BFG RV/7101476/2018

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin ***Ri*** in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr*** vertreten durch ***Stb***, über die Beschwerde vom 4. September 2017 gegen den Bescheid des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (nunmehr Finanzamt Österreich) vom 27. Juli 2017 betreffend Gesellschaftsteuer 2015, ErfNr.: ***123.456/7890***, Steuernummer ***BF1StNr1*** zu Recht erkannt: I. Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe I. Verfahrensgang Mit Schreiben vom 5. Juli 2017 legte die Beschwerdeführerin (in weiterer Folge Bf.) dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (nunmehr Finanzamt Österreich) die Zeichnung von Inhaberwertpapieren offen und brachte folgenden Sachverhalt zur Kenntnis: "1. ***Bf*** hat am 15. Dezember 2015 (Einzahlung vom 17. Dezember 2015) ein Inhaberpapier emittiert, bei dem es sich - ungeachtet seiner Bezeichnung als Genussrecht - nicht um ein solches, sondern um eine Anleihe (mit einzelnen Darlehenskomponenten) handelt. Folgende Aspekte liegen im Detail zugrunde: | Stück | Nennbetrag pro Stück | Summe Nennbetrag | Gläubiger | Stichtag Einzahlung | uE keine Gesellschaftsteuer von | | EUR | EUR | | | EUR | 20 | 500.000,00 | 10.000.000,00 | ***A*** | 17.12.2015 | 100.000,00 | SUMME | 10.000.000,00 | | | 100.000,00 2. Nähere Details zur inhaltlichen Ausgestaltung dieses Wertpapiers entnehmen Sie bitte den beiliegenden Vertragsbedingungen in der Fassung vom 3. Dezember 2015. Die Eckpunkte zeigen folgendes Bild: Begrenzte Laufzeit mit Rückzahlungsverpflichtung, Fixverzinsung (keine Beteiligung am laufenden Gewinn und/oder am Liquidationsgewinn, sowie keine Beteiligung an stillen Reserven, Wertzuwachs oder Firmenwert), Kein Bezugsrecht, Kein Einfluss der Erwerber auf die strategische Ausrichtung der ***Bf***, Kein Mitsprache- (§ 3 Abs 2 Vertragsbedingungen), Stimm- und/oder Teilnahmerecht, Keine Kontroll- und Mitwirkungsrechte (siehe § 14 Vertragsbedingungen; dort ist nur von Informationsrechten die Rede), Vorrang vor den Gesellschaftern der ***Bf***, Kein sonstiges gesellschaftsrechtliches Herrschaftsrecht (welcher Art auch immer)." Das gegenständliche Wertpapier löse keine Gesellschaftsteuer aus. Begründend führte die Bf. aus: "1. Die aus außersteuerlichen Gründen gewählte, definitiv nicht vorteilhafte Bezeichnung dieses Inhaberpapiers als Genussrecht/-schein ist gesellschaftsteuerlich unschädlich: Niemand käme etwa auf die Idee, bei einem echten (hier nicht vorliegenden) Genussrecht die GesSt-Pflicht nur aufgrund der Wahl einer anderen Bezeichnung (zB als Anleihe, Darlehen, Tausch) aus diesem Grund von vornherein auszuschließen (vgl. auch VwGH 24.03.1994, 92/16/0189; VwSlg 6879 F/1994; mit Anmerkungen zum Erkenntnis Loukota, Abgrenzungsfragen zur Gesellschaftsteuer bei hybriden Finanzierungen, FJ 2011, 12/2011, 400). Eine Fehlbezeichnung ist nicht einmal im Gebührenrecht trotz des dortigen Urkundenprinzips (§15 Abs 1 GebG 1957) schädlich. Selbst dort zählt der Inhalt (vgl nur VwGH 16.3.1987, 85/15/0155, VwSlg 6200/F). 2. Grundvoraussetzung (conditio sine qua non) für die Fiktion, dass Genussrechte - typische Gläubigerrechte - für Zwecke der GesSt als Gesellschaftsrechte gelten (§ 5 Abs 1 Z 2 iVm § 2 Z 1 KVG) ist, dass der Erwerber gesellschaftsrechtliche Herrschaftsrechte erhält. Das wird von der Judikatur (zB VwGH 1.9.1999, 98/16/0121, VwSlg 7433/F): "Nach der Judikatur des VwGH (Hinweis Erkenntnis 16.12.1993, 92/16/0025), kommt es für ein Genussrecht wesentlich darauf an, dass dieses dem Berechtigten einen Anspruch einräumt, der seinem Inhalt nach ein typisches Vermögensrecht eines Gesellschafters ist, wovon im vorliegenden Fall aber keine Rede sein kann.") und von Art 3 der EU-Steuerrichtlinie 2008/7/EG gleichermaßen gesehen bzw verlangt. Doch ist ein derartiger Sachverhalt dort wie hier völlig ausgeschlossen (vgl nur den Katalog oben). 3. Ein Vergleich mit dem Erkenntnis des BFG vom 13.4.2015, RV/7101325/2008, spricht ebenfalls klar und eindeutig für uns und damit gegen eine Steuerpflicht. Der dieser Entscheidung vorangestellte Stammrechtssatz könnte auch für unseren Sachverhalt geschrieben worden sein. Er lautet: "Die als "Genussrechte" bezeichnete Hingabe von Kapital an eine GmbH stellt keinen Erwerb von Gesellschaftsrechten iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG bzw. Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG dar, wenn dafür von der Kapitalgesellschaft gewinnunabhängig 10% Zinsen p.a. vom hingegebenen Kapitalbetrag zu zahlen sind, keine Beteiligung der Genussrechtsberechtigten am laufenden Verlust und am Liquidationserlös vorgesehen sind, sie keine Mitwirkungsrechte hat und die Genussrechte nicht ohne Zustimmung der Kapitalgesellschaft veräußern darf, trotz dessen, dass die Genussrechte mit 15 jährigem Kündigungsverzicht auf die Dauer der Kapitalgesellschaft gewährt werden, nachrangig sind und die Genussrechtsberechtigte die Urgroßmuttergesellschaft ist. Gesellschaftsteuerlich liegt keine "unternehmerische Beteiligung" am Wohl und Wehe der Kapitalgesellschaft, sondern ein Nachrangdarlehen eines Nichtgesellschafters vor. Die im Ausfallsrisiko der rangrücktretenden Genussrechtsberechtigten liegende Eigenkapitalkomponente wird durch den vergleichsweise hohen fixen Zinssatz abgegolten. (vgl. UFS 24.8.2004, RV/0290-W/02; UFS 7.11.2005, RV/3003-W/05; UFS 26.6.2006, RV/0371-W/03; UFS 30.12.2011, RV/1933-W/09; UFS 8.11.2012, RV/0633 W/11; UFS 8.10.2012, RV/1328-W/08 ua; UFS 20.11.2012, RV/0790-W/11; UPS 6.12.2012, RV/1080-W/11 uvam)." 