BFG RV/7101477/2018

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag. Ilse Rauhofer in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch TPA Steuerberatung GmbH, Wiedner Gürtel 13, 1100 Wien, über die Beschwerde vom 4. September 2017 gegen den Bescheid des (damaligen) Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel vom 27. Juli 2017 betreffend Gesellschaftsteuer 2015, ErfNr***1***, Steuernummer ***BF1StNr1*** zu Recht erkannt: I. Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe I. Verfahrensgang Offenlegung vom 5.7.2017 Mit Schreiben vom 5.7.2017 brachte die ***Bf1*** (die nunmehrige Beschwerdeführerin, kurz Bf.) dem (damaligen) Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (nunmehr Finanzamt Österreich, Dienststelle für Sonderzuständigkeiten, kurz FA) folgenden Sachverhalt zur Kenntnis, der ihrem Verständnis nach nicht der Gesellschaftsteuer unterliege: "1. ***BF*** hat am 15. Dezember 2015 (Einzahlung vom 17. Dezember 2015) ein Inhaberpapier emittiert, bei dem es sich - ungeachtet seiner Bezeichnung als Genussrecht - nicht um ein solches, sondern um eine Anleihe (mit einzelnen Darlehenskomponenten) handelt. Folgende Aspekte liegen im Detail zu Grunde: | Stück | Nennbetrag pro Stück | Summe Nennbetrag | Gläubiger | Stichtag Einzahlung | uE keine Gesellschaft-steuer von | | EUR | EUR | | | EUR | 20 | 500.000,00 | 10.000.000,00 | ***X*** | 17.12.20105 | 100.000,00 | Summe | 10.000.000,00 | | | 100.000,00 2. Nähere Details zur inhaltlichen Ausgestaltung dieses Wertpapiers entnehmen Sie bitte den beiliegenden Vertragsbedingungen in der Fassung vom 3. Dezember 2015. Die Eckpunkte zeigen folgendes Bild: • Begrenzte Laufzeit mit Rückzahlungsverpflichtung, • Fixverzinsung (keine Beteiligung am laufenden Gewinn und/oder am Liquidationsgewinn, sowie keine Beteiligung an stillen Reserven, Wertzuwachs oder Firmenwert), • Kein Bezugsrecht, • Kein Einfluss der Erwerber auf die strategische Ausrichtung der ***BF***, • Kein Mitspräche- (§ 3 Abs 2 der Vertragsbedingungen), Stimm- und/oder Teilnahmerecht, • Keine Kontroll- und Mitwirkungsrechte (siehe § 14 der Vertragsbedingungen; dort ist nur von Informationsrechten die Rede), • Vorrang vor den Gesellschaftern der ***BF***, • Kein sonstiges gesellschaftsrechtliches Herrschaftsrecht (welcher Art auch immer). 3. Dass eine GesSt-Anzeige (genauer: die GesSt-Erklärung gemäß § 10 Abs 1 KVG) erst jetzt erfolgt, hat zwei Gründe: • Die Ähnlichkeit dieser Emission zu einer von einer Schwestergesellschäft emittierten Tranche samt der Außenwirkung, die das Finanzamt dabei erzeugt hat; • Die Antwort auf die damalige Anzeige vom 15.9.2014 hat mehr als 30 Monate auf sich warten lassen, konkret bis zur Zustellung der drei Bescheide vom 9.5.2017 (beides im Detail dargestellt im Schreiben vom 31. Mai 2017 und ersichtlich im Akt unserer Schwestergesellschaft ***1*** unter der Steuernummer ***2***). Bis dahin durften - ja mussten - wir alle (***BF***, ihre Geschäftsführer und ihre Mitarbeiter sowie ihre Berater) davon ausgehen, dass die Behörde unsere Rechtsansicht der GesSt Freiheit teilt. Daraus haben wir den - bei lebensnaher Betrachtung geradezu auf der Hand liegenden - Schluss gezogen, dass ein Sachverhalt, der