UFSW RV/2771-W/02

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der V., Immobilienvermittlung, X.Gasse, vom 5. Oktober 1999 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 12/13/14 Purkersdorf, vertreten durch Mag. Christine Steiger, vom 30. Juni 1999 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer sowie Haftung für Kapitalertragsteuer gemäß § 95 Abs. 2 EStG 1988 für den Zeitraum 1995 bis 1997 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Entscheidungsgründe Die Berufungswerberin (=Bw), eine 1995 gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung befasst sich mit der Vermittlung von Immobilien. Über die Ergebnisse einer bei der Bw. stattgefundenen Außenprüfung wurde im Bericht Folgendes festgehalten: "Nichtanerkennung "Werbeaufwand": Im Jahre 1995 wurde als Werbeaufwand eine Eingangsrechnung in Form eines Paragons in Höhe von öS 150.000,00 brutto, als Betriebsausgabe erfasst. Als Rechnungsaussteller war das "Trainingscamp_Y, Z.Straße" ausgewiesen. Diesem Aufwand stand (Anmerkung: gemeint wohl "lag") weder eine betriebliche Veranlassung, noch ein nachhaltiger Werbeeffekt zugrunde; daher wird dieser außerbilanzmäßig dem Gewinn hinzugerechnet. b) Provisionen an Dritte - "Rechnungsleger WP": In den Jahren 1995 u. 1996 wurden über das Aufwandskonto "Provisionen an Dritte" folgende Buchungen vorgenommen, welche lt. Buchhaltung bar ausbezahlte Beträge an Hrn. WP darstellten jeweils inkl. 20 % USt - Ausweis) | Datum ER: | Datum Barbehebung Geschäftskonto V;" | Datum Auszahlung Barbetrag lt. Quittierung | ausbezahlter Barbetrag | 16. 1. 1996 | 16.2.1996 | 20. 2. 1996 | 787.001,00 | 17. 11. 1997 | 17.11.1997 | 18. 11. 1997 | 600.000,00 Im Rahmen der Sachverhaltsermittlung bzgl. der dargestellten Provisionsleistungen wurden folgende Tatsachen von der Bp festgestellt: 1) Steuerakt "WP ", veranlagt beim FA 8/16/17 Die Einsichtnahme in o.g. Steuerakt ergab, dass Hr. WP , wohnhaft in 1160 Wien, SGasse43 (= Privatadresse), über keinerlei Betriebsniederlassung bzw. Gewerbeberechtigung verfügt. Gegenständlicher Einkommensteuerakt wurde aufgrund von laufend einlangenden Kontrollmitteilungen betreffend "ausgestellter Rechnungen des Herrn WP ", welche im Zuge der Prüfung anderer Steuersubjekte festgestellt wurden, aufgenommen. Die erstmalige KM betrifft eine Rechnung vom 31. 12. 1991 für "erbrachte Vermittlungsleistung". Aufgrund dieser wurde vom zuständigen Referat im Jahre 1993 ein Einkommensteuerakt angelegt. Mittlerweile ist lt. dortigem Finanzamt ein Konvolut von Kontrollmaterial eingelangt. Hr. P hatte bislang dazu weder eine Steuererklärung noch Einzahlungen am Abgabenkonto erbracht. Bei Einsicht des Einkommensteueraktes wurde weiters eine Niederschrift über eine Einvernahme mit Hrn. P vorgefunden, welche ein Erhebungsorgan des FA 8/16/17 aufgrund oben dargestellten SachverhaItes in dessen Wohnung in 1160 Wien, SGasse43 , aufgenommen hatte. Dabei gab Hr. P sinngemäß bekannt, dass er Mindestrentner ist und kein Geld habe; darüber hinaus ist er von 1986 - 1990 in Haft gewesen. 2) Vorhaltsbeantwortung Bei einer am 14. Oktober 1998 in den Kanzleiräumlichkeiten der steuerlichen Vertretung abgehaltenen Besprechung, welche als Hauptthema und Schwerpunkt die "Provision an WP " darstellte, wurde der Bp eine schriftliche Vorhaltsbeantwortung überreicht. Zu der Vorhaltsfrage, aufgrund welcher Leistungen Hrn. WP die Provision im Jahre 1996 ausbezahlt wurde, hieß es sinngemäß, "dass er den Kontakt mit dem Vertreter der Kaufinteressenten, Hrn. Direktor M. hergestellt habe". Aufgrund dieser Angaben wurde Hr. Ing. M persönlich befragt. Bei einer am 15. April 1999 durchgeführten Einvernahme gab dieser an, keinen Hrn. P zu kennen, und er bzgl. des in Frage stehenden Immobiliengeschäftes er nur als Vermittler die Bw., als Einschreitenden Hrn. Gf. (= Geschäftsführer der Bw .), nennen könne. 3) Vororterhebung S.Gasse Am 29. Oktober 1998 wurde von der Bp eine Vororterhebung an der lt. Eingangsrechnung ausgewiesenen Firmenadresse "Immobilien WP , S.Gasse 45", von der Bp durchgeführt. Hierbei musste festgestellt werden, dass keine "Firma WP Immobilien" an besagtem Standort sich befindet und sich auch niemals befunden hatte. Bei der lt. Datenbankabfrage ausgewiesenen Wohnadresse des Herrn WP in 1160 Wien, SGasse43 handelt es sich um eine Privatwohnung in einer Gemeindebauanlage, bei der zum Zeitpunkt der Erhebung offen gehaltenen Stiegenpforte nächst befindlichen Gegensprechanlage war bzgl. Türnummer 6 nur die Bezeichnung "P " angeführt. Ein - wie immer - nach außen gearteter Hinweis auf unternehmerische Tätigkeit war weder an der Gegensprechanlage noch an der Eingangstür Nr. 6 selbst erkennbar. Obwohl vermutet werden musste, dass jemand anwesend war (überlauter Fernsehton), kam es zu keiner weiteren Prüfungshandlung (Türe klopfen blieb unbeachtet). 4) Befragung WP Hr. P wurde - per Rsa-Brief - für den 17. November 1998 hieramts vorgeladen. Hr. P war aufgrund gesundheitlicher Probleme nicht in der Lage, persönlich zu erscheinen: dies ließ er durch seine Heimhilfepflegerin Tage zuvor telefonisch mitteilen. Daher wurde vereinbart, dass die Bp die Einvernahme bei ihm privat in 1160 Wien. S.Gasse , abhalten wird. Diese Information gab die Heimhelferin an Hrn. P weiter. Im Zuge der Befragung war festzustellen, dass Hr. P sich in gesundheitlich kritischem Zustand befand, dies ist einerseits durch sein Alter (Geburtsjahrgang 1920), andererseits durch akute Kreislaufschwäche (lt. seinen Angaben) bedingt. Aufgrund des Auftretens von Hrn. P , Berücksichtigung der sachlichen Umstände sowie der eigenen Wahrnehmung der Bp musste spätestens zu diesem Zeitpunkt ernsthaft bezweifelt werden, dass Hr. P tatsächlich in der Lage gewesen sein kann, "Vermittlungsleistungen" (gem. Kontrollmaterial) erbracht zu haben, ergo Beträge in derartigem Ausmaß an ihn geflossen sein könnten. Herr P teilte auch mit, dass er die vorgelegte Rechnung nicht selbst geschrieben hat. Nur die Unterschrift unter dem Vermerk ''Betrag dankend erhalten" ist von ihm. 5) Prüfungsjahr 1997 Am 22. 2. 1999 wurden die Buchhaltungsunterlagen für das Geschäftsjahr 1997 in der Kanzlei bereitgehalten (= Beginn Prüfung des Jahres 1997). Den Schwerpunkt stellte - wie 1996 - eine lt. Buchung an Hrn. WP bar ausbezahlte Provision für Vermittlungstätigkeit dar (öS 600.000,00 brutto, 20 % USt - Ausweis). 6) Befragung Ing.G Die im Jahre 1997 geleistete "Vermittlungsprovision an Hrn. P " stand lt. Buchhaltung im Zusammenhang mit einer Grundstücksveräußerung, welche von der Marktgemeinde F. als Verkäuferin betrieben wurde. Als Vertreter der Marktgemeinde F. schritt der damalige Bürgermeister, Hr. Ing.G , ein. Dieser gab der Bp am 15. 4. 1999 zur Niederschrift, dass ihm die Person WP gänzlich unbekannt ist und bei den diversen Verkaufsverhandlungen ein Hr. WP auch nie aufgetreten ist. 7) Vernehmung des Hrn. Gf. durch die Strasa des FA 8/16/17 Bezüglich der Geschäftsverhältnisse der Bw . zu Hrn. WP wurde der Geschäftsführer der Bw ., Hr. Günter Gf. , am 16. 4. 1999 am Wohnsitzfinanzamt des Hrn. WP befragt. Dabei gab Hr. Gf. u. a. - sinngemäß - zu Protokoll: (Anmerk: dass) - er immer davon ausging, dass Walter Polt ein seriöser Geschäftsmann sei und eine Immobilienfirma besitze bzw. besessen hätte - die Provisionen an Hrn. WP niemals zur Gänze ausbezahlt und immer nur Vorauszahlungen geleistet wurden - mit Hrn. WP schriftliche Vereinbarungen getroffen wurden. und die erzielten Vermittlungserlöse in der Regel zu 50 : 50 mit ihm aufgeteilt wurden. Diese Angaben stehen im Widerspruch zur Vororterhebung der Bp, Buchhaltung und Vorhaltsbeantwortung der Bw .: - eine "Fa. WP Immobilien" existiert nicht und hat auch niemals existiert, die Geschäftsanschrift 1160 Wien. SGasse45" ist reine Erfindung - die "Vermittlungsprovisionen" lt. Buchung jeweils zur Gänze in bar ausbezahlt wurden - schriftliche Vereinbarungen nicht getroffen wurden, sondern immer nur mündliche Absprachen, lt. Vorhaltsbeantwortung - jeweils 2/3 lt. Eingangsrechnungen an Provision Hrn. P bar ausbezahlt wurden. 8) Gesundheitliche Verfassung des WP Eine Anfrage bei der zuständigen Alten- u. Krankenbetreuung bzgl. des Hrn. WP , geb. Geb.DatumWP, wohnhaft 1160 Wien. Sandleitengasse 43/18/6, ergab, dass dieser seit 20. 2. 1996 Heimhilfe erhält (lt. Antwortschreiben); dies lässt den unbedingten Schluss zu, dass Hr. P nicht erst seit persönlicher Wahrnehmung der Bp im Zuge der Einvernahme am 17. 11. 1998 in schlechtem Gesundheitszustand sich befunden haben kann, sondern bereits seit geraumer Zeit einen Pflegefall darstellt. Steuerliche Würdigung Aufgrund des oben dargelegten Sachverhaltes sieht es die Bp als erwiesen an, dass es sich bei den im Rechenwerk der Bw . enthaltenen Eingangsrechnungen i. Z. mit "Immobilien WP " um Scheinrechnungen handelt. Von der Bp werden daher die 1996 und 1997 lt. Eingangsrechnungen geltend gemachten Betriebsausgaben inkl. ausgewiesener Umsatzsteuer als verdeckte Ausschüttungen qualifiziert und der Kapitalertragsteuer unterworfen (für Rechnung aus Jänner 1996 KESt-Satz 22 %, für 1997 25 %). | | 1996 | 1997 | Nettobetrag | 655.834,17 | 500.000,00 | Umsatzsteuer | 131.166.83 | 100.000.00 | Bruttobetrag | 787.001.00 | 600.000,00 | Kapitalertragsteuer | 221.975.00 | 200.000.00 | verdeckte Ausschüttung | 1.008.976,00 | 800.000,00 Die Aufteilung erfolgt gemäß den Anteilen am Stammkapital (siehe Tz. 27)." Die Bw. erhob Berufung: "Zur Begründung meines Rechtsmittels teile ich dem Finanzamt wie folgt mit: Sämtliche Vorschreibungen begründen sich auf den Feststellungen der abgeschlossenen. Betriebsprüfung für die Jahre 1995 bis 1997. An Feststellungen ergaben sich dabei: 1. Nichtanerkennung von Werbeaufwand in Höhe von öS 150.000.00 brutto 2. Nichtanerkennung von Provisionen an Dritte (angebliche Scheinrechnungen) in Höhe von insgesamt öS 1.387.101,00 brutto. Beide Feststellungen entsprechen nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Zur Begründung erkläre ich wie folgt: Ad 1 . Nichtanerkennung von Werbeaufwand in Höhe von öS 150.000,00 brutto Der genannte Werbeaufwand betrifft Werbeleistungen, die im Zusammenhang mit der im Jahr 1995 veranstalteten Thai - Box - WM vom Trainingscamp_Y " für meine Klientin erbracht wurden. Meine Klientin hat im Jahr 1995 ihren Geschäftsbetrieb eröffnet und versuchte über diese Veranstaltung, für welche sowohl großes lokales als auch internationales Interesse erwartet wurde, mittels Flugzetteln und Plakataktionen schlagartig seinen (Anmerkung: wohl ihren) Bekanntheitsgrad zu verbessern. Da die Gesellschaft insbesondere im südlichen Raum von Wien mit ihren Immobiliengeschäften Fuß fassen wollte, war diese Veranstaltung gewählt worden, da es sich bei der Weltmeisterschaft um ein gesellschaftliches Ereignis handelte, bei dem die entsprechenden örtlichen Zielgruppen angesprochen werden konnten. In Form von Flugzetteln und Plakataktionen wurden die angebotenen Leistungen der Bw. im Bereich der Immobilienvermittlung neben Industriekunden auch für private Wohnungs- und Liegenschaftssuchende beworben. Im Betriebsprüfungsbericht wird unterstellt, dass dieser Werbetätigkeit keine betriebliche Veranlassung zugrunde liegt und begründet dies mit mangelnden nachhaltigen Werbeeffekt. Dem ist entgegenzuhalten, dass im allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr gesetzte Werbemaßnahmen oftmals nicht den gewünschten Effekt erzielen, dass ihnen deshalb jedoch noch keineswegs die betriebliche Veranlassung abzusprechen, ist. Dass die Sportveranstaltung selbst weder wirtschaftlichen noch medialen Erfolg erzielen konnte, ist wahrscheinlich durch schlechtes Veranstaltungsmanagement begründet, kann jedoch nicht meiner Klientin. welche ohnedies durch die angefallenen Kosten auch geschädigt wurde, zur Last gelegt werden. Gerade Werbeaktionen bei Sportveranstaltungen sind ein wesentliches Marketinginstrument zur Kundengewinnung und -beeinflussung, auch von großen Firmen, da hier sowohl lokales Publikum als auch über die mediale Vermarktung bundesweites Publikum angesprochen werden kann. Mangelnde betriebliche Veranlassung ist hier wohl keineswegs gegeben. Die Beurteilung, dass einer gesetzten Werbeaktivität nur bei entsprechendem tatsächlichen Werbeeffekt eine betriebliche Veranlassung zu unterstellen ist, ist meines Erachtens nicht zulässig. Die Veranstaltung war sowohl objektiv als auch nach, Ansicht meiner Klientin jedenfalls dazu geeignet, einen spürbaren Werbeeffekt zu leisten, andernfalls meine Klientin die Kosten nicht in Kauf genommen hätte. Meine Klientin hat in der Anfangsphase versucht, sich mittels verschiedener Werbeaktionen einen Namen zu machen und zu etablieren. Neben der strittigen Werbeaktion wurden, wie sich auch die Betriebsprüfer überzeugen konnten, entsprechende Inserate geschalten. Die gesetzten Maßnahmen hatten auf Grund der dargestellten Ursachen unterschiedlichen Erfolg, in jedem Fall ist aber die betriebliche Veranlassung nachweislich im Vordergrund gestanden, sodass die Nichtanerkennung von Betriebsausgaben in Höhe von öS 125.000,00 sowie die Vorsteuerkorrektur in Höhe von öS 25.000,00 zu Unrecht durchgeführt wurde und entsprechend zu berichtigen ist. Ad 2 Nichtanerkennung von Provisionen an Dritte Eingangsrechnungen der Fa. WP in Höhe von insgesamt öS 1.387.001,00 brutto für erbrachte Vermittlungsleistungen wurden im Rahmen der Bp als Scheinrechnungen eingestuft, sodass neben der Aberkennung der ertrags- und der umsatzsteuerlichen Abzugsfähigkeit auch die Qualifizierung als verdeckte Gewinnausschüttung, verbunden mit der Vorschreibung von Kapitalertragsteuer, vorgenommen wurde. Die Qualifizierung der Rechnungen der Firma WP als Scheinrechnungen wurde seitens der Bp auf Grund verschiedener durchgeführter Ermittlungen vorgenommen, die meiner Ansicht nach nicht dazu geeignet sind, die getroffenen Prüfungsfeststellungen zu begründen und das Vorliegen von Scheinrechrungen zu beweisen. Meine nachfolgende Stellungnahme bezieht sich auf die jeweils im Bp-Bericht vom 24.6.1999 angeführten Punkte, die die BP zur Behandlung der Provisionsrechnungen als Scheinrechnungen veranlasst haben: Person des WP Angeführt wird. dass Herr P weder über eine Gewerbeberechtigung noch über eine Betriebsniederlassung verfügt .Beide Punkte treffen zwar zu, lassen jedoch keinesfalls den Schluss zu, dass die genannte Tätigkeit von Herrn P nicht ausgeübt worden ist. Eine fehlende Gewerbeberechtigung stellt zwar einen Verstoß gegen gewerberechtliche Vorschriften dar, hindert jedoch nicht an der tatsächlichen Ausübung. Gerade im Bereich der Vermittlungsleistungen ist das wesentliche Element das Nutzen von vorhandenen Kontakten und das Wissen um Kauf- und Verkaufsinteressenten, welches nicht durch das Lösen einer Gewerbeberechtigung erworben werden kann, sondern allein durch langjährige Erfahrungen und geschäftliche Kontakte, über die Herr P auf Grund seiner beruflichen Vergangenheit offensichtlich verfügt. Es gibt keine Verpflichtung für meine Klientin, das Vorliegen einer aufrechten Gewerbeberechtigung zu überprüfen. Vielmehr konnte auf Grund des langjährig bekannten Auftretens von Herrn P in der Immobilienbranche von seiner Unternehmereigenschaft ausgegangen werden. Des weiteren ist ja auch die Leistung von Provisionen an Nichtunternehmer, die entsprechende Information, die zu einem Vertragsabschluß führen, beibringen können, nichtverboten, die Eigenschaft solcher Zahlungen als Betriebsausgaben liegt unzweifelhaft vor. Ebenso stellt das Fehlen einer Betriebsniederlassung, sondern nur das Vorliegen einer "Privatadresse", wie von der BP angeführt wird, keine Begründung für das Vorliegen einer Scheinrechnung dar. Für die Erbringung von Vermittlungsleistungen sind weder spezielle Betriebsausstattungen, noch eigene Räumlichkeiten erforderlich, sämtliche erforderliche Aktivitäten finden in der Regel außer Haus statt oder können zur Gänze von der Privatadresse ausgeführt werden (z.B. Telefonieren). Im Bp-Bericht wird weiters angeführt, dass die auf den Rechnungen von Herrn P angeführte Firmenadresse gar nicht existiert. Berücksichtigt man jedoch die Tatsache. dass Herrn P s Wohnung, von der er offensichtlich seine Tätigkeit ausübt, die Adresse "S.Gasse43" aufweist, während in den Rechnungen als Adresse die "SGasse45 " angeführt wird, so lässt sich daraus lediglich ein simpler Schreibfehler ableiten, die Rückschlüsse der BP sind dadurch jedenfalls nicht zu begründen, die von der Bp im Bericht aufgestellte Behauptung, die Adresse "SGasse45 ist reine Erfindung" disqualifiziert sich damit wohl von alleine. Im Bp-Bericht wird angeführt, dass entsprechende Kontrollmitteilungen über Provisionen an Herrn P seinem Einkommensteuerfinanzamt bereits im Jahr 1991 vorlagen, weiters wurden für die Jahre 1991 bis 1997 Honorare über rd. öS 3,4 Mio. festgestellt, wie aus der Stellungnahme des Finanzamtes für den 8., 16. und 17. Bezirk, erstellt von Herrn Schwarzbartl am 20.5.1999 hervorgeht. Ebenso gibt Herr P selbst lt. der vorliegenden Niederschrift über die Befragung vom 17.11.1998 an, dass er "in den letzten Jahren des Öfteren Immobiliengeschäfte getätigt" habe. Ergänzend wird von ihm bestätigt: "Ich hatte aus früheren Jahren verschiedene Kontakte zu Geschäftsleuten, daher sind mir verschiedene Objekte bekannt." Auch dem Geschäftsführer meiner Klientin, Herrn Gf. , ist Herr P durch sein regelmäßiges Auftreten in der Immobilienbranche seit rd. 10 Jahren bekannt, wie auch in der Niederschrift vom 16.4.1999 ausdrücklich festgehalten ist. Konkret ist Herrn P (Anmerkung: gemeint war wohl der vorgenannte Geschäftsführer der Bw.) z.B. bekannt, dass Herr P ca. im Jahr 1990 bei der Veräußerung einer Liegenschaft in Nf (Käufer: BGmbH, Verkäufer: Fa. MMS) als Vermittler aufgetreten ist. Sämtliche angeführte Angaben über vorliegende Kontrollmitteilungen, die Aussage von Herrn P selbst über seine langjährige Vermittlungstätigkeit sowie auch die gleich lautende Auskunft von Herrn Gf. bestätigen meines Erachtens vielmehr, dass Herr P bereits seit Jahren Vermittlungsleistungen erbracht und dafür auch entsprechende Provisionen erhalten hat. Auch das unternehmerische Auftreten und die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr werden hierdurch vielmehr bestätigt. Konkret festzustellen ist jedoch, dass Herr P offensichtlich, seinen steuerlichen Verpflichtungen in der Vergangenheit nicht nachgekommen ist. Auch diese Tatsache kann meiner Klientin nicht angelastet werden. Die Unternehmereigenschaft im Sinne des UStG schien nach Ansicht meiner Klientin jedenfalls auf Grund des Auftretens von Herrn P , sowie auf Grund seiner langjährigen Bekanntheit in der Branche eindeutig gegeben zu sein. Die steuerliche Nichtanerkennung von Provisionsaufwendungen allein auf Grund der Tatsache, dass der Entgeltsempfänger seine Steuerpflichten nicht erfüllt hat, ist jedenfalls nicht zulässig. Ebenso zur Belegung der von der BP getroffenen Annahmen wird angeführt, dass Herr P in den Jahren. 1986 bis 1990 in Haft gewesen sei. Auch dieser Punkt ist wohl bei weitem nicht ausreichend, um die getroffenen Annahmen als erwiesen zu begründen. Zum einen wurde nicht bekannt gegeben, welches strafbare Delikt die Haftstrafe zur Folge hatte, im Übrigen erlaube ich mir den Verweis auf die Fachliteratur zum § 167 BAO (Kohler. Bundesabgabenordnung, 119 bzw. ÖStZ-RME 1990/53, ÖStZ 1990, 194). wonach festzustellen ist, dass selbst wenn eine Person mehrfach wegen des Ausstellens von Scheinrechnungen bestraft wurde, dann darf trotzdem nicht geschlossen werden dass diese nur Scheinrechnungen erstellt hat. Mehrfach wird im Betriebsprüfungsbericht auf das Alter und den Gesundheitszustand von Herrn P hingewiesen und der Schluss gezogen, dass Herr P auf Grund seines Alters und seines Gesundheitszustandes gar nicht in der Lage gewesen sein kann, Vermittlungsleistungen erbracht und dafür auch noch höhere Beträge erhalten zu haben. Das Einkommensteuerfinanzamt von Herrn P führt in seiner Stellungnahme vom 20.7.1999 außerdem noch aus, dass auf Grund des Gesundheitszustandes ein korrektes und seriöses Auftreten, wie es für Vermittlungsgeschäfte erforderlich sei, bei Herrn P . "keinesfalls" gegeben ist". Hier wird von subjektiven aktuellen Wahrnehmungen der Finanzbeamten ausgegangen und gleichzeitig unterstellt, dass diese auch für die Vergangenheit Gültigkeit haben. Es wurde jedoch weder überprüft, ob der Gesundheitszustand in den Jahren 1996 und 1997 nicht ein wesentlich besserer war bzw. ob der aktuelle Gesundheitszustand nicht ebenso starken Schwankungen unterliegen kann, so dass Herr P sehr wohl in der Lage war und auch immer noch ist, geschäftlich tätig zu sein. Die Tatsache allein, dass Herr P seit 1996 die Unterstützung einer Heimhilfe in Anspruch nimmt, begründet aber keinesfalls, dass er deshalb nicht in der Lage gewesen ist (Anmerkung: gemeint war wohl "war") oder ist, Geschäfte zu tätigen. Ärztliche Auskünfte, die diese Behauptung belegen könnten, liegen jedenfalls keine vor. Im Rahmen eines Gespräches mit Herrn P , anlässlich dessen er in meine Kanzlei gekommen ist, konnte ich mich jedenfalls von seinem korrekten Auftreten überzeugen. Im übrigen halte ich es für äußerst bedenklich, wie seitens des Finanzamtes alten Menschen allein auf Grund ihres Alters sowie damit verbunden ihres zeitweise beeinträchtigten Gesundheitszustandes jegliche Geschäftsfähigkeit sowie das Recht auf angemessene Entlohnung für erbrachte Leistungen abgesprochen wird. Dabei lassen sich gerade im aktuellen Wirtschaftsleben eine Reihe von erfolgreichen Unternehmern anführen, die im hohen Alter in ihrer unternehmerischen Tätigkeit immer noch aktiv und erfolgreich sind bzw. waren. Die Geschäftsfähigkeit von Herrn P dürfte in der Vergangenheit und auch jetzt noch zweifellos gegeben sein, jedenfalls ist mir nicht bekannt, dass im vorliegenden Fall eine Sachwalterschaft vorliegt. Weiters erscheinen der Bp die Vermittlungsgeschäfte unglaubwürdig, da die Provisionen zum einen in bar ausbezahlt wurden und zum anderen Herrn P selbst bestätigt, dass er die Rechungen nicht selbst geschrieben hat. Die Barauszahlung der Provisionen erfolgte durch meine Klientin auf ausdrücklichen Wunsch von Herrn P und ist unter nunmehriger Kenntnis der finanziellen Verhältnisse von Herrn P (Finanzamtsverbindlichkeiten) nicht weiter verwunderlich, da Herr P wahrscheinlich befürchten musste, dass seine Gläubiger entsprechend versuchen würden, auf bestehende oder entstehende Bankguthaben zuzugreifen. Dass Herr P die Beträge daher lieber persönlich übernommen hat, ist in diesem Zusammenhang wohl verständlich. Dass Herr P über keine technischen Möglichkeiten zur Erstellung von Rechnungen verfügt (Betriebsausstattung), wurde bereits angeführt. Es erscheint daher nicht ungewöhnlich und widerspricht auch keinen abgabenrechtlichen Vorschriften, wenn er diesbezüglich fremde Unterstützung in Anspruch genommen hat, dass er diese Rechnungen aber selbst unterfertigt hat, wird von ihm ausdrücklich erklärt. Mit Schreiben vom 20.5.1999 wurde seitens des Finanzamtes für den 8,,16. und 17. Bezirk dem Einkommensteuerfinanzamt von Herrn P ein Bescheid über die Pfändung und Überweisung einer Geldforderung an meine Klientin übermittelt. Die Pfändung umfasst sämtliche Forderungen von Herrn P aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis mit meiner Klientin; angeführt werden explizit Honorare und Provisionen auch künftiger Art. Mit anderen Worten pfändet das Enkommensteuerfinanzamt von Herrn P Provisionsforderungen, während die Betriebsprüfungen die Provisionsrechnungen als Scheinrechnungen bezeichnet und somit als nicht abzugsfähig beurteilt. Allein auf Grund dieser unterschiedlichen Handhabung der Finanzämter kann wohl davon ausgegangen werden, dass hier im Rahmen der freien Beweiswürdigung eine eindeutige Entscheidung auf Grund der Sachlage nicht möglich ist, wenn sogar die einzelnen Finanzämter zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Im Zusammenhang mit offenen Forderungen des Herrn P erlaube ich mir den Hinweis, dass Herr P derzeit behauptet (offensichtlich auch gegenüber dem Finanzamt); dass er noch einen Forderungsanspruch von rd. öS 700.000,00 gegenüber meiner Klientin hat. Seinen Provisionsanspruch leitet Herr P aus einer Information ab, die er in Zusammenhang mit einem geplanten Liegenschaftserwerb mit dem FInstitut an meine Klientin weitergeleitet hat. Da kein Vertragsabschluss für meine Klientin zustande gekommen ist, wurde auch keine Provisionszahlung an Herrn P geleistet, dieser wiederum vermutet jedoch eine positive Geschäftsabwicklung über eine andere Gesellschaft und ist daher meiner Klientin aus diesem Provisionsstreit nicht sehr wohl gesonnen. Diesem Umstand ist meines Erachtens besondere Berücksichtigung zu widmen, da die Klärung der von der Bp in Zweifel gezogenen Sachverhalte zum einem großen Teil auch von den Auskünften und vom Verhalten des Herrn P abhängig ist und daher entsprechend negative Folgen für meine Klientin zeitigen können. Zeugenaussage Direktor M Im Rahmen der BP wurde von meiner Klientin in Erfüllung ihrer Mitwirkungspflicht mitgeteilt; in welchen Geschäften Herr P seine Leistung erbracht hat und worin diese jeweils bestanden hat. Dabei wurde ausgeführt, dass Herr P beim Vermittlungsgeschäft mit der Firma D.Lux den Kontakt zum damaligen Geschäftsführer der D.Lux GmbH, Herrn :Direktor Ing. M , hergestellt habe. Aus der Befragung des Herrn Dir. M vom 15.4.1999 schließt die Bp auf Grund der getätigten Aussagen, dass Herr P die Leistung nicht erbracht haben kann. In seiner Aussage erklärt Herr Direktor M , dass er seitens meiner Klientin nur einen Geschäftsführer, Herrn Gf. . gekannt habe, nicht jedoch den zweiten Geschäftsführer, Herrn K. Ebenso wird erklärt, dass er Herrn P nicht kenne. Diese Aussagen relativieren sich insofern, als zwar behauptet wurde. dass Herr K ebenfalls nicht bekannt ist, dies jedoch nicht den Tatsachen entsprechen kann, da Herr K ebenso im Rahmen der damaligen Verhandlungen, aufgetreten ist und damit auch Kontakt mit Herrn Direktor M gehabt hat. Begründbar ist diese abweichende Aussage verständlicherweise durch die Tatsache, dass der Sachverhalt bereits rd. 3 Jahre zurückliegt und Herr Direktor M auf Grund seiner Geschäftsführertätigkeit mit sehr vielen Geschäftspartnern und insbesondere auf Grund des damaligen Immobiliengeschäftes mit vielen Immobilienmaklern zu tun hatte, so dass nicht mehr alle auftretenden Personen ihm auch wirklich noch namentlich in Erinnerung geblieben sein können. Nach Rücksprache meiner Klientin mit Herrn Direktor M wurde von ihm dies auch entsprechend bestätigt. Selbstverständlich kennt er Herrn K . Zur Person von Herrn P hat Herr Direktor M außerdem bereits in seiner schriftlich festgehaltenen Aussage mitgeteilt, dass er es für möglich hält, "in der oben genannten Kaufsache mit ihm telefoniert" zu haben. Unter Berücksichtigung der dargelegten Umständen sind daher die Rückschlüsse der BP als unrichtig zu bezeichnen, wie mir seitens meiner Klientin versichert wurde, steht Herr Direktor M grundsätzlich zu einer nochmaligen Befragung zur Verfügung, falls dies zur Klärung der Umstände erforderlich scheint. Im Zusammenhang mit der Aussage von Herrn Direktor M und den daraus gezogenen Schlüssen durch die BP stelle ich außerdem einen groben Verfahrensmangel fest, da meiner Ansicht nach im Betriebsprüfungsverfahren dem Parteiengehör gem. § 115 Abs. 2 BAO als fundamentalen Grundsatz des Rechtsstaates (VwGH 18-10.1988. 88/14/0092), nicht Genüge getan wurde. Die Tatsache, dass Herr Direktor M oben genannte Aussage getätigt hatte, die infolge der dargestellten Umstände fälschlicherweise die BP zu dem Schluss kommen ließen, Herr P habe keine Vermittlungstätigkeit geleistet, wurde meiner Klientin und mir erst im Rahmen der angesetzten Schlussbesprechung bekannt gegeben und vorgelegt. Wie die Rechtsprechung eindeutig feststellt, schließt das Recht auf Parteiengehör den Anspruch auf Einräumung einer angemessenen Äußerungsfrist ein (VwGH 5.11.1986, 85/13/0021) welche im vorliegenden Fall eindeutig nicht gegeben war. Bei entsprechender Äußerungsfrist wäre es meiner Klientin entsprechend möglich gewesen, die strittigen Inhalte zu klären sowie auch Herrn Direktor M zu einer weiteren klärenden Aussage heranzuziehen. Die Verletzung des Parteiengehörs stellt meiner Ansicht nach im vorliegenden Fall einen absoluten Verfahrensmangel dar, der erlassene Bescheid ist daher schon aus diesem Grund aufzuheben. Zeugenaussage Ing.G Der im Jahr 1997 amtierende Bürgermeister der Marktgemeinde F wurde am 15.4.1999 bezüglich der Vermittlungsprovision von Herrn P im Zusammenhang mit der . 1997 durchgeführten Liegenschaftsveräußerung befragt und gab dabei zu Protokoll, dass er Herrn P nicht kenne. Auch diese Aussage wird von der BP zum Nachweis des Nichttätigseins von Herrn P herangezogen, ist meines Erachtens aber keineswegs dazu geeignet. Herr P ist damals nicht offiziell aufgetreten, sondern hat nur die entsprechenden Informationen an Herrn Gf. von der Bw. weitergeleitet, woher Herr P die Informationen bezogen hat, ist meiner Klientin jedoch nicht bekannt. Ausdrücklich weist Herr Ing.G jedoch daraufhin, dass die Geschäftsanbahnung über einen nicht namentlich genannten Informanten zustande gekommen ist. Bei diesem Informanten dürfte es sich eindeutig um Herrn P gehandelt haben. Zusammenfassend stelle ich fest, dass die Feststellung, es handle sich bei den von Herrn P an meine Klientin gerichteten Provisionsrechnungen um Scheinrechnungen, nicht den tatsächlichen Verhältnissen entspricht. Sämtliche von der Betriebsprüfung angeführten Punkte, die zum Nachweis des Vorliegens von Scheinrechnungen angeführt wurden, sind von mir entsprechend klargestellt worden, in allen Punkten kann meines Erachtens kein eindeutiger Beweis für die vorliegende Behauptung erbracht werden, die Bp geht von einseitigen Annahmen und Auslegungen aus, denen eine eindeutige Beweiskraft nicht zukommt. Vielmehr liegen als Betriebsausgaben abzugsfähige Eingangsrechnungen vor, da sämtliche Einwendungen der Bp zu widerlegen sind bzw. glaubhaft gemacht werden kann, dass einzelnen Behauptungen keine eindeutige Beweiskraft zukommen kann: Herr P bestätigt, dass er Immobiliengeschäfte tätigt und getätigt hat, dass er die strittigen Beträge erhalten und auch die Rechnungen unterfertigt hat. Außerdem ist aktenkundig, dass Herr P noch offene Provisionen in Höhe von öS 700.000,00 gegenüber meiner Klientin angibt. Es ist dem Finanzamt seit Jahren bekannt, dass Herr P Provisionen, und zwar auch von dritter Seite erhalten hat, wodurch die Eigenschaft des Herrn P als Unternehmer im Sinne des UStG vielmehr bestätigt wird. Dass er diese Einkünfte der Versteuerung entzogen hat liegt nicht im Einflussbereich meiner Klientin, für die Durchsetzung der Steuerpflichten des Herrn P stehen der Finanzbehörde die Bestimmungen der BAO zur Verfügung. Eine fehlende Gewerbeberechtigung des Herrn P ist zwar ein Verstoß gegen geltendes Gewerberecht, ist jedoch kein Beweis für die Nichtausübung einer Tätigkeit, eine Verpflichtung zur Überprüfung der Gewerbeberechtigung war jedenfalls für meine Klientin nicht gegeben. Das Ausüben einer unternehmerischen Tätigkeit von der Privatadresse aus ist gerade im Bereich von Vermittlungsleistungen nichts Ungewöhnliches, das Vorliegen einer "Betriebsniederlassung" ist somit nicht erforderlich, es kommt daher auch dieser Begründung keine Beweiskraft zu. Dem Hinweis, dass Herr P eine Haftstrafe abgebüßt hat, kommt ebenfalls keine Beweiskraft zu, da seitens des Finanzamtes nicht einmal festgestellt wurde, welches Delikt der Haftstrafe vorausgegangen ist. Außerdem ist in der einschlägigen Fachliteratur eindeutig festgestellt, dass selbst bei Vorliegen einer mehrfachen Bestrafung wegen des Austeilens vor Scheinrechnungen der Schluss nicht zulässig ist, dass immer nur Scheinrechnungen ausgestellt wurden. Das Alter und der Gesundheitszustand von Herrn P ist ebenso kein zulässiger Beweis für die Prüfungsfeststeilungen der BP. Es wurde kein eindeutiger Nachweis durch die Finanzbehörde erbracht, dass Herr P nicht in der Lage gewesen sein kann, die strittigen Geschäfte vermittelt zu haben. Das hohe Alter von Herrn P (Jahrgang 1920) hat überhaupt keine Aussagekraft in Bezug auf die getroffenen Behauptungen der Bp, betreffend den Gesundheitszustandes von Herrn P wurde außerdem zum einen nur der aktuelle Zustand von den Prüfungsorganen, somit von sachunkundigen Personen und nicht von ärztlicher Seite "untersucht" zum anderen lässt der aktuelle Zustand keine Rückschlüsse auf die Jahre 1996 und 1997 zu, entsprechende Nachweise von ärztlicher Seite für den genannten Zeitraum wurden ebenso keine erbracht. Hinzufügen möchte ich, dass es gerade in diesem Punkt meiner Klientin nur schwer möglich ist, weitere Gegenbeweise darzulegen, da meine Klientin keine Befugnisse hat, die Privatsphäre des Herrn P bezüglich der fraglichen Punkte zu verletzen. Eine schlüssige Beweisführung, z.B. durch Aussagen und eindeutige Befunde der damals behandelnden Ärzte kann daher nur von Seiten der Behörde vorgenommen werden, im bisherigen Verfahren ist die Behörde diese Nachweise allerdings schuldig geblieben. Die Zeugenaussage von Herrn Direktor M , welche ebenso als belastend für meine Klientin ausgelegt wurde, könnte durch eine klärende weitere Aussage von Herrn Direktor M zu welcher sich dieser gegenüber meiner Klientin bereit erklärt hat, widerlegt werden. Da diese Zeugenaussage ohne Berücksichtigung des Rechtes meiner Klientin auf Parteiengehör und einer angemessenen Äußerungszeit durch die Bp verwendet wurde, liegt, wie bereits dargelegt, ein schwerer Verfahrensfehler vor, welcher zu einer Bescheidaufhebung zu führen hat. Dies deshalb, da davon ausgegangen werden kann, dass auf` Grund der zu erwartenden klärenden Aussage des Herrn Direktor M die Betriebsprüfung eindeutig zu einem anderen Ergebnis gelangen müsste. Meines Erachtens belegen somit eine große Zahl an Einzelfakten, dass keine Scheinrechnungen vorliegen bzw. dass viele der von der Bp zum Nachweis ihrer Feststellungen getroffenen Behauptungen bzw., Begründungen nicht eindeutig zu Lasten meiner Klientin angewendet werden können. Der Beweis für den Scheincharakter der Provisionsrechnungen konnte nicht erbracht werden, die Abgabenbehörde hätte unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Verfahrens sowie sämtlicher von meiner Klientin und mir bereits im Prüfungsverfahren eingebrachten Einwendungen sowie unter Wahrung des Rechtes auf Parteiengehör die bekämpften Bescheide nicht erlassen." Seitens des steuerlichen Vertreters langte an Finanzamt folgende Ergänzung ein: "Provision WP Immobilien 16.1.1996 Der genannte Geschäftsfall betrifft die Vermittlung einer Liegenschaft in St. an den Interessenten, die Fa. D.Lux Austria. Da die Finanzierung des Liegenschaftserwerbes in Leasingform über die AGmbH erfolgte, wurde die Vermittlungsprovision in Höhe von 3% des Kaufpreises der Liegenschaft - somit öS 985.000,00 zuzüglich 20% USt, insgesamt öS 1 182.000,00 - mit der Ausgangsrechnung vom 12.1.1996 ebenso an die genannte Leasinggesellschaft fakturiert. Mit Eingangsrechnung vom 16.1.1996 wurde der mit der Firma WP Immobilien bezüglich der Vermittlung oben genannter Liegenschaft vereinbarte Anteil am Gesamterlös - 2/3 der Gesamtprovision, somit öS 787,000,00 - abgerechnet. Die Leistung der Firma WP Immobilien bestand im vorliegenden Fall darin, die für den Vertragsabschluß und somit den Provisionsanspruch maßgeblichen Informationen zur weiteren Abwicklung des Geschäftes zur Verfügung zu stellen. So wurde von Herrn P der Kontakt mit dem Vertreter der Kaufinteressenten, Herrn Direktor M , dem damaligen Geschäftsführer der Firma Z, welche gleichzeitig Muttergesellschaft der Firma D.Lux gewesen ist, hergestellt. Die eigentliche Abwicklung des Geschäftsvorfalles erfolgte durch die Bw. , wofür ein Anteil in Höhe von einem Drittel der Gesamtprovision vereinbart war. Eine schriftliche Vereinbarung über die Provisionszusage existiert nicht, wie allgemein branchenüblich erfolgte die Entgeltsvereinbarung mündlich. Provision WP Immobilien 17.11.1997 Der genannte Geschäftsfall betrifft die Vermittlung einer Liegenschaft der Marktgemeinde Fi an die Fa. Te. Auch in diesem Fall wurde die Information über die Fa.Te als potentiellen Käufer der Liegenschaft der Gemeinde von Herrn P an meine Klientin weitergegeben, wodurch in weiterer Folge ein Vertragsabschluß mit der Fa. Te ermöglicht werden konnte. Mit der Ausgangsrechnung vom 10.11.1997 wurde die vereinbarte Vermittlungsprovision in Höhe von öS 750.000,00 zuzüglich 20% USt insgesamt öS 900.000,00, an die Marktgemeinde Fi fakturiert. Mit Eingangsrechnung vom 17.11.1997 wurde der mit der Firma WP Immobilien bezüglich der Vermittlung oben genannter Liegenschaft vereinbarte Anteil am Gesamterlös - wiederum 2/3 der Gesamtprovision, somit öS 600.000,00 - abgerechnet. Obengenannte Abwicklung der Geschäfte wurde der Betriebsprüfung im Rahmen eines Vorhalteverfahrens in gleicher Weise erläutert, zusätzlich wurde die Vorgehensweise durch Herrn Gf. , Geschäftsführer der Bw. , mit seinem Schreiben vom 22.4.1999 im Zusammenhang mit seiner Befragung durch das Finanzamt für den 8.,16. und 17. Bezirk dargestellt und bestätigt. Durch Herrn P behauptete offene Forderung in Höhe von rd. öS 700.000,00: Herr P behauptet sowohl gegenüber dem Finanzamt als auch gegenüber meiner Klientin, dass ihm auf Grund einer an die Bw. weitergegebenen Information noch ein Provisionsanspruch in Höhe von rd. öS 700.000,00 zustehe. Seinen Provisionsanspruch leitet Herr P daraus ab, dass er die Bw. darüber informiert hat, dass das FInstitut zum damaligen Zeitpunkt eine Liegenschaft gesucht hat. Seitens meiner Klientin wurden darauf hin Herrn Prokuristen Sc vom FInstitut mehrere Objekte angeboten, ein Vertragsabschluß konnte jedoch nicht erzielen (Anmerkung: wohl "erzielt werden"), da das FInstitut sich letztendlich für eine fremde Liegenschaft am S.Platz entschieden hat. Da kein Vertragsabschluß für meine Klientin zustande gekommen ist, wurde auch keine Provisionszahlung an Herrn P geleistet. Seitens Herrn P wird nun unterstellt, dass meine Klientin den Vertragsabschluß über eine dritte Firma abgewickelt habe, um seinen Provisionsanspruch zu umgehen, wodurch zwischen meiner Klientin und Herrn P keine sinnvolle Gesprächsbasis mehr gegeben ist. Mit Schreiben vom 20.5.1999 wurde seitens des Finanzamtes für den 8., 16. und 17. Bezirk, dem Einkommensteuerfinanzamt von Herrn P , ein Bescheid über die Pfändung und Überweisung einer Geldforderung an meine Klientin übermittelt. Die Pfändung umfasst sämtliche Forderungen von Herrn P aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis mit meiner Klientin, angeführt werden explizit Honorare und Provisionen auch künftiger Art. Das Finanzamt bezieht sich dabei offensichtlich auf die behaupteten offenen Forderungen, ebenso wurde Herr Gf. bei seiner Befragung durch Herrn Schwarzbartl (FA 8/16/17) am 16.4.1999 diesbezüglich befragt. Mit anderen Worten pfändet das Einkommensteuerfinanzamt von Herrn P Provisionsforderungen, während die Betriebsprüfung die Provisionsrechnungen als Scheinrechnungen bezeichnet und somit als nicht abzugsfähig beurteilt. Ich erlaube mir, nochmals darauf hinzuweisen, dass meines Erachtens das behauptete Vorliegen von Scheinrechnungen nicht nachgewiesen werden kann, sondern vielmehr sämtliche Umstände und Nachweise (Erfahrungen und aktive Tätigkeit des Herrn P im Immobiliengeschäft, Bestätigungen durch Herrn P über die Beteiligung an sämtlichen strittigen Geschäften sowie des Empfanges der zugehörigen Provisionen, vehemente Durchsetzung weiterer behaupteter Provisionsansprüche sowie sämtliche in der Berufung bereits detailliert dargestellten Umstände und Begründungen) auf eine seitens meiner Klientin ordentliche und nachvollziehbare Abwicklung ihrer Geschäftstätigkeit hinweisen." Das Finanzamt holte eine Stellungnahme des Prüfers zur Berufung ein: "Die Berufungswerberin argumentiert gegen beide von der Bp getroffenen Feststellungen, nämlich die der: a) Nichtanerkennung des "Werbeaufwandes" (1995), b) Nichtanerkennung der "Provisionsaufwendungen betreffend WP " (1996, 1997). Ad a) Im Jahre 1995 wurde ein Werbeaufwand i. H von öS 150.000,00 brutto 20% USt, ins Rechenwerk der Gesellschaft aufgenommen. Die Grundlage (Beleg) zur Buchung dieser Eingangsrechnung stellte ein Paragon dar, welcher vom Inhaber u. Betreiber eines seinerzeitigen TrainingscampY, Herrn WW, ausgestellt wurde (siehe Beilage). Im Rahmen einer Vorhaltebeantwortung gab die steuerliche Vertretung - zu diesem Punkt - die Stellungnahme ab, dass eben bei der ausgetragenen Thai-Box-WM in Form von Flugzetteln und Plakataktionen die Leistungen der Gesellschaft beworben wurden. Eine dementsprechende Dokumentation darüber wurde jedoch nicht erbracht, weiters war diesbezüglich auch kein Aufwand im Rechenwerk feststellbar (Ankauf bzw. Erstellung von graphischem Material. etc.). Die ausgewiesene Umsatzsteuer in Höhe von öS 25.000,00 wurde vom Betreiber des Trainingscamps lt. Bp nie abgeführt. Dass "Werbeaktionen bei Sportveranstaltungen ein wesentliches Marketinginstrument zur Kundengewinnung und -Beeinflussung" - wie in der Berufungsschrift angeführt - darstellen, ist ein wirtschaftliches Faktum und daher unumstritten, jedoch ist hiefür immer maßgeblich, dass in Relation zum geleisteten Werbebudget ein dementsprechendes Publikum erreicht wird. Diese Thai-Box-WM selbst wurde nicht in einer adäquaten Form beworben, die - vorweg nach kaufmännischen Erwägungen betrachtet - Werbeausgaben in derartiger Höhe rechtfertigen würden; dass man dies auf "schlechtes Management" der Thai-Box-WM Veranstalter rückführt, ist aus der Sicht der Bp unzutreffend, da es sich bei dem seinerzeitigen Trainingscamp nicht um einen professionell-managementmäßig geführten Betrieb handelte. Ad b) Für die Geschäftsjahre 1996 u. 1997 wurden von der Bp folgende zwei Eingangsrechnungen nicht anerkannt | 1996 | 787.001,00 | brutto 20% USt (VSt-Abzug) | 1997 | 600.000,00 | brutto 20 % USt (VSt-Abzug) Beide Rechnungen wiesen als Rechnungsleger "Fa. WP Immobilien" aus. Zur Vorhaltsfrage, welche Leistungen des Herrn WP der Provisionszahlung gegenüberstehen, führte die steuerliche Vertretung aus, dass Hr. WP die Kontakte der Kauf- bzw. Verkaufsinteressenten herstellte, für die Provisionszahlung aus 1996 wardies insbesondere die Kontaktherstellung zwischen der Bw. und dem damaligen Geschäftsführer der Fa. D.Lux GmbH (= Kaufinteressent), Herrn M.. Ein weiteres Einschreiten seiner Person war nicht erwünscht. Von der Bp wurden zu diesem Streitpunkt sämtliche Erhebungen und Recherchen, welche nach prüfungstechnischen Gesichtspunkten möglich erscheinen und für die Ermittlung des Sachverhaltes notwendig waren, durchgeführt. Diese waren (beispielhaft): Einsichtnahme des ESt-Aktes von Hrn. WP Vororterhebung in 1160 Wien, SGasse45 bzw. 43 protokollierte Befragung des Hrn. WP protokolliert Befragung der bei den zwei Grundgeschäften (Liegenschaftsan- bzw. -verkauf) verantwortlichen Einschreitern, Hrn. M. bzw. Hrn. G. Informationsaustausch im Sinne der Amtshilfe mit der eingeschalteten Strafsachenstelle des FA 8/16/17; Befragung des Hrn. Gf (Ko-Geschäftsführer der Bw. ), Rücksprache mit Antwortschreiben der Alten- und Krankenbetreuung betreffend Pflegefall "WP " Aufgrund obiger Ausführungen und des daraus sich ergebenden Sachverhaltes konnte von der Bp keine - auch wie immer geartete - andere Feststellung getroffen werden, des weiteren liegt der BP nunmehr die Information vor, dass Hr. WP im Rahmen einer weiteren Befragung (Gegenstand war ein anderer Prüfungsfall) ausgesagt hat, keineEingangsrechnungen erstellt und keine in diesen Zusammenhängen stehenden Leistungen erbracht zu haben. Die Bp sieht daher ihre Feststellung bestätigt, nämlich dass Hr. WP nur als "Unterschriftsleister" herangezogen wurde, tatsächlich nicht in die jeweiligen Rechtsgeschäfte involviert war und keine Leistungen erbracht hat. Das Finanzamt erließ eine Berufungsvorentscheidung, mit der es die Berufung als unbegründet abwies und zwar mit folgender Begründung: "Die Nachforderungen an Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 1995, 1996 und 1997 sowie Kapitalertragsteuer 1995 bis 1997 sind zu Recht erfolgt. Anlässlich einer bei der Berufungswerberin durchgeführten Betriebsprüfung für die Zeiträume 1995 bis 1997 wurde wie im Betriebsprüfungsbericht vom 24.6.1999 ausgeführt ist festgestellt, dass einer im Jahre 1995 als "Werbeaufwand" verbuchten Ausgabe in Höhe von öS 150.000,00 brutto der Charakter einer Betriebsausgabe nicht zukommt und dass den als "Provisionen an Dritte" behandelten Ausgaben in Höhe von öS 787.001,00 brutto im Jahre 1996 und öS 600.000,00 brutto im Jahre 1997 Scheinrechnungen zugrunde liegen. 1) Werbeaufwand: Diese Ausgabe wurde an den Rechnungsaussteller Trainingscamp_Y , geleistet. Laut Angaben der Berufungswerberin wurden vom Empfänger des Betrages die Leistungen der Berufungswerberin bei einer Thai-Box Weltmeisterschaft in Form von Flugzetteln und Plakataktionen beworben, worüber eine entsprechende Dokumentation nicht erbracht werden konnte und ein diesbezüglicher Aufwand im Rechnungswerk der Berufungswerberin nicht feststellbar war (Ankauf bzw. Erstellung von graphischem Material etc.) Die als "Werbeaufwand" geltend gemachte Ausgabe stellt sich auf Grund des gegebenen Sachverhaltes als so genanntes "Sponsoring" einer Sportveranstaltung durch die Berufungswerberin dar. Ein solcher Aufwand kann nur dann als eine Werbezwecken dienende steuerlich anzuerkennende Betriebsausgabe angesehen werden, wenn eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem zuwendenden Unternehmer und dem Sportveranstalter vorliegt, aus welcher die Verpflichtung des Empfängers, für den Sponsor als Werbeträger aufzutreten, klar und eindeutig hervorgeht. Es müssen die vereinbarten Werbeleistungen auch tatsächlich erbracht werden und geeignet sein, Werbewirkung zu entfalten. Weiters muss sich der Empfänger des Betrages als Werbeträger eignen und muss der Werbeaufwand zu dieser Eignung in einem angemessenen Verhältnis stehen. Da im berufungsgegenständlichen Fall eine schriftliche Vereinbarung zwischen der Berufungswerberin und dem Empfänger des Betrages nicht vorgelegt werden konnte, ist eine Überprüfung der beiderseitigen Pflichten aus der Vereinbarung nicht möglich. Ein Nachweis über die erbrachten Werbeleistungen liegt nicht vor. Die Eignung des Werbeträgers für eine angemessene Werbewirkung ist durch nichts dokumentiert, ebenso wie die Angemessenheit des hingegebenen Betrages. In einem Sponsoringvertrag müssen betragsmäßige Höhe des Werbeaufwandes und zu erbringende Werbeleistung genau umschrieben sein. Die Abzugsfähigkeit der Ausgabe kann daher steuerlich nicht anerkannt werden. 2) Provisionsaufwendungen: Von der Betriebsprüfung wurde festgestellt, dass es sich bei den Eingangsrechnungen vom 16.1.1996 in Höhe von öS 787.001,00 brutto und vom 17.11.1997 in Höhe von öS 600.000,00 brutto um Scheinrechnungen handelt. Bei beiden Rechnungen scheint als Rechnungsleger "Immobilien WP " mit der Anschrift SGasse45 auf. Die Erhebungen der Betriebsprüfung ergaben, dass unter dieser auf den Rechnungen angegebenen Anschrift eine Firma Immobilien WP niemals existent war. Herr WP wurde von der Betriebsprüfung am 17.11.1998 in seiner Privatwohnung in 1160 Wien, SGasse43 zu den berufungsgegenständlichen Rechnungen befragt, wobei er angab, die Rechnungen nicht selbst geschrieben zu haben und dass nur die Unterschrift unter dem Vermerk "Betrag dankend erhalten" von ihm stamme. Herr P befand sich bei dieser Befragung in einem sehr schlechten gesundheitlichem Zustand (akute Kreislaufschwäche), was zum Teil auch durch sein Alter (Jahrgang 1920) bedingt zu sein schien. Eine Anfrage bei der zuständigen Alten- und Krankenbetreuung ergab, dass Herr P bereits seit 20.2.1996 eine Heimhilfe in Anspruch nimmt, wodurch erwiesen ist, dass dieser Zustand nicht erst zum Zeitpunkt der Befragung durch die Betriebsprüfung gegeben war, so dass massive Zweifel an der Fähigkeit des Herrn P in den Jahren 1996 und 1997 als Vermittler in Immobiliengeschäften tätig geworden zu sein, bestehen. Da anlässlich von Betriebsprüfungen bei anderen Abgabepflichtigen seit 1991 mehrmals Rechnungen des Herrn P für erbrachte Vermittlungsleistungen in Immobiliengeschäften vorgefunden wurden, wurde dieser bei seinem Wohnsitzfinanzamt, dem Finanzamt für den 8., 16. und 17. Bezirk in Wien, zur Einkommensteuer erfasst. Diesem Finanzamt gegenüber erklärte Herr P zur Niederschrift, Mindestrentner zu sein, kein Geld zu haben und vor 1986 und 1990 in Haft gewesen zu sein. Betreffend der den berufungsgegenständlichen Rechnungen zugrunde liegenden Immobiliengeschäfte wurde von der Betriebsprüfung erhoben, dass Herr P bei den Beteiligten unbekannt ist und bei den Verkaufsverhandlungen nicht aufgetreten ist (Betriebsprüfungsbericht, Tz. 20, Punkte 2) und 6). Anlässlich einer Vernehmung durch das Finanzamt für den 8., 16. und 17. Bezirk in Wien gab der Geschäftsführer der Berufungswerberin, Herr GF bekannt, dass die Provisionen an Herrn P niemals zur Gänze ausbezahlt worden seien, dass mit Herrn P schriftliche Vereinbarungen getroffen worden seien und die erzielten Vermittlungserlöse i.d.R. zu 50%:50% mit ihm geteilt worden seien. Diese Darstellung des Geschäftsführers der Berufungswerberin steht im Widerspruch zur Vorgangsweise im gegenständlichen Fall. Herr P bestätigt auf den beiden Rechnungen mit seiner Unterschrift, den gesamten Betrag seiner Provision in einem bekommen zu haben. Schriftliche Vereinbarungen über die Herrn P zugekommenen Provisionen für von ihm erbrachte Leistungen wurden dem Finanzamt nicht vorgelegt. Die Höhe der an Herrn P von der Berufungswerberin geleisteten Provision beträgt nicht 50% des von der Berufungswerberin erzielten Vermittlungserlöses, sondern - wie die Berufungswerberin in ihrem die Berufung ergänzenden