4. Um Redundanzen zu vermeiden, dürfen wir hinsichtlich der weiteren Argumente zur Nichtsteuerbarkeit dieser Emission auf das Verfahren unserer Schwestergesellschaft ***B*** verweisen. Diese Argumente sind in der Beschwerdeschrift gegen deren drei GesSt Bescheide vom 9.5.2017 angeführt und gelten allesamt auch für die hier angezeigte - inhaltlich sehr ähnliche - Emission." Mit Bescheid vom 27. Juli 2017 setzte das Finanzamt ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von € 10.000.000,00 Gesellschaftsteuer iHv € 100.000,00 fest und führte begründend im Wesentlichen aus, dass das KVG keine Definition der Genussrechte enthalte und der Begriff des Genussrechts nirgends gesetzlich definiert sei. Ein Genussrecht sei ein schuldrechtliches Vermögensrecht, das als Gegenleistung für die Überlassung von Kapital oder zur Abgeltung sonstiger Ansprüche gewährt werde. Der Gesellschaftsteuer würden auch obligationsähnliche Genussrechte unterliegen. Es genüge die vereinbarte gewinnabhängige Verzinsung. Hinzu komme noch die eingeschränkte Auflösungsmöglichkeit, die Nachrangigkeit, fehlende Besicherung, keine Aufrechnung mit Forderungen, Jahresfehlbeträge reduzieren auch das Genussscheinkapital und der definierte Rückzahlungsbetrag. Gegen diesen Bescheid brachte die Bf. am 4. September 2017 fristgerecht Beschwerde ein. Zum Sachverhalt/Verfahrensgang führte sie aus: "***Bfehem** (nachfolgend "***Bf***") ist eine inländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Unternehmensgegenstand in der Konzeption und Entwicklung von Immobilienprojekten liegt. Sie investiert derzeit in ein österreichisches Projekt in sehr guter Lage in Wien ("***Projekt***"). ***Bf*** hat zwecks Finanzierung des Objekts "***Projekt***" im Dezember 2015 ein als Wertpapier mit ISIN-Nummer versehenes verbrieftes Inhaberpapier emittiert, welches aufgrund der Bedingungen vom 3.12.2015 wirtschaftlich als anleiheähnliche Schuldverschreibung und nicht als Substanzgenussrecht iSd § 8 Abs. 3 Z 1 2. Teilstrich KStG 1988 zu qualifizieren ist. Die Bescheidbegründung vom 27.7.2017 ist (mit Ausnahme des Ausbleibens des Arguments der Bilanzierung im Hybridkapital) ident (!) mit jener des Bescheides der Schwestergesellschaft ***B*** vom 6.7.2017. Ebenso wie im Bescheid vom 6.7.2017 geht auch hier das Abstellen auf eine "gewinnabhängige Verzinsung" ins Leere, weil bei der gegenständlichen Emission eine fixe Verzinsung von insgesamt 10% vereinbart ist. Wie in der Folge gezeigt wird, handelt es sich bei den streitgegenständlichen Papieren um anleiheähnliche Schuldverschreibungen. Es liegen keine Qualifikationsmerkmale vor, die eine Subsumtion der Papiere unter § 5 Abs 1 Z 2 oder Z 3 KVG rechtfertigen würden. Wir beantragen daher die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides. Die den Inhaberpapieren der Emission 2015 zugrunde liegenden Bedingungen vom 3.12.2015 (im Folgenden kurz: Bedingungen) finden Sie beiliegend. Die wesentlichen Inhalte können wie folgt vereinfachend zusammengefasst werden (Hervorhebungen nicht im Original): Gegenstand der Inhaberpapiere ist eine fixe Rendite von insgesamt 10 % bezogen auf den Nennbetrag der Inhaberpapiere nach Maßgabe der Bedingungen (§ 3 Abs 1 iVm § 13 der Bedingungen). Die Inhaberpapiere verbriefen ausschließlich Gläubigerrechte, aber keine Gesellschafterrechte (§ 3 Abs 2 der Bedingungen). Es bestehen daher insb. keine Teilnahmerechte und keine Stimmrechte in der Generalversammlung der Emittentin, auch nicht in sonstigen Gremien der Emittentin und auch keine sonstigen Mitwirkungsrechte. Die Laufzeit ist begrenzt mit rund 8 Jahren (§ 5 Abs 2 der Bedingungen). Für den Fall der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts (§ 7 der Bedingungen) steht dem Inhaber ein Kündigungsbetrag in Höhe des Nennbetrages des/der von der außerordentlichen Kündigung umfassten Inhaberpapiers/Inhaberpapiere zu. Bezugsrechte der Inhaber auf Geschäftsanteile, auf Inhaberpapiere dieser oder anderer Tranchen oder sonstige Wertpapiere (etwa auch Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen), Finanzinstrumente etc. sind ausgeschlossen (§ 8 der Bedingungen). Die Inhaberpapiere stehen einander im Rang gleich (§ 9 der Bedingungen). Die Inhaberpapiere sind vorrangig gegenüber den Ansprüchen von Gesellschaftern aus dem Eigenkapital der Emittentin und gegenüber Gewinnansprüchen der Gesellschafter; sie sind nachrangig gegenüber den Ansprüchen aller nichtnachrangigen und nichtgleichrangigen Gläubigern (§ 9 der Bedingungen). Die Inhaberpapiere sind entsprechend einer nachrangigen Anleihe strukturiert. Die Inhaber erhalten eine vorrangige fixe Verzinsung von 6,5 % p.a., die Berechnung erfolgt taggenau 365/365 bzw. 366/366. Die Verzinsung (in den Bedingungen "Vorrangige Genussscheinrendite") bezieht sich auf den Nennwert der Inhaberpapiere. Die Auszahlung der Rendite ist davon abhängig, dass die Rendite im Jahresüberschuss Deckung findet und die Auszahlung der Rendite zu keinem Bilanzverlust führt (§ 13 Abs 2 der Bedingungen). Zusätzlich erhalten die Inhaber eine fixe Verzinsung von 3.5 % p.a. taggenau 365/365 bzw. 366/366 (in den Bedingungen "endfällige Genussscheinrendite") bezogen auf den Nennwert für den Zeitraum zwischen dem Einzahlungsstichtag und dem Rückzahlungsstichtag. Die endfällige fixe Verzinsung ist zum Rückzahlungsstichtag fällig. Die Rendite der Inhaberpapiere ist vorrangig gegenüber Gewinnansprüchen der Gesellschafter, dh die vorrangige Rendite der Inhaberpapiere genießt Vorrang vor Gewinnausschüttungen und Ansprüchen der Gesellschafter aus dem Stammkapital (§ 13 Abs 3 der Bedingungen). Wird die vorrangige Rendite für eine Periode nicht erreicht, wird der Differenzbetrag auf die nächste Periode vorgetragen und mit dem Zinssatz der vorrangigen Rendite der Inhaberpapiere verzinst ("Vorgetragene Genussscheinrendite"). Die Frage der Stundung ist ein rein theoretisches Thema. Für den Fall, dass diese doch noch eintreten sollte, wird die vorgetragene Rendite in aller Regel spätestens bei Tilgung des Inhaberpapiers beglichen. Jahresfehlbeträge reduzieren vorrangig das Eigenkapital (Kapitalrücklagen, Bilanzgewinn bzw. Gewinnvortrag) und gehen erst nach vollständigem Verbrauch des Eigenkapitals zu Lasten des Nominalbetrages der Inhaberpapiere (§ 13 Abs 4 der Bedingungen). Die rechnerische Zuweisung von allfälligen Verlusten ändert aber nichts an der fixen Verzinsung. Darauffolgende Jahresüberschüsse sind diesfalls vorrangig dazu zu verwenden, das Kapital der Inhaberpapiere wieder aufzufüllen. Die Informationsrechte der Inhaber beschränken sich auf die Übermittlung des UGB Jahresabschlusses, Quartalsberichten der Geschäftsführung und monatlichen Aufstellung des Nettokapitalwerts (§ 14 der Bedingungen). All dies sind Informationen, die jeder professionelle Fremdkapitalgeber typischerweise fordert und erhält und im Übrigen den Basel-Bestimmungen der Banken Im Wesentlichen entsprechen. Im Falle der Liquidation der Emittentin oder bei Ende der Laufzeit des Inhaberpapieres haben die Inhaber Anspruch auf Auszahlung des Rückzahlungsanspruches (§ 15 der Bedingungen). Der Rückzahlungsanspruch entspricht dem (unverzinsten) Nominalbetrag der Inhaberpapiere zuzüglich der endfälligen fixen Verzinsung." Zur materiellen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides brachte die Bf. zusammengefasst vor: "Es liegt eine Fixverzinsung von 10% ohne Schwankungsbreite vor. Die Verzinsung wird vom Nominalbetrag des Genussscheines berechnet und nicht vom Gewinn. Es liegt daher entgegen der Bescheidbegründung keine Gewinnbeteiligung vor. Es besteht kein Anspruch auf einen Liquidationserlös. Die Inhaber haben kein Mitwirkungs- oder Mitspracherecht, kein Teilnahmerecht und/ oder Stimmrecht in der Generalversammlung und somit keinerlei gesellschaftsrechtliche Herrschaftsrechte bzw. Aktionärsrechte. Bezugsrechte sind ausgeschlossen. Die Genussscheininhaber sind gegenüber den Ansprüchen der Gesellschafter vorrangig. Es liegt keine mit Aktionären oder Gesellschaftern vergleichbare Teilnahme an Verlusten vor, sondern lediglich eine theoretische Stundung bis zur Tilgung, die Ausfluss der Rangfolge der Bedienung von Gläubiger im Falle der Überschuldung sind, wobei die (theoretische) Stundung der Ansprüche der Inhaber erst zum Tragen kommt, wenn das gesamte Eigenkapital aufgebraucht ist und dies aufgrund der hohen Kapitalrücklagen unwahrscheinlich ist. Die Genussscheine weisen eine für Immobilienfinanzierungen vergleichsweise kurze Laufzeit und eine geringe Mindestlaufzeit auf und sind auch insoweit nicht in die Nähe von Vermögensrechten von Gesellschaftern zu rücken. Die Bezeichnung ist für die Beurteilung, ob Gesellschaftsrechte iSd § 5 KVG vorliegen oder nicht, irrelevant. Maßgeblich ist der wahre wirtschaftliche Gehalt der Genussscheinbedingungen. Die Bezeichnung als "Genussschein" ist gesellschaftsteuerlich nicht schädlich, wenn sogar im - eher zivilrechtlich geprägten - Gebührenrecht der Inhalt und nicht die Bezeichnung ausschlaggebend ist. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die vorliegenden "Genussscheine" ihrem Inhalt nach anleiheähnliche Schuldverschreibungen darstellen und keine Qualifikationsmerkmale vorliegen, die eine Subsumtion unter § 5 Abs 1 Z 2 oder Z 3 KVG rechtfertigen. All diese Umstände belasten die angefochtenen Bescheide aus materieller und formeller Sicht mit Rechtswidrigkeit." Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22. November 2017 wies das Finanzamt die Beschwerde ab und führte begründend aus: "Der Begriff des Genussrechts ist gesetzlich nicht definiert. Ein Genussrecht ist ein Vermögensrecht, das als Gegenleistung für die Überlassung von Kapital oder zur Abgeltung sonstiger Ansprüche gewährt wird. Gewährte Rechte sind Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art. Gegenstand des Genussrechtes ist eine Rendite. Diese ist erfolgsabhängig vereinbart und vorrangig gegenüber den Aktionärsvergütungen. Das Laufzeitende ist mit 31.12.2023 festgelegt mit einem Sonderkündigungsrecht der BF. und einem außerordentlichen Kündigungsrecht der Genussscheininhaber. Die Genussscheininhaber nehmen vereinbarungsgemäß am Verlust teil (§§ 9, 13 u. 15 der Genussscheinbedingungen). Das Genussscheinkapital wurde im Jahresabschluss als Hybridkapital erfasst. Die Genussrechte sind solche iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG. Es handelt sich nicht bloß um anleiheähnliche Schuldverschreibungen. Die Ausgabe von Genussrechten durch eine Kapitalgesellschaft iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG fällt in den Anwendungsbereich von Art. 3 lit. d RL 2008/7/EG (vgl. EuGH 17,10.2002, C-138/00) Es ist richtlinienkonform, Vorgänge der Gesellschaftsteuer zu unterziehen, wenn für eine Einlage Rechte gewährt werden, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wobei eine sehr weitgefasste Gesellschafterähnlichkeit einer Beteiligung genügt. Es wird auch auf den Beschluss des VwGH v. 29. Juni 2017, Ra 2017/16/0088-3 verwiesen." Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 brachte die Bf. einen Vorlageantrag ein und führte im Wesentlichen ergänzend aus, dass die Entscheidung des VwGH vom 29.6.2017, Ra 2017/16/0088 die Schwesterngesellschaft ***B*** betreffe, die u.a. in den Jahren 2011 bis 2013 Genussscheine emittiert habe, welche mit den beschwerdegegenständlichen Bedingungen nicht vergleichbar seien. In den Bedingungen zu der Tranche aus 2011 sei formal eine Ergebnisbeteiligung vorgesehen gewesen, welcher aber aufgrund der starken Eigenkapitalausstattung der Emittentin nie zur Anwendung gekommen sei. Die Bedingung der Inhaberpapiere der Bf. seien hauptsächlich dahingehend geändert worden, dass eine gewinnunabhängige Fixverzinsung und keine Beteiligung am Gewinn, Verlust oder Liquidationserlös gegeben seien. Es liege im Gegensatz zur Tranche 2011 für die streitgegenständlichen Inhaberpapiere aber keine Ergebnisbeteiligung vor. Die streitgegenständlichen Inhaberpapiere würden alle ganz entscheidenden Merkmale aufweisen, die für Schuldverschreibungen iSd § 12 KVG sprechen und würden daher nicht der Gesellschaftsteuer unterliegen. Entgegen der Feststelllungen des Finanzamtes komme es zu keiner Teilnahme am Verlust. § 9 der Bedingungen stelle keine eigenständige Verlustbeteiligung dar, sondern die rechtlich gebotene Bedienung der Gläubiger unter Berücksichtigung von Gläubigerschutz. In § 13 Abs. 2 der Bedingungen werde lediglich die Auszahlung bzw. Fälligkeit der Rendite vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängig gemacht (Deckung im Jahresüberschuss/Bilanzgewinn). In § 13 Abs. 4 erster Halbsatz sei vorgesehen, dass Jahresfehlbeträge vorrangig das Eigenkapital der Emittentin reduziere. Dies bedeute, dass die Genussscheininhaber bei üblichen Geschäftsgang nicht am Verlust der Emittentin teilnehmen würden und daher keine Verlustbeteiligung vorliege. Nach § § 15 Abs. 3 werde der Rückzahlungsanspruch gegebenenfalls um Verluste reduziert. Es sei aber äußerst unwahrscheinlich, dass die Emittentin das gesamte Eigenkapital aufbrauche. Eine willkürliche Besteuerung (gehäuftes Verkennen der Rechtslage) sei verfassungswidrig. Am 3. August 2018 legte das Finanzamt die Beschwerde an das Bundesfinanzgericht vor, beantragte die Abweisung der Beschwerde und nahm wie folgt Stellung: "Genussrechte werden gesetzlich nicht näher definiert. Sie sind ein Mittel der Unternehmensfinanzierung und werden im Bereich Mitarbeiterbeteiligung, Projektfinanzierung und Unternehmenssanierung eingesetzt. Klassische Merkmale der nicht mit Anleihen identen Anleiheform sind flexible Laufzeitgestaltung, hohe Rendite und Risikobereitschaft der Anleger. Im Genussrechtsvertrag wird geregelt, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe Zinsen gezahlt werden bzw. Ausschüttungen erfolgen. Üblicherweise setzen Ausschüttungen auf das Genussrechtskapital einen ausreichenden Jahresüberschuss oder einen Bilanzgewinn voraus, ein Anspruch auf Nachzahlung ausgefallener Zinsansprüche aus den Gewinnen des Folgejahres besteht, aber sofern die Gewinne der Folgejahre nicht ausreichen um bis zur Endfälligkeit die Verluste auszugleichen kann es nicht nur zu Zinsverlusten sondern auch zu Verlusten am eingesetzten Kapital kommen. Die Bf. ist der Meinung, es liege eine anleiheähnliche Schuldverschreibung vor. Es werde eine fixe Rendite von insgesamt 10 % bezogen auf den Nennbetrag der Inhaberpapiere zugesagt. Die Laufzeit sei mit 8 Jahren begrenzt. Gesellschafter- und auch sonstige Mitwirkungsrechte gäbe es für die Inhaber der Papiere nicht. Die Rendite sei vorrangig gegenüber den Gewinnansprüchen der Gesellschafter. Jahresfehlbeträge reduzierten vorrangig das Eigenkapital und gingen erst nach vollständigem Verbrauch des Eigenkapitals zu Lasten des Nominalbetrages der Inhaberpapiere. Bei üblichem Geschäftsgang käme es zu keiner Beteiligung am Verlust. Der Gesellschaftsteuer unterliegen gemäß § 2 Z 1 KVG der Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer inländischen Kapitalgesellschaft durch den ersten Erwerber. Als Gesellschaftsrechte an Kapitalgesellschaften gelten § 5 Abs. 1 KVG zufolge 1. Aktien und sonstige Anteile,… 2. Genussrechte 3. Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren. Nicht erforderlich für eine gesellschafterähnliche Beteiligung ist, dass sich die Verzinsung an der Höhe des Gewinns orientiert, auch eine fixe Mindestverzinsung, die nur in Gewinnjahren erfolgt, ist ausreichend, das Kriterium der Gewinnabhängigkeit zu erfüllen. Eine gewinnorientierte Vergütung ist Ausdruck dafür, dass der Kapitalgeber nicht nur an den Risiken, sondern auch an den Chancen des Unternehmens teilnimmt. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77). Auch eine feste oder gewinnorientierte Verzinsung, die in Verlustjahren ersatzlos ausfällt, ist als gewinnabhängig zu betrachten. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 89). Ausgefallene Gewinnausschüttungen können aus Gewinnen der Folgejahre nachgeholt werden. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspekte, 1998, 155). Eine feste Verzinsung steht der Annahme eines Genussrechts nicht entgegen, sofern die Zahlung nur bei Ausweis entsprechender Gewinne vorgesehen ist. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 13). Im gegenständlichen Fall erfolgt die Verzinsung abhängig von der Deckung im Jahresüberschuss. Die Auszahlung der Rendite darf zu keinem Bilanzverlust führen. Zwar kann die ausgefallene Verzinsung in "guten" Jahren nachgeholt werden, allerdings nur bis zum Ende der Laufzeit. Bestehen dann noch ausgefallene Verzinsungen, werden sie nicht mehr ausbezahlt. Die Bf. bringt vor, dass die 10 % für die Genussscheine gesichert sind und die Bf. bis zum Auslaufen der Genussscheine keine Verluste haben werde. Daraus leitete sie ab, dass die vorliegenden Genussrechte "darlehensähnlich" seien. Dazu ist allerdings zu bemerken, dass die Gesellschaftsteuer auf den Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld gemäß § 4 Abs. 1 BAO abstellt, weswegen es hier auf den Zeitpunkt der vereinbarten Genussrechte und nicht auf den tatsächlichen Verlauf der unternehmerischen Beteiligung ankommt (VwGH 29.6.2017, Ra 2017/16/0088). Die Genussscheininhaber sind am Endverlust beteiligt, da sie die Erklärung gemäß § 67 Abs. 3 Insolvenzordnung abgaben. Die Forderungen werden daher nachrangig nach den Forderungen der anderen Gläubiger befriedigt und wegen ihrer Forderungen aus den Genussscheinen braucht kein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Das Genussscheinkapital haftet für die Schulden der Bf. gegenüber Dritten. Mitgliedschaftsrechte wie Teilnahme-, Rede-, Stimm- und Anfechtungsrechte werden von Genussscheinen gerade nicht vermittelt, da es ein wesentliches Anliegen dessen ist, der Genussscheine emittiert, Kapital aufzutreiben, ohne die bisherigen Herrschaftsverhältnisse in der Gesellschaft verändern zu müssen. Der Erwerb von Genussrechten, mangels gesetzlicher Differenzierung sowohl von aktiengleichen wie obligationsähnlichen, unterliegt der Kapitalverkehrsteuerpflicht aufgrund von § 2 Z 1 iVm § 5 Abs. 1 Z 2 KVG. Eine Gewinnbeteiligung ist zwar ein typisches Vermögensrecht eines Gesellschafters, doch kommt infolge ihrer mannigfaltigen Ausprägung bei Genussrechten auch eine andere Teilhabe am Wohl und Wehe der Kapitalgesellschaft in Betracht. Für das Vorliegen eines gesellschaftsteuerlichen Genussrechtes muss eine Risikobeteiligung am Unternehmen vorhanden sein, doch diese muss sich nicht in der "variablenzinsimprägnierten" Gewinnbeteiligung des § 5 Abs. 1 Z 3 KVG niederschlagen. Es genügt, wenn der prozentuelle Anteil des Genussberechtigten in Abhängigkeit vom zukünftigen wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft steht." Mit Beschluss vom 28. November 2023 teilte die Berichterstatterin den Parteien zur Vorbereitung auf die von der Bf. beantragte mündliche Verhandlung vor dem Senat mit wie sich die Sach- und Rechtslage nach dem damaligen Ermittlungsstand für sie darstelle und forderte den Parteien auf, eine allfällige Stellungnahme bis zum 20. Dezember 2023 abzugeben. Mit Schriftsatz vom 22. Jänner 2024 zog die Bf. den Antrag auf mündliche Verhandlung und den Antrag auf Entscheidung durch den gesamten Senat zurück. Alle anderen Punkte aus der verfahrensgegenständlichen Beschwerde wurden vollinhaltlich aufrechterhalten und auf die in der Beschwerde ausführlich dargebrachten Argumente verwiesen, weshalb im hier gegenständlichen Sachverhalt ihres Erachtens keine Gesellschaftsteuerpflicht vorliege. II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: 1. Sachverhalt Die Bf. ist eine inländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Im Dezember 2015 hat die Bf. zwecks Finanzierung des Objektes "***Projekt***") ein als Wertpapier mit ISIN-Nummer verbrieftes Inhaberpapier emmittiert. Diesem lagen die Genussscheinbedingungen für die Begebung von in Genussscheinen verbrieften Nominalgenussrechten durch die ***Bfehem** 6,5% + 3,5%-Tranche 2015 zu Grunde. Die ***A*** zeichnete insgesamt 20 Stück mit einem Nennwert von € 500.000,00 pro Stück (Summe Nennbetrag € 10.000.000,00). Die Einzahlung erfolgte am 17. Dezember 2015. Die Genussscheinbedingungen enthalten auszugsweise folgende Definitionen: … endfällige Genusscheinrendite 3,5% (drei Komma fünf Prozent) Verzinsung per annum (Taggenau 365/365 bzw. 366/366) bezogen auf den Nennwert des Genussscheines bezogen auf den Zeitraum zwischen dem Einzahlungsstichtag und dem Rückzahlungsstichtag, fällig zum Rückzahlungsstichtag. … Genusscheinkapital Genusscheinnennbetrag, soweit eingezahlt und soweit dieses nicht durch noch nicht aufgefüllte Verluste reduziert ist. … Jahresfehlbetrag Jahresfehlbetrag der Emmitentin gemäß § 231 Abs 2 Z 22 UGB gemäß Jahresabschluss vor Genussscheinrendite und/oder Verlustzuweisung an die Genusscheine Jahresüberschuss Jahresüberschuss der Emittentin gemäß § 231 Abs 2 Z 22 UGB gemäß Jahresabschluss vor Genussscheinrendite und/oder Verlustzuweisung an die Genusscheine Kündigungsbetrag Genussscheinnennbetrag des/der von der außerordentlichen Kündigung umfassten Genusscheine/s zuzüglich einer allfälligen noch nicht beglichenen Vorrangigen Genussscheinrendite (bzw. Vorgetragener Genussscheinrenditen) der letzten Berechnungsperiode zuzüglich der Endfälligen Genussscheinrendite … Vorgetragene Genussscheinrendite Definition gemäß § 13 Abs (3) Vorrangige Genussscheinrendite 6,5% (sechs Komma fünf Prozent) Verzinsung per annum (taggenau 365/365 bzw. 366/366) bezogen auf den Nennwert des Genussschines bezogen auf die jeweilige Berechnungsperiode. … Gemäß § 2 sind die Genussscheine übertragbar und verpfändbar. Gemäß § 3 (3) sind sämtliche Ansprüche der Genussscheininhaber aus oder im Zusammenhang mit den Genussscheinen, insbesondere (kumulativ) aus (i) Genussscheinrendite, (ii) Vorgetragener Genussscheinrendite (iii) Endfälliger Genussscheinrendite, (iv) subsidiärer Rückzahlung aus dem Liquiditätserlös und (v) Rückzahlungsansprüchen, Kündigungsbetrag oder sonstiger Rückzahlungsbetrag insgesamt der Höhe nach jedenfalls mit dem Genusscheinnennbetrag zuzüglich der Vorrangigen Genussscheinrendite und der Endfälligen Genussscheinrendite, berechnet ab dem Einzahlungsstichtag bis zum Rückzahlungsstichtag, sowie Zinsen auf allfällige Vorgetragene Genussscheinrenditen begrenzt. Gemäß § 5 erfolgt die Emission frühestens mit 03.12.2015 und endet die Laufzeit am 31.12.2023. Bei Auflösung der Emittentin erlöschen die Genusscheine per Endrückzahlungsstichtag. Die Ansprüche der Genussscheininhaber nach § 15 (Liquidation) werden dadurch nicht beschränkt und stehen nach Maßgabe der Bestimmungen der Genussscheinbedingungen zu. § 6 sieht ein Sonderkündigungsrecht der Emittentin vor, Genussscheine unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten zu jedem Kalendermonatsende zu kündigen. Der Rückzahlungsbetrag entspricht dem Kündigungsbetrag. Ansprüche auf eine darüber hinaus gehende Rendite bestehen nicht. § 7 sieht ein außerordentliches Kündigungsrecht des Genussscheininhabers vor, wenn Zahlungen nicht innerhalb von 20 Banktagen ab Fälligkeit gezahlt werden. Der Höchstbetrag entspricht dem Kündigungsbetrag. § 8 der Genussscheinbedingungen regelt, dass ein Bezugsrecht der Genussscheininhaber auf Geschäftsanteile, Genussrechte, Wertpapiere und Finanzinstrumente ausgeschlossen ist. § 9 (Rang der Genussscheine) lautet: "(1) Die Genussscheine gemäß den vorliegenden Genussscheinbedingungen stehen einander untereinander im Rang gleich. Sie stehen auch mit anderen Gleichrangigen Wertpapieren im Rang gleich. (2) Die Forderungen aus den Genussscheinen sind nachrangig; im Fall der Liquidation, der Auflösung, der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Emittentin oder eines anderen der Abwendung der Insolvenz der Emittentin dienenden Verfahrens a) gehen die Verbindlichkeiten der Emittentin aus den Genussscheinen im Rang den Ansprüchen aller gegenüber den Genussscheinen (i) nicht nachrangigen und (ii) nicht gleichrangigen Gläubigern nach, sodass Zahlungen auf die Genussscheine so lange nicht erfolgen, wie die Ansprüche aller nicht nachrangigen Gläubiger gegen die Emittentin nicht zuerst vollständig erfüllt sind; b) die Ansprüche auf Rückzahlung des auf die Genussscheine entfallenden Genussscheinkapitals und auf Auszahlung der Genussscheinrendite, der Vorgetragenen Genussscheinrendite und der Endfälligen Genussscheinrendite sind Vorrangig gegenüber den Ansprüchen von Gesellschaftern aus dem Stammkapital der Emittentin und gegenüber noch nicht ausgezahlten Gewinnansprüchen der Gesellschafter; (3) Die Genussscheininhaber erklären im Sinne des § 67 Abs 3 Inolvenzordnung, dass sie Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger vorrangiger Forderungen begehren und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht. (4) Die Genussscheininhaber haben keinen Anspruch darauf, dass ihre Rendite oder die Rückzahlung aus dem Liquidationserlös vorrangig von jenen, die auf Gleichrangige Wertpapiere, gleichrangige Forderungen entfallen, bedient werden. Gleichrangige Wertpapiere und gleichrangige Forderungen dürfen aber von der Emittentin stets höchstens gleichrangig, nicht aber vorrangig, gegenüber den Genussscheinen dieser Tranche behandelt werden; gegebenenfalls erfolgt daher eine gleichrangige anteilige Aufteilung." Nach § 10 ist für die Rechte der Genussscheininhaber aus den Genussscheinen keine Sicherheit durch die Emittentin oder durch Dritte gestellt. Eine solche Sicherheit wird auch zu keinem Zeitpunkt gestellt werden. Die Genussscheininhaber sind nicht berechtigt, Forderungen aus den Genussscheinen gegen mögliche Forderungen der Emittentin gegen sie aufzurechnen. § 13 (Rendite) lautet auszugsweise: "… (2) Die Genussscheinrendite ("Genussscheinrendite") eines Genussscheines für eine Berechnungsperiode entspricht der Vorrangigen Genussscheinrendite, sofern und soweit die Voraussetzungen Genussscheinrendite für diese Berechnungsperiode gegeben sind (und ist somit mit der Vorrangigen Genussscheinrendite und der Erfüllung der Voraussetzungen Genussscheinrendite limitiert). Die Voraussetzungen Genussscheinrendite ("Voraussetzungen Genussscheinrendite") werden definiert wie folgt: "a) Die Genussscheinrendite der Genussscheininhaber findet im Jahresüberschuss der Emittentin Deckung. b) Die Auszahlung der Genussscheinrendite führt zu keinem Bilanzverlust und sie findet im ausschüttbaren Bilanzgewinn des Geschäftsjahres Deckung. Die Emittentin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, auf das Vorliegen der Voraussetzungen Genussscheinrendite bzw. die einzelnen Voraussetzungen gemäß dieser lit a) und/oder b) zu verzichten. Sind die Voraussetzungen Genussscheinrendite nicht bis zur vollen Höhe der Vorrangigen Genussscheinrendite erfüllt und hat die Emittentin nicht auf deren Vorliegen verzichtet, entsteht die Genussscheinrendite für die Berechnungsperiode bis zur Höhe, bis zu der die Voraussetzungen Gewinnscheinrendite erfüllt sind. (3) Die Genussscheinrendite der Genussscheininhaber ist vorrangig gegenüber Gewinnansprüchen der Gesellschafter, dh die Vorrangige Genussscheinrendite genießt Vorrang vor Gewinnausschüttungen. Die Gesellschafter gehen ihrer Gewinnansprüche aber nicht verlustig. Wird die Vorrangige Genussscheinrendite für eine Berechnungsperiode nicht erreicht, wird der Differenzbetrag auf die nächste Berechnungsperiode vorgetragen ("Vorgetragene Genusscheinrendite"). Vorgetragene Genussscheinrenditen sind mit dem Zinnsatz der Vorrangigen Genussscheinrendite zu verzinsen. Die Vorgetragene Genussscheinrendite ist mit der Genussscheinrendite der nächstfolgenden Berechnungsperiode (allerdings vor der Genussscheinrendite der nächstfolgenden Berechnungsperiode) unter Zugrundelegung der Bestimmungen über die Genussscheinrendite zu begleichen, sofern sie nach Maßgabe der Bestimmungen über die Genussscheinrendite (insbesondere die Voraussetzungen Genussscheinrendite) nicht wiederum vorzutragen ist. Dieser Vorgang ist solange zu wiederholen, bis keine Vorgetragene Genussscheinrendite mehr vorhanden ist. (4) Jahresfehlbeträge reduzieren vorrangig das Eigenkapital der Emittentin; erst nach Verbrauch des Eigenkapitals der Emittentin gehen diese zu Lasten des Genussscheinkapitals und wird das Genussscheinkapital jedes Genussscheines um den entsprechenden Verlustanteil gekürzt. Jahresüberschüsse von Folgeperioden sind vorrangig dazu zu verwenden, das Genussscheinkapital bis zur Höhe des Genussscheinnennbetrages und in weiterer Folge das Eigenkapital wieder aufzufüllen; erst danach können Genussscheinrenditen ausbezahlt werden. …" Gemäß § 15 (3) entspricht der Rückzahlungsanspruch a) dem (unverzinsten) Genusscheinkapital (gegebenenfalls um Verluste reduziert oder um wieder aufgefüllte Verluste nach § 13 Abs (4) erhöht); b) zuzüglich einer allfälligen noch nicht beglichenen Genussscheinrendite (bzw. Vorgetragener Genussscheinrenditen) der letzten Berechnungsperiode (wobei dieser nicht doppelt in Anspruch genommen werden kann) nach Maßgabe der Bestimmungen des § 13 c) zuzüglich der Endfälligen Genussscheinrendite. 2. Beweiswürdigung Die Sachverhaltsfeststellungen gründen sich im Wesentlichen auf den vorgelegten Akt, insbesondere die Genussscheinbedingungen und das Vorbringen der Bf. in ihren schriftlichen Eingaben. Der nunmehr festgestellte Sachverhalt wurde der Bf. im Vorbereitungsvorhalt vom 28. November 2023 zur Kenntnis gebracht und hat die Bf. in ihrem Schriftsatz vom 22. Jänner 2024 dazu keine Einwände erhoben. 3. Rechtliche Beurteilung 3.1. Zu Spruchpunkt I. (Abweisung) Gemäß § 2 Z. 1 KVG unterlag bis zum 31.12.2015 (siehe § 38 Abs. 3e KVG idF BGBl. I Nr. 13/2014) ua der Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer inländischen Kapitalgesellschaft durch den ersten Erwerber der Gesellschaftsteuer. Nach der Legaldefinition des § 5 Abs. 1 KVG gelten als Gesellschaftsrechte an Kapitalgesellschaften: 1. Aktien und sonstige Anteile, ausgenommen die Anteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommandit-Erwerbsgesellschaft, 2. Genussrechte und 3. Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren. Gemäß § 7 Abs. 1 Z. 1 KVG wird die Steuer beim Erwerb von Gesellschaftsrechten (§ 2 Z 1) berechnet "a) wenn eine Gegenleistung zu bewirken ist: vom Wert der Gegenleistung. Zur Gegenleistung gehören auch die von den Gesellschaftern übernommenen Kosten der Gesellschaftsgründung oder Kapitalerhöhung, dagegen nicht die Gesellschaftsteuer, die für den Erwerb der Gesellschaftsrechte zu entrichten ist, …" Nach § 4 Abs. 1 BAO entsteht der Abgabenanspruch, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft. Neben den Bestimmungen des Kapitalverkehrsteuergesetzes sind seit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union am 1. Jänner 1995 auch die Bestimmungen der Richtlinie des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital 69/335/EWG (in Folgenden kurz Richtlinie 69/335) unmittelbar anzuwenden. Nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 69/335 unterliegen der Gesellschaftsteuer die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie zB Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse. Nunmehr regelt die Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12. Februar 2008 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital, ABl. EU Nr. L 46, vom 21. Februar 2008 (RL 2008/7/EG), die Erhebung indirekter Steuern u.a. auf Kapitalzuführungen an Kapitalgesellschaften (Art. 1 lit. a). Gemäß Art. 3 lit. d der RL 2008/7/EG gilt als eine solche Kapitalzuführung die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse. Der EuGH hat mit Urteil vom 17. Oktober 2002, C-138/00 - Solida und Tech, zur gegenüber Art. 3 lit. d der Richtlinie 2008/7/EG gleichlautenden Bestimmung des Art. 4 Abs. 1 lit. d der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 ausgesprochen, dass Genussscheine, die ihrem Inhaber einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn sowie am Liquidationsgewinn der begebenden Gesellschaft gewähren, grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 1 lit. d der letztgenannten Richtlinie fallen (vgl. dazu VwGH 25.6.2019, Ra 2019/16/0115 unter Hinweis auf VwGH 19.12.2002, 99/16/0272 = VwSlg 7778 F/2002). Mit Beschluss VwGH 29.6.2017, Ra 2017/16/0088 hat der Verwaltungsgerichtshof die gegen die (gemäß § 23 Abs. 3 BFGG nicht veröffentlichte) Entscheidung BFG 6.3.2017, RV/7100473/2012 eingebrachte außerordentliche Revision zurückgewiesen. Aus diesem Beschluss ergibt sich, dass der Entscheidung des BFG Genussschein-Begebungen mit folgenden Bedingungen zugrunde lagen: "In den Definitionen auf Seite 2 ist ,Cap': der ,Genussscheinnennbetrag zuzüglich Höchstgenussscheinrendite abzüglich (sämtlicher bereits auf den Genussschein geleisteter Zahlungen durch die ,Bf.' (insbesondere Gewinnanteile) aufgezinst mit 8% ... samt Zinseszinsen.' In den Definitionen auf Seite 3 beträgt die ,Höchstgenussscheinrendite' 8% Verzinsung pro Jahr bezogen auf den Nennwert des Genussscheines berechnet ab Ergebnisbeteiligungsbeginn bis zum Rückzahlungsstichtag samt Zinseszinsen. In den Definitionen auf Seite 4 beträgt die ,Vorrangige Genussscheinrendite' 6% Verzinsung pro Jahr bezogen auf den Nennwert des Genussscheines bezogen auf die jeweilige Berechnungsperiode. Laut § 2 der Genussscheinbedingungen Übertragung, Verpfändung, Unteilbarkeit sind die Genussscheine übertragbar und verpfändbar. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen ist Gegenstand des Genussrechtes primär eine Ergebnisbeteiligung nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Genussrechtsbedingungen. Subsidiär gewähren die Genussscheine auch eine Beteiligung an der Substanzwertsteigerung bzw. am Liquidationserlös. Eine Beteiligung am Firmenwert besteht nicht. § 5 der Genussscheinbedingungen Laufzeit, Emissionszeitraum, Verlängerungsoption sieht vor, dass die Erstemission der Genussscheine frühestens mit 1.7.2011 erfolgt. Die Laufzeit der Genussscheine endet am 31.12.2020, jedoch wird der Bf. das Recht auf zweimalige Verlängerung der Laufzeit der Genussscheine um jeweils ein Jahr eingeräumt. § 6 der Genussscheinbedingungen Sonderkündigungsrecht der Bf. sieht vor, dass die Bf. sämtliche oder einzelne Genussscheine frühestens nach drei Jahren ab erstmaliger Ausgabe unter Einhaltung einer Frist von einem Monat kündigen kann. Der Kündigungsbetrag besteht aus dem Genussscheinnennbetrag zuzüglich Höchstgenussscheinrendite abzüglich sämtlicher bereits geleisteter Zahlungen durch die Bf. ab Ende der jeweiligen Berechnungsperiode auf den Rückzahlungsstichtag. § 7 der Genussscheinbedingungen Außerordentliches Kündigungsrecht der Genussscheininhaber sieht vor, dass jeder Genussscheininhaber berechtigt ist, seine Genussscheine vorzeitig zu kündigen. Werden laut § 7 Abs. 1 lit. a) fällige Zahlungen nicht innerhalb einer bestimmten Frist gezahlt, dann entspricht der Rückzahlungsbetrag dem Kündigungsbetrag, eine darüber hinausgehende Ergebnisbeteiligung, Auszahlung von vorgetragenen Gewinnanteilen, Substanzbeteiligung besteht nicht. Wenn laut § 7 Abs. 1 lit. b) die Bf. die Zahlungen einstellt oder gemäß § 7 Abs. 1 lit. c) ein Insolvenzverfahren über die Bf. eröffnet wird, orientiert sich der Anspruch des Genussscheininhabers wie für den Fall der Liquidation. § 8 der Genussscheinbedingungen regelt, dass die Genussscheininhaber kein Bezugsrecht auf Aktien, Genussrechte, sonstige Wertpapiere, Finanzierungsinstrumente der Bf. haben. § 9 der Genussscheinbedingungen Rang der Genussscheine lautet auszugsweise: Die Forderungen aus den Genussscheinen sind im Fall der Liquidation, der Auflösung, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Bf. nachrangig. Zahlungen auf die Genussscheine erfolgen erst, wenn die Ansprüche aller nicht nachrangigen Gläubiger gegen die Bf. vollständig erfüllt sind. In Abs. 3 erklären die Genussscheininhaber iSd ,§ 67 Abs. 3 Insolvenzordnung dass sie Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger begehren und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein lnsolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht.' Gegenüber den Ansprüchen von Aktionären aus dem Grundkapital der Bf. und noch nicht ausgezahlten Dividendenansprüchen sind die Ansprüche auf Rückzahlung des Genussscheinkapitals und auf Auszahlung des Gewinnanteils vorrangig. (§ 9 Abs. 2 lit.b). § 10 der Genussscheinbedingungen sieht vor, dass für die Rechte der Genussscheininhaber aus den Genussscheinen keine Sicherheit durch die ,Bf.' oder durch Dritte gestellt werden kann oder wird. Die Genussscheininhaber sind nicht berechtigt, Forderungen aus Genussscheinen gegen Forderungen der Bf. aufzurechnen. § 13 der Genussscheinbedingungen Ergebnisbeteiligung lautet auszugsweise: ,(1) Die Genussscheine sind sowohl am Gewinn als auch am Verlust der 'Bf.' beteiligt (Ergebnisbeteiligung). ....(3) Der Gewinnanteil....eines Genussscheines für eine Berechnungsperiode entspricht der Vorrangigen Genussscheinrendite.... Die Gewinnanteilsvoraussetzungen ....werden definiert wie folgt: a) Der Gewinnanteil der Genussscheininhaber findet im Jahresüberschuss der 'Bf' Deckung. b) Die Auszahlung auf die Genussscheine führt zu keinem Bilanzverlust und sie findet im ausschüttbaren Bilanzgewinn des Geschäftsjahres Deckung. c) Vorhandensein einer Mindestliquiditätsreserve der 'Bf' .... die Mindestliquiditätsreserve ist ....unter Berücksichtigung der Liquiditätsplanung innerhalb der nächsten 6....Monate zu errechnen. Die Bf. kann auf die Voraussetzung des Vorliegens einer Mindestliquiditätsreserve verzichten wenn sie will, sie muss aber nicht. (4) Der Gewinnanteil der Genussscheininhaber ist vorrangig gegenüber Dividendenansprüchen der Aktionäre ....Wird die Vorrangige Genussscheinrendite für eine Berechnungsperiode nicht erreicht, wird der Differenzbetrag auf die nächste Berechnungsperiode vorgetragen ....Vorgetragene Gewinnanteile sind mit dem Zinssatz der Vorrangigen Genussscheinrendite zu verzinsen. Der Vorgetragene Gewinnanteil ist mit dem Gewinnanteil der nächstfolgenden Berechnungsperiode (allerdings vor dem Gewinnanteil der nächstfolgenden Berechnungsperiode) unter Zugrundelegung der Bestimmungen über den Gewinnanteil zu begleichen, sofern er nicht wiederum vorzutragen ist. Dieser Vorgang ist solange zu wiederholen, bis kein Vorgetragener Gewinnanteil mehr vorhanden ist. (5) Jahresfehlbeträge reduzieren vorrangig das Eigenkapital der 'Bf.'; ....danach...gehen diese zu Lasten des Genussscheinkapitals und wird das Genussscheinkapital jedes Genussscheines um den entsprechenden Verlustanteil gekürzt. Jahresüberschüsse von Folgeperioden sind vorrangig dazu zu verwenden, das Genussscheinkapital bis zur Höhe des Genussscheinnennbetrages und in weiterer Folge das Eigenkapital bis zur Höhe des Geleisteten Aktionärskapitals wieder aufzufüllen; erst danach können Gewinnanteile von Folgeperioden ausbezahlt werden. (6) .... Wird ein Gewinnanteil nicht fristgerecht bedient, steht dem Genussscheininhaber zusätzlich eine Verzinsung in Höhe der Verzugszinsen zu.' Nach § 14 der Genussscheinbedingungen stehen den Genussscheininhabern folgende Informationsrechte lautet auszugsweise zu: a) Übermittlung des geprüften UGB-Einzelabschlusses der ,Bf' und des geprüften UGB Konzernabschlusses.... b) Übermittlung des festgestellten UGB-Einzelabschluss der ,Bf.'... c) Übermittlung des Quartalsberichtes des Vorstands Diesen Informationsrechten hat die ,Bf.' .... zu entsprechen. Weiters hat die ,Bf.' die Genussscheininhaber einmal jährlich zu einer Informationssitzung einzuladen. ....Im Zuge der Informationssitzung wird ein Bericht des Vorstands zur Geschäftsentwicklung des abgelaufenen Geschäftsjahres sowie ein Ausblick auf das laufende Geschäftsjahr erstattet und erfolgt eine Diskussion der Anlagestrategie ....ohne Bindung der ,Bf' Der Genussscheininhaber kann schriftlich bei der Bf. anfragen und die Bf. wird sich bemühen diese angefragten Informationen zur Verfügung zu stellen. § 15 der Genussscheinbedingungen Rückzahlung, Liquidation lautet auszugsweise: Die Genussscheininhaber haben bei Auslaufen des Genussscheines und bei Liquidation der Bf. einen Anspruch auf Zahlung des Rückzahlungsanspruches. (3) Der Rückzahlungsanspruch a) entspricht dem (unverzinsten) Genussscheinkapital (gegebenenfalls um Verluste reduziert oder um wieder aufgefüllte Verluste nach § 13 Abs.5 erhöht); b) zuzüglich eines allfälligen noch nicht beglichenen Gewinnanteiles (bzw. Vorgetragenen Gewinnanteils) der letzten Berechnungsperiode ....c) zuzüglich allfälliger Auffüllungen von Verlusten....; d) zuzüglich allfälliger Auszahlungen weiterer Vorgetragener Gewinnanteile.... und e) erhöht sich um den Substanzwertsteigerungsanteil, f) insgesamt begrenzt mit dem Cap..... (5) Die Stillen Reserven ....werden auf Basis des Konzernabschlusses.... berechnet (7) Ist das Genussscheinkapital durch Verluste gegenüber dem Genussscheinnennbetrag reduziert, wird das Genussscheinkapital vorrangig auf den Genussscheinnennbetrag aufgefüllt, soweit dies in den Stillen Reserven Deckung findet. Die Auffüllung ist gegebenenfalls beim Rückzahlungsanspruch zu berücksichtigen. (8) Der verbleibende Teil der Stillen Reserven ist zur Auffüllung allfälliger den Aktionären zugewiesener Verluste ....zu verwenden. (9) Bestehen Vorgetragene Gewinnanteile der Genussscheininhaber, erhöht sich der Rückzahlungsanspruch um diese, soweit dies im nach vorstehenden Abzügen verbleibenden Teil der Stillen Reserven Deckung findet .... (11) Ein allfälliger nach vorstehenden Abzügen verbleibender Restbetrag der Stillen Reserven bildet den Restbetrag... (12) Der Anteil der Genussscheininhaber am Restbetrag .... entspricht der Mittleren Genussscheinkapitalbindung dividiert durch die Summe aus der Mittleren Genussscheinkapitalbindung und der Mittleren Aktionärskapitalbindung. (13) Der Substanzwertsteigerungsanteil ....errechnet sich aus dem Restbetrag multipliziert mit dem.... Anteil der Genussscheininhaber am Restbetrag..... (5) Eine allfällige Gesellschaftsteuer in Zusammenhang mit der Erstemission des Genussscheines wird von der ,Bf' getragen." Wie sich aus dem VwGH-Beschluss ergibt, fasste das BFG seine Erwägungen wie folgt zusammen: "Von Seiten des Bundesfinanzgerichtes wird vorausgeschickt - da die Bf. in ihren Berufungs/Beschwerdeschreiben immer wieder betont hat, dass es im Rahmen ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit sicherlich zu keinen Verlusten, sondern im Gegenteil zu Gewinnen komme - dass hier lediglich für Gesellschaftsteuerzwecke die Vereinbarung sowohl gewinnseitig als auch verlustseitig untersucht wird, ob der Bf. Geld geborgt wurde (dann Darlehen) oder ob die Bf. über die Hingabe des Kapitals hinaus eine Teilnahme von Seiten der Genussrechtsberechtigten an den Chancen und Risiken ihrer Unternehmung wünschte. Zentraler Berufungs/Beschwerdegrund ist, dass es sich um ,Nominalgenussrechte' (Anleihen) mit einer überwiegend fixen Verzinsung handelt, die deshalb nicht der Gesellschaftsteuer unterlägen.