selbst nach Ansicht der Behörde keine Steuer auslöst, ihr nicht zur Kenntnis gebracht werden muss. Diese Einschätzung ist überholt; darum wird die Offenlegung nunmehr nachgeholt." Das gegenständliche Wertpapier löse aus folgenden Gründen keine Gesellschaftsteuer aus: 1. Die aus außersteuerlichen Gründen gewählte, definitiv nicht vorteilhafte Bezeichnung dieses Inhaberpapiers als Genussrechtsschein ist gesellschaftssteuerlich unschädlich: Niemand käme etwa auf die Idee, bei einem echten (hier nicht vorliegenden) Genussrecht die GesSt-Pflicht nur aufgrund der Wahl einer anderen Bezeichnung (zB als Anleihe, Darlehen, Tausch) aus diesem Grund von vornherein auszuschließen (vgl. auch VwGH 24.03.1994, 92/16/0189; VwSlg 6879 F/1994; mit Anmerkungen zum Erkenntnis Loukota, Abgrenzungsfragen zur Gesellschaftsteuer bei hybriden Finanzierungen, FJ 2011, 12/2011, 400). Eine Fehlbezeichnung ist nicht einmal im Gebührenrecht trotz des dortigen Urkundenprinzips (§ 15 Abs 1 GebG 1957) schädlich. Selbst dort zählt der Inhalt (vgl nur VwGH 16.3.1987, 85/15/0155, VwSlg 6200/F). 2. Grundvoraussetzung (conditio sine qua non) für die Fiktion, dass Genussrechte - typische Gläubigerrechte - für Zwecke der GesSt als Gesellschaftsrechte gelten (§ 5 Abs 1 Z 2 iVm § 2 Z 1 KVG) ist, dass der Erwerber gesellschaftsrechtliche Herrschaftsrechte erhält. Das wird • von der Judikatur (zB VwGH 1.9.1999, 98/16/0121, VwSlg 7433/F): "Nach der Judikatur des VwGH (Hinweis Erkenntnis 16.12.1993, 92/16/0025), kommt es für ein Genussrecht wesentlich darauf an, dass dieses dem Berechtigten einen Anspruch einräumt, der seinem Inhalt nach ein typisches Vermögensrecht eines Gesellschafters ist, wovon im vorliegenden Fall aber keine Rede sein kann.") und • von Art 3 der EU-Steuerrichtlinie 2008/7/EG gleichermaßen gesehen bzw verlangt. Doch ist ein derartiger Sachverhalt dort wie hier völlig ausgeschlossen (vgl nur den Katalog oben). 3. Ein Vergleich mit dem Erkenntnis des BFG vom 13.4.2015, RV/7101325/2008, spricht ebenfalls klar und eindeutig für uns und damit gegen eine Steuerpflicht. Der dieser Entscheidung vorangestellte Stammrechtssatz könnte auch für unseren Sachverhalt geschrieben worden sein. Er lautet: "Die als "Genussrechte" bezeichnete Hingabe von Kapital an eine GmbH stellt keinen Erwerb von Geseilschaftsrechten iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG bzw. Art. 4 Abs. 1 lit. d RL 69/335/EWG dar, wenn dafür von der Kapitalgesellschaft gewinnunabhängig 10% Zinsen p.a. vom hingegebenen Kapitalbetrag zu zahlen sind, keine Beteiligung der Genussrechtsberechtigten am laufenden Verlust und am Liquidationserlös vorgesehen sind, sie keine Mitwirkungsrechte hat und die Genussrechte nicht ohne Zustimmung der Kapitalgesellschaft veräußern darf, trotz dessen, dass die Genussrechte mit 15 jährigem Kündigungsverzicht auf die Dauer der Kapitalgesellschaft gewährt werden, nachrangig sind und die Genussrechtsberechtigte die Urgroßmuttergesellschaft ist. Gesellschaftsteuerlich liegt keine "unternehmerische Beteiligung" am Wohl und Wehe der Kapitalgesellschaft, sondern ein Nachrangdarlehen eines Nichtgesellschafters vor. Die im Ausfallsrisiko der rangrücktretenden Genussrechtsberechtigten liegende Eigenkapitalkomponente wird durch den vergleichsweise hohen fixen Zinssatz abgegolten, {vgl. UFS 24.8.2004, RV/0290-W/02; UFS 7.11.2005, RV/3003-W/05; UFS 26.6.2006, RV/0371-W/03; UFS 30.12.2011, RV/1933-W/09; UFS 8.11.2012, RV/0633-W/11; UFS 8.10.2012, RV/1328-W/08 ua; UFS 20.11.2012, RV/0790-W/11; UFS 6.12.2012, RV/1080-W/11 uvam)." 