalem Recht nur ein Fiskalzweck in Betracht. Ungeachtet dessen, dass damit die Vorgabe des EU Verordnungssetzers nicht erfüllt ist, stellt dies aber andere Anforderungen an die Ausgestaltung der Abgabe: Eine Fiskalzwecknorm muss entweder von Äquivalenzerwägungen oder von Leistungsfähigkeitserwägungen getragen sein, weil sie andernfalls ebenso verfassungswidrig ist. 6 Äquivalenz bedeutet, dass die Abgabe ein Entgelt für eine staatliche Leistung darstellt und den Preis dieser Leistung abbildet. Davon kann im gegenständlichen Fall überhaupt keine Rede sein. Somit bleibt nur das Leistungsfähigkeitsprinzip als mögliche Rechtfertigung der Fiskalzwecknorm. Eine nähere Betrachtung zeigt aber, dass auch das Leistungsfähigkeitsprinzip grundlegend verletzt wird: Die Sicherstellung einer sachgerechten und somit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entsprechenden Besteuerung (Leistungsfähigkeitsprinzip) erfolgt im Abgabenrecht über den Gleichheitsgrundsatz. In seiner Judikatur zu Ertragssteuern hält der VfGH fest, dass diesen Steuern das Prinzip "immanent" ist, an die Leistungsfähigkeit der Steuersubjekte anzuknüpfen. 7 In VfSIg 18.783/2009 hat der VfGH das objektive Nettoprinzip resultierend aus dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz formuliert und festgehalten, dass "[...] nach der dem Einkommensteuerrecht zugrunde liegenden Konzeption [. . .] diese Steuer den periodisch erzielten Zuwachs an persönlicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, ausgedrückt im Wesentlichen durch das am Markt erzielte (Rein)Einkommen, erfassen [soll]. Dieses Konzept gebietet es grundsätzlich, die zur Erzielung des Einkommens aufgewendeten Aufwendungen von der Bemessungsgrundlage abzuziehen"8 Das objektive Nettoprinzip ist dem VfGH zufolge ein dem Abgabenrecht zugrundeliegendes Ordnungsprinzip. Vom objektiven Nettoprinzip (auch Leistungsfähigkeitsprinzip9) darf nur bei entsprechender sachlicher Rechtfertigung abgewichen werden.10 Abgaben mit bloßem Fiskalzweck (wie zB die Einkommensteuer) müssen daher grundsätzlich auf das tatsächlich erzielte Einkommen oder eine andere die tatsächliche Leistungsfähigkeit abbildende Größe, nicht aber eine fiktive Leistungsfähigkeit, abstellen. Der Gleichheitsgrundsatz wird im Abgabenrecht daher häufig nicht als Relationenbegriff verstanden, sondern zur sachlichen Rechtfertigung der Grundsatzentscheidung über die Steuerwürdigkeit herangezogen.11 Für die Wahl eines konkreten Besteuerungsgegenstandes ist ein sachlicher Belastungsgrund vorzuweisen. Eine Besteuerung, die von zufälligen Umständen abhängt, sah der VfGH als unsachlich an.12 Ebenso sah der VfGH in einer erhöhten Mindestkörperschaftssteuer für umsatzstarke Unter 6 Vgl Ehrke-Rabel/Anderwald, Rechtfertigung von Abgaben (Teil 2), ÖStZ 18/2022, 520 mwN. 7 Vgl österreichisches Bundesverfassungsrecht, Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg zu Artikel 7 Abs 1 Sätze 1 und 2 B-VG (und Artikel 20 GRC) (Holoubek). 8 VfSIg 18.783/2009 9 zB VfSIg 19.933/2014 10 Vgl Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg zu Artikel 7 Abs 1 Sätze 1 und 2 B-VG (und Artikel 20 GRC) (Holoubek) 11 zB VfSIg 18.706/2009 12 VfSIg 19.449/2011 nehmen einen Widerspruch zum Gleichheitsgrundsatz. Im Effekt würden nämlich umsatzstarke Kapitalgesellschaften mit geringeren Erträgen relativ höher, solche mit höheren Erträgen relativ geringer besteuert werden.13 Im Lichte des Leistungsfähigkeitsprinzips ist die Ausgestaltung des EKB-S aus folgenden Gründen verfassungswidrig: Im Gegensatz zum Energiekostenbeitrag für fossile Energieträger (EKB-f), ist beim EKB-S nicht der Gewinn der vergangenen Jahre Bemessungsgrundlage, sondern die realisierten Erträge, die ein Beitragsschuldner für den Verkauf und die Lieferung von Strom in der Union erhält. Eine sachliche Rechtfertigung, für das Abstellen auf die Erlöse und nicht auf den Gewinn (also das tatsächliche Einkommen) im Sinne des objektiven Nettoprinzips gibt es im Gesetz keine. Der Erlös ist aber deshalb keine geeignete Größe zur Anknüpfung, weil mit diesem Erlös, je nach Sachverhalt, unterschiedliche Kosten und damit eine unterschiedliche Leistungsfähigkeit verbunden ist. Eine sachliche Rechtfertigung, warum Erlös mit Leistungsfähigkeit gleichgesetzt, und damit auf eine fiktive Leistungsfähigkeit abgestellt wird, ist nur schwer denkbar. Die Produktionskosten, und damit auch die Gewinne pro verkaufter Einheit, sind bei den unterschiedlichen betroffenen Stromerzeugern (Windenergie, Solarenergie (Solarthermie und Fotovoltaik), Erdwärme, Wasserkraft, Abfall, Braunkohle, Steinkohle, Erdölerzeugnissen, Torf und Biomasse-Brennstoffen, ausgenommen Biomethan) in der Realität sehr unterschiedlich. Gerade Wind- und Solarenergieproduzenten sind aufgrund der hohen Fixkosten potentiell besonders betroffen, weil sie auch nicht flexibel auf Marktpreise reagieren können. Ein Stromerzeuger, der Strom aus Erdöl erzeugt, kann beispielsweise entscheiden, weniger Erdöl einzusetzen (und damit die Gesamtkosten zu reduzieren und weniger zu erzeugen) wenn die Strompreise niedrig sind, oder mehr Erdöl einzusetzen (und damit die Gesamtkosten zu erhöhen und mehr zu erzeugen) wenn die Strompreise hoch sind. Durch das einheitliche Anknüpfen an den Erlös an Stelle des Gewinns werden unterschiedlich gelagerte Sachverhalte gleich behandelt. Das widerspricht dem Gleichheitsgrundsatz. Die in Art 6 Abs 1 EU-Notfallmaßnahmen-VO vorgegebene Obergrenze, auf der der EKB-S ursprünglich beruht, beträgt € 180/MWh Strom. Die EU-Notfallmaßnahmen-VO erlaubt in Art 8 zwar eine weitere Begrenzung von Markterlösen. Art 8 Abs 2 EU-Notfallmaßnahmen-VO sieht für solche Abweichungen strenge Anforderungen vor. Die Obergrenze für den EKB-S scheint willkürlich gewählt und es liegt auch keine Rechtfertigung für die von Österreich gewählte Obergrenze vor. Besonders deutlich ist dies an der Vorgangsweise des Gesetzgebers zu erkennen: Zunächst wurde die bei EUR 140/MWh Strom liegende Obergrenze für das zweite Halbjahr 2023 auf € 120/MWh Strom gesenkt. Begründet wurde dies damit, dass die österreichische Obergrenze innerhalb der durch die EU vorgegebenen Obergrenze liegt.14 Dies taugt aber nicht als sachliche Rechtfertigung. Nach den Erwägungsgründen war die Grenze von € 180 / MWh ausdrücklich als unionsweit einheitliche Obergrenze gedacht,15 der Begründung liegt offenbar ein falsches Verständnis der EU-Notfallmaßnahmen-VO zugrunde. Die EU wollte eben keine nationalen "Alleingänge" und zwar ausdrücklich auch nicht durch niedrigere Obergrenzen, womit der Markt verzerrt und nach der Vorstellung der EU Stromkunden in einem Mitgliedstaat günsti 13 VfSIg 15.060/1997 14 IA 3024/A 27 GP, 7 15 Vgl ErwGr 27 VO (EU) 2022/1854. -ger gestellt werden als in einem anderen. Daher bestimmt Art 8 Abs 2 EU-Notfallmaßnahmen-VO, dass nationale Maßnahmen verhältnismäßig und diskriminierungsfrei sein müssen, Investitionssignale nicht gefährden dürfen, mit dem Unionsrecht vereinbar sein müssen, usw. Dass der österreichische Gesetzgeber die Überschusserlöse in weiterer Folge entgegen Art 10 EU Notfallmaßnahmen-VO auch nicht den Endkunden zugutekommen lässt, stellt eine weitere Verletzung des Unionsrechts dar. Auch die Weitergabe der Überschusserlöse an Verbraucher war ausdrücklich als einheitliche unionsweite Vorgabe gedacht,16 woraus sich erschließt, warum die € 180 / MWh einheitlich nicht nach unten und damit in beihilfenrechtlicher Form (und somit entgegen Art 8 Abs 2 lit a, b, d und e EU-Notfallmaßnahmen-VO) unterschritten werden sollten. Insofern verstoßen die willkürlich gewählte Bemessungsgrundlage, die auf Erlöse abstellt und die willkürlich festgesetzte Obergrenze, die den Rahmen der EU-Notfallmaßnahmen-VO (offensichtlich grundlos) verlässt, gegen das objektive Nettoprinzip und sind damit gleichheits- und somit verfassungswidrig. Gerade die Festsetzung der Obergrenze von € 180 durch die EU zeigt, dass nur Erträge über dieser Obergrenze zu einem Übergewinn führen. Erträge unter dieser Grenze können keinen Übergewinn darstellen, ein Abschöpfen ist daher unsachlich. Der Verordnungssetzer hat bei der Festlegung der Obergrenze die Stromgestehungskosten im Auge.17 Daraus erhellt, dass der nationale Gesetzgeber diesen gewichtigen Posten nicht ausreichend berücksichtigt. Eine Regelung, die gegen das objektive Nettoprinzip verstößt, könnte dann gerechtfertigt sein, wenn der Gesetzgeber in seinem rechtspolitischen Gestaltungsspielraum aufgrund einer anderen (außer steuerlichen) Zielsetzung eingreifen möchte. Die Zielsetzung des EKB-S war es, in einer Situation, in der die Verbraucher extrem hohen Preisen ausgesetzt sind, die außergewöhnlichen Markterlöse von Erzeugern mit niedrigeren Grenzkosten vorübergehend zu begrenzen, indem auf diese Markterlöse aus dem Stromverkauf die Obergrenze für Markterlöse angewandt wird. Dadurch sollten auch die Preise für Endkunden reduziert werden.18 Diese - auch von der Politik behauptete - Zielsetzung wird aber gerade durch den Energiekrisenbeitrag-Strom im vorliegenden Fall wie bereits erwähnt nicht erreicht. Daher ist auch ein Abweichen vom objektiven Nettoprinzip sachlich nicht gerechtfertigt. 4. 4.1. VERSTOß GEGEN DEN GLEICHHEITSSATZ: Ungleichbehandlung von Stromerzeugern und fossilen Energieträgern. Der Gleichheitsgrundsatz beinhaltet zweierlei: Unsachliche Differenzierungen von gleichen Sachverhalten sind ebenso unzulässig wie unsachliche Gleichbehandlungen von ungleichen Sachverhalten. Darüber hinaus folgt aus dem Gleichheitsgrundsatz auch ein Sachlichkeitsgebot, das bei einer unterschiedlichen Behandlung einen ausreichend rechtfertigenden Grund erfordert. 16 ErwGr 12 VO (EU) 2022/1854. 17 ErwGr 29 VO (EU) 2022/1854 18 Vgl Erläuternde Bemerkungen 3024/A XXVII. GP - Selbständiger Antrag Bundesgesetz über den Energiekrisenbeitrag Strom-Gesetz. Eine nicht gerechtfertigte Differenzierung ergibt sich aus dem Vergleich des hier gegenständlichen, auf Stromproduzenten abzielenden EKBSG und dem auf fossile Energieträger abzielenden EKBFG.19 Art 14 Abs 3 EU-Notfallmaßnahmen-VO gibt den Mitgliedstaaten vor, auch Maßnahmen zur Umsetzung des befristeten obligatorischen Solidaritätsbeitrags nach Art 14 Abs 1 EU-Notfallmaßnahmen-VO zu setzen. Gleichzeitig mit dem EKBSG wurde daher auch das EKBFG erlassen. Das EKBFG regelt den sogenannten Energiekrisenbeitrag-fossile Energieträger ("EKB-F"), bei dem es sich (wie auch beim EKB-S) um eine ausschließliche Bundesabgabe handelt. (§ 1 EKBFG). Anwendung findet der EKB-F auf sogenannte "Zufallsgewinne" (Überschussgewinne), die von inländischen Unternehmen und Betriebsstätten, die Wirtschaftstätigkeiten im Erdöl-, Erdgas-, Kohle- und Raffineriebereich ausüben, erzielt werden. Die Besteuerung lässt sich wie folgt skizzieren: Die Bemessungsgrundlage für den EKB-F wird durch Gegenüberstellung (i) des steuerpflichtigen Gewinns des jeweiligen Erhebungszeitraumes (das zweite Kalenderhalbjahr 2022 und das Kalenderjahr 2023) mit (ii) dem Durchschnitt der steuerpflichtigen Gewinne des Vergleichszeitraums (die Kalenderjahre 2018 bis 2021) ermittelt Bemessungsgrundlage für den EKB-F ist dann jener Betrag, um den der steuerpflichtige Gewinn des Erhebungszeitraumes um mehr als 20 % über dem Durchschnittsbetrag liegt. Die EKB-F beträgt 40 % der so ermittelten Bemessungsgrundlage.20 Vom EKB-f kann ein Absetzbetrag21 für begünstigte Investitionen in erneuerbare Energien und Energieeffizienz abgezogen werden.22 Im Gegensatz zum EKB-S, der auf den erzielten Erlös abstellt, stellt der EKB-f also (dem objektiven Nettoprinzip entsprechend) auf die tatsächlich erzielten Übergewinne ab. Sowohl das EKBSG als auch das EKBFG haben die Besteuerung von "Zufallsgewinnen" im Energiesektor zum Gegenstand. Sowohl Stromerzeuger als auch Hersteller/Verarbeiter fossiler Energieträger profitieren von den gestiegenen Preisen. Durch das Merit-Order-System sind sie sogar in der Preisbildung aneinandergebunden. Beide Gesetze gründen auf derselben EU-Verordnung und wurden auch als gemeinsames Paket beschlossen. Es liegen eindeutig vergleichbare Sachverhalte vor. Ungeachtet des Vorliegens vergleichbarer Sachverhalte, wird bei Stromproduzenten ohne sachliche Begründung (siehe dazu schon oben) für die Bemessung der EKB-S der Umsatz als Bemessungsgrundlage herangezogen, während die Bemessung des EKB-f auf den Gewinn abstellt. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung gibt es nicht. Darauf abzustellen, dass die (ohnehin ausgelaufene) EU-Verordnung diese Differenzierung vornimmt, ist nicht ausreichend, da Österreich die von der EU gesetzte Obergrenze von € 180/MWh Strom deutlich (ebenfalls ohne sachliche Rechtfertigung) unterschreitet. Vor dem Hintergrund des Klimaschutzes ist die faktische Besserbehandlung des fossilen Sektors unverständlich und kontraproduktiv. Daher ist bereits die unsachliche Ungleichbehandlung von Stromproduzenten und fossilen Energieträgern gleichheitswidrig und somit verfassungswidrig. 19 Bundesgesetz über den Energiekrisenbeitrag-fossile Energieträger; StF: BGBl. I Nr. 220/2022 ("EKBFG") 20 §§ 1, 2 und 3 EKBGF. 2§ 4 EKBFG 22 Vgl Bleyer, Übergewinnsteuer für Energieunternehmen 4.2. Ungleichbehandlung von Stromerzeugern und von Fernwärmeversorgern Auch die Unterscheidung zwischen Stromerzeugern und Fernwärmeversorgern stellt eine unsachliche Differenzierung dar. Beide Wirtschaftsakteure sind Energieversorger und im gleichen Sektor tätig. Der starke Preisanstieg im Energiesektor, der als Begründung für den EKB-S dient, betrifft auch andere Energieformen. Österreich hat gerade bei der Fernwärme die mit Abstand höchste Inflationsrate im EU-Vergleich.23 Innerhalb der Europäischen Union sind die Preise für Fernwärme im Vergleich zum Vorjahr um 17,5 Prozent gestiegen, während die Preise in Österreich um 60,3 Prozent teurer geworden sind.24 Trotz dieser extremen Preissteigerungen am Fernwärmemarkt wurde für den Fernwärmesektor bislang keine Abgabe wie der EKB-S vorgesehen. Auch hier gibt es keinerlei sachliche Rechtfertigung für die Differenzierung dieser gleich gelagerten Sachverhalte, nämlich der Besteuerung von angeblichen "Zufallsgewinnen" von Energieerzeugern. Die unsachliche Ungleichbehandlung von Stromproduzenten und fossilen Fernwärmeversorgern ist gleichheitswidrig und somit verfassungswidrig. 4.3. Ungleichbehandlung von Stromerzeugern und Stromhändlern Dem EKB-S unterliegt die Veräußerung von im Inland erzeugtem Strom durch den Stromerzeuger, einschließlich der Realisierung von Veräußerungsrechten auf Strom.25 Nur Stromproduzenten sind vom EKB-S erfasst. Stromhändler ohne Assetposition müssen hingegen keine Steuer oder Abgabe auf die von ihnen erzielten "Zufallsgewinne" leisten. Tatsächlich profitieren Stromhändler aber ebenso von den gestiegenen Strompreisen und können durch Termingeschäfte sogar noch höhere "Zufallsgewinne" erzielen. Es sind sogar gerade die Stromhändler die über spekulative Geschäfte in der Lage sind, wesentlich günstiger einzukaufen als sie verkaufen, also "Übergewinne" über eine übliche Marge hinaus zu erzielen.26 Es gibt keine Rechtfertigung für diese Differenzierung durch das EKBSG. Vielmehr werden sowohl in den Materialien zum EKBSG als auch in den Erwägungen der EU-Notfallmaßnahmen-VO Stromhändler zwar angesprochen, sind aber letztlich vom Gesetz ausgenommen. Wenn das behauptete Ziel der Maßnahme nämlich erreicht würde, dass die Stromproduzenten ihre Preise senken, weil der einen bestimmten Wert übersteigende Erlös ohnehin abgeführt werden muss, dann würde dies nur bedeuten, dass die Stromhändler im Ergebnis günstiger einkaufen. Wenn ein Stromhändler, der spekulativen Handel betreibt, und insoweit keine Endkunden beliefert, dadurch günstiger Strom kaufen kann, bedeutet dies aber nicht, dass er auch günstiger Kunden beliefert. Insofern ist die Nichteinbeziehung der Stromhändler in die Maßnahme unsachlich. Die unsachliche Ungleichbehandlung von Stromproduzenten und Stromhändlern ist gleichheitswidrig und somit verfassungswidrig. 4.4. Ungleichbehandlung von Stromerzeugern untereinander Auch im Hinblick auf die Wahl der Stromerzeuger, die dem EKB-S unterliegen, weicht das EKBSG von der EU-Notfallmaßnahmen VO ab. 23 HVPI Eurostat (Indexwerte Energiekomponenten) 24 https://www.momentum-institut.at/news/inflation-bei-fernwaerme-und-gas-ist-oesterreich-teuerungs-spitzenreiter-der-eu 25 § 1 Abs 3 EKBSG 26 AB 1817 Big XXVII GP vom 01.12.2022 Die EU-Notfallmaßnahmen-VO sieht eine Obergrenze für Markterlöse aus dem Verkauf von Strom aus folgenden Quellen vor (Art 7 Abs 1): a) Windenergie; b) Solarenergie (Solarthermie und Fotovoltaik); c) Erdwärme; d) Abfall; Wasserkraft ohne Speicher; e) Biomasse-Brennstoffe (feste oder gasförmige Biomasse-Brennstoffe) außer Biomethan; f) g) Kernenergie; h) Braunkohle; i) Erdölerzeugnisse; j) Torf. Das EKBS-G nennt hingegen folgende Quellen (§ 1 Abs 3 EKBSG) (Reihenfolge geändert und an Art 7 Abs 1 EU-Notfallmaßnahmen-VO angepasst): a)b) c)d)e)f) Windenergie, Solarenergie (Solarthermie und Fotovoltaik), Erdwärme, Wasserkraft, Biomasse-Brennstoffe ausgenommen Biomethan, Abfall, g) Braunkohle, h) Steinkohle, i) Erdölerzeugnisse, j) Torf. Der Verordnungssetzer hat Steinkohle ausdrücklich ausgenommen, weil damit ähnlich wie bei der Stromerzeugung aus Gas hohe Grenzkosten verbunden sind.27 Speicherkraftwerke sind nach der VO ausgenommen, weil der Verordnungssetzer die Obergrenze auch nicht für Technologien anwenden wollte, die in direktem Wettbewerb mit Gaskraftwerken stehen, um die Flexibilität im Stromnetz zu gewährleisten und ihnen die Möglichkeit zu bieten, ihren Strom auf den Strommärkten auf Grundlage ihrer Opportunitätskosten wie Laststeuerungs- und Speicherungskosten anzubieten.28 Der österreichische Gesetzgeber hat aber nur Pumpspeicherkraftwerke ausgenommen (§ 2 Z 5 EKBSG) und auch die Stromerzeugung aus Steinkohle dem Energiekrisenbeitrag unterworfen (§ 1 Abs 3 EKBSG). Auch damit hat er den Rahmen der Verordnung verlassen und sich wie bereits oben dargelegt insofern auf "dünnes Eis" begeben, als dies das nationale Verfassungsrecht als Prüfungsmaßstab eröffnet. Der Gesetzgeber behandelt im Rahmen des EKB-S wiederum Ungleiches gleich: Es ist offensichtlich, dass die Stromerzeugung aus Erdöl, Steinkohle und Braunkohle in vielfacher Hinsichtlich nicht mit der Stromerzeugung aus Windkraft vergleichbar ist, weil die Energieträger am Markt eingekauft werden müssen. Das hat auch der EU-Verordnungssetzer teilweise erkannt und die Stromerzeugung aus Gas und Steinkohle schon aus der EU-Verordnung ausgenommen. Hingegen haben Windkraftbetreiber mit neuen, innovativen Kraftwerken ungleich höhere Investitionskosten pro erzeugter MWh als beispielsweise Betreiber eines bereits seit Jahrzehnten betriebenen und abgeschriebenen 27 ErwGr 33 VO 2022/1854. 28 ErwGr 33 VO 2022/1854. Braunkohlekraftwerks. Dass zwei vollkommen unterschiedliche Sachverhalte gleichbehandelt werden, ist sachlich nicht begründet. Daher ist § 3 Abs 2 EKBSG, der den Begriff des Überschusserlöses und die Obergrenze einheitlich für alle in § 1 Abs 3 genannten Quellen regelt, verfassungswidrig. Da die angewendete Bestimmung gleichwohl auch für das gegenständliche Verfahren präjudiziell ist, wird angeregt das BFG möge gern Art 135 Abs 4 iVm Art 89 Abs 2 B-VG einen Antrag auf Aufhebung der Bestimmung an den VfGH stellen. 4.5. Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot: Die fehlende Rechtfertigung der Abgabe dem Grunde nach und des Grundrechtseingriffs als solchem stellt außerdem eine Verletzung des aus dem Gleichheitsgrundsatz folgenden Sachlichkeitsgebots bei der Ausgestaltung der Abgabe dar. Der VfGH leitet das allgemeine Sachlichkeitsgebot aus dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz ab: Demnach setzt der Gleichheitsgrundsatz dem Gesetzgeber inhaltliche Schranken "als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen".23 Nach dem allgemeinen Sachlichkeitsgebot muss eine gesetzliche Regelung auf einem vernünftigen Grund beruhen und darf nicht unverhältnismäßig sein.30Für diesen Zweck ist zu prüfen, ob die für eine bestimmte Regelung ins Treffen geführte (externe) Zielsetzung und ihre Umsetzung gegenüber der für den betroffenen Einzelnen damit verbundenen Benachteiligung verhältnismäßig ist.31 Die Zielsetzung des EKB-S besteht in der Reduzierung der Strompreise beim Endverbraucher. Das ergibt sich klar aus den parlamentarischen Materialien zum EKSBG, wonach in einer Situation, in der die Verbraucher extrem hohen Preisen ausgesetzt sind, die auch der Wirtschaft schaden, die außergewöhnlichen Markterlöse von Erzeugern mit niedrigeren Grenzkosten vorübergehend begrenzt werden müssen, indem auf diese Markterlöse aus dem Stromverkauf die Obergrenze für Markterlöse angewandt wird.32 Ebenso halten die Erwägungsgründe zur EU-Notfallmaßnahmen-VO diese Zielsetzung fest: "Der Preisanstieg an den Stromgroßhandelsmärkten hat zu einem drastischen Anstieg der Endkundenstrompreise geführt, der vor der nächsten Heizperiode noch weiter andauern und sich nach und nach auf die meisten Verbraucherverträge auswirken dürfte. [.. ,]33 Es bedarf daher einer raschen und koordinierten Reaktion auf Unionsebene. Mithilfe der Festlegung von Notfallmaßnahmen könnte vorübergehend das Risiko gemindert werden, dass die Strompreise und die Kosten für Strom für Endkunden noch weniger tragfähige Niveaus erreichen. [. . ,]34" Das Ziel des EKB-S, eine Senkung der Energiepreise für Endkunden herbeizuführen, kann aber durch diesen nicht erreicht werden. Das Mittel (EKB-S) zur Zielerreichung (geringere Strompreise für Endverbraucher) ist völlig ungeeignet. Die Anwendung des EKB-S auf Stromerzeuger hat keine dämpfende Wirkung auf die Endverbraucherpreise. Wenn die Abgabe übergewälzt wird, werden die Endverbraucher in den folgenden Abrechnungsperioden sogar noch stärker belastet. 29 Vgl VfSIg 17.807/2006, 30 Vgl zB VfSIg 14.650/1996, 16.080/2001, 17.026/2003, 31 Vgl zB VfSIg 17.315/2004 oder 17.807/2006, 32 Vgl GP XXVII IA 3024/AAB 1817 S. 187, 33 ErwGr 4 VO 2022/1854, 34 ErwGr 6 VO 2022/1854. Das liegt daran, dass der EKB-S nicht die richtigen Akteure betrifft. Stromproduzenten verkaufen den Strom nämlich nicht zwingend an Endkunden, sondern in der Regel an Stromhändler. Erst letztere verkaufen Strom dann an Verbraucher. Gerade diese Stromhändler sind aber vom EKB-S ausgenommen. Das EKBSG zielt mit den Stromproduzenten insofern auf die "falschen" Adressaten ab. Die Maßnahmen des EKBSG halten spekulative Stromhändler auch nicht davon ab, Strom zu unterschiedlichen Preisen zu erwerben und sie an die Endverbraucher weiterzuverkaufen. Um die Preise für die Endverbraucher zu beeinflussen, müsste eben bei diesen angesetzt werden. Außerdem ist eine befristete Erlösabschöpfung, egal auf welcher Ebene sie stattfindet, per se nicht geeignet, Preise zu senken. Die oben beschriebene Ungleichbehandlung von Gleichem und die Gleichbehandlung von Ungleichem wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn die Abgabe diesem Sozialzweck dienen würde und die Verbraucher entlasten würde. So hatte es die EU Notfallmaßnahmen VO vorgesehen und eine bis 30.6.2023 befristete Notfallmaßnahme für Verbraucher verordnet. Der österreichische Gesetzgeber hat diesen Rahmen verlassen und eine Abgabe eingeführt, die einen deutlichen längeren Zeitraum umfasst (nunmehr erneut bis in das Jahr 2024 verlängert werden soll)35 und offenbar nur der Finanzierung des öffentlichen Haushalts dient, weshalb sie sachlich nicht gerechtfertigt und in ihrer konkreten Ausgestaltung verfassungswidrig ist. III. Anträge und Anregung (a) Die bisherigen Anträge werden unverändert aufrecht erhalten. Weiters wird angeregt, (b) das BFG möge gem Art 135 Abs 4 iVm Art 89 Abs 2 B-VG einen Antrag auf Aufhebung der präjudiziellen Bestimmungen an den VfGH stellen." II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: 1. Sachverhalt Die Bf. ist im Bereich der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien, insbesondere der Windenergie tätig. Aufgrund dieser Geschäftstätigkeit war nach dem Bundesgesetz über den Energiekrisenbeitrag-Strom (EKBSG) der Energiekrisenbeitrag-Strom für den Zeitraum 01.12.2022 bis 30.06.2023 selbst zu bemessen und bis 30.09.2023 an das Finanzamt zu entrichten. Eine Unrichtigkeit der Berechnung des Energiekrisenbeitrag-Strom (EKB-S) liegt nicht vor. Nach Auffassung der Bf. ist die gesetzliche Grundlage für die Entrichtung des EKB-S verfassungswidrig, sodass sie bei verfassungskonformer Auslegung nicht dazu verpflichtet gewesen sei, den EKB-S abzuführen. Mit Schreiben vom 12.10.2023 wurde gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO der Antrag der Bf. auf bescheidmäßige Festsetzung mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 04.04.2024 abgewiesen. In der Beschwerde wurde gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO eine Festsetzung des EKB-S iHv EUR 0,00 wegen Verfassungswidrigkeit beantragt und ein Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof gem. Art. 135 Abs. 4 iVm. Art. 89 Abs. 2 B-VG angeregt. 2. Beweiswürdigung Der Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus den dem Bundesfinanzgericht vorgelegten Unterlagen. 3. Rechtliche Beurteilung 3.1. Zu Spruchpunkt I. (Abweisung)