4. Um Redundanzen zu vermeiden, dürfen wir hinsichtlich der weiteren Argumente zur Nichtsteuerbarkeit dieser Emission auf das Verfahren unserer Schwestergesellschaft ***1*** verweisen. Die angesprochenen Argumente sind in der Beschwerdeschrift gegen deren drei GesSt-Bescheide vom 9.5.2017 angeführt und gelten allesamt auch für die hier angezeigte -inhaltlich sehr ähnliche - Emission." Bescheid vom 27.7.2017 Mit Bescheid vom 27.7.2017 setzte das FA gegenüber der Bf. ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von € 10.000.000,00 Gesellschaftsteuer iHv € 100.000,00 gegenüber der Bf. fest. Die Begründung des Bescheides lautet wie folgt: "Nach § 5 Abs. 1 Z 2 KVG gelten Genussrechte als Gesellschaftsrechte an Kapitalgesellschaften. Eine Definition der Genussrechte enthält das KVG nicht. Der Begriff des Genussrechts ist nirgends gesetzlich definiert. Ein Genussrecht ist ein schuldrechtliches Vermögensrecht, das als Gegenleistung für die Überlassung von Kapital oder zur Abgeltung sonstiger Ansprüche gewährt wird. Der Gesellschaftsteuer unterliegen auch obligationsähnliche Genussrechte. Es genügt die vereinbarte gewinnabhängige Verzinsung. Hinzu kommen noch die eingeschränkte Auflösungsmöglichkeit, die Nachrangigkeit, fehlende Besicherung, keine Aufrechnung mit Forderungen, Jahresfehlbeträge reduzieren auch das Genussscheinkapital und der definierte Rückzahlungsbetrag." Beschwerde In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde die ersatzlose Bescheidaufhebung beantragt und zum Sachverhalt/Verfahrensgang ausgeführt wie folgt ***Bf1*** (nachfolgend "***BF***") ist eine inländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Unternehmensgegenstand in der Konzeption und Entwicklung von Immobilienprojekten liegt. Sie investiert derzeit in ein österreichisches Projekt in sehr guter Lage in Wien ("***3***"). ***BF*** hat zwecks Finanzierung des Objekts "***3***" (***...***) im Dezember 2015 ein als Wertpapier mit ISIN-Nummer versehenes verbrieftes Inhaberpapier emittiert, weiches aufgrund der Bedingungen vom 3.12.2015 wirtschaftlich als anleiheähnliche Schuldverschreibung und nicht als Substanzgenussrecht iSd § 8 Abs. 3 Z 1 2. Teilstrich KStG 1988 zu qualifizieren ist. Die Bescheidbegründung vom 27.7.2017 ist (mit Ausnahme des Ausbleibens des Arguments der Bilanzierung im Hybridkapital) ident (!) mit jener des Bescheides der Schwestergesellschaft ***1*** vom 6.7.2017. Ebenso wie im Bescheid vom 6.7.2017 geht auch hier das Abstellen auf eine "gewinnabhängige Verzinsung" ins Leere, weil bei der gegenständlichen Emission eine fixe Verzinsung von insgesamt 10% vereinbart ist. Wie in der Folge gezeigt wird, handelt es sich bei den streitgegenständlichen Papieren um anleiheähnliche Schuldverschreibungen. Es liegen keine Qualifikationsmerkmale vor, die eine Subsumtion der Papiere unter § 5 Abs 1 Z 2 oder Z 3 KVG rechtfertigen würden. Wir beantragen daher die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides. Die den Inhaberpapieren der Emission 2015 zugrunde liegenden Bedingungen vom 3.12.2015 (im Folgenden kurz: Bedingungen) könnten wie folgt vereinfachend zusammengefasst werden: • Gegenstand der Inhaberpapiere ist eine fixe Rendite von insgesamt 10 % bezogen auf den Nennbetrag der Inhaberpapiere nach Maßgabe der Bedingungen (§ 3 Abs 1 iVm § 13 der Bedingungen). • Die Inhaberpapiere verbriefen ausschließlich Gläubigerrechte, aber keine Gesellschafterrechte (§ 3 Abs 2 der Bedingungen). Es bestehen daher insb. keine Teilnahmerechte und keine Stimmrechte in der Generalversammlung der Emittentin, auch nicht in sonstigen Gremien der Emittentin und auch keine sonstigen Mitwirkungsrechte. • Die Laufzeit ist begrenzt mit rund 8 Jahren (§ 5 Abs 2 der Bedingungen). • Für den Fall der Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts (§ 7 der Bedingungen) steht dem Inhaber ein Kündigungsbetrag in Höhe des Nennbetrages des/der von der außerordentlichen Kündigung umfassten Inhaberpapiers/Inhaberpapiere zu. • Bezugsrechte der Inhaber auf Geschäftsanteile, auf Inhaberpapiere dieser oder anderer Tranchen oder sonstige Wertpapiere (etwa auch Wandelschuidverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen), Finanzinstrumente etc. sind ausgeschlossen (§ 8 der Bedingungen). • Die Inhaberpapiere stehen einander im Rang gleich (§ 9 der Bedingungen). Die Inhaberpapiere sind vorrangig gegenüber den Ansprüchen von Gesellschaftern aus dem Eigenkapital der Emittentin und gegenüber Gewinnansprüchen der Gesellschafter; sie sind nachrangig gegenüber den Ansprüchen aller nichtnachrangigen und nichtgleichrangigen Gläubigern (§ 9 der Bedingungen). Die Inhaberpapiere sind entsprechend einer nachrangigen Anleihe strukturiert. • Die Inhaber erhalten eine vorrangige fixe Verzinsung von 6.5 % p.a., die Berechnung erfolgt taggenau 365/365 bzw. 366/366. Die Verzinsung (in den Bedingungen "Vorrangige Genussscheinrendite") bezieht sich auf den Nennwert der Inhaberpapiere. Die Auszahlung der Rendite ist davon abhängig, dass die Rendite im Jahresüberschuss Deckung findet und die Auszahlung der Rendite zu keinem Bitanzverlust führt (§ 13 Abs 2 der Bedingungen). Zusätzlich erhalten die Inhaber eine fixe Verzinsung von 3,5 % p.a. taggenau 365/365 bzw. 366/366 (in den Bedingungen "endfällige Genussscheinrendite") bezogen auf den Nennwert für den Zeitraum zwischen dem Einzahiungsstichtag und dem Rückzahlungsstichtag. Die endfällige fixe Verzinsung ist zum Rückzahlungsstichtag fällig. • Die Rendite der Inhaberpapiere ist vorrangig gegenüber Gewinnansprüchen der Gesellschafter, dh die vorrangige Rendite der Inhaberpapiere genießt Vorrang vor Gewinnausschüttungen und Ansprüchen der Gesellschafter aus dem Stammkapital (§ 13 Abs 3 der Bedingungen). Wird die vorrangige Rendite für eine Periode nicht erreicht, wird der Differenzbetrag auf die nächste Periode vorgetragen und mit dem Zinssatz der vorrangigen Rendite der Inhaberpapiere verzinst ("Vorgetragene Genussscheinrendite"). Die Frage der Stundung ist ein rein theoretisches Thema. Für den Fall, dass diese doch noch eintreten sollte, wird die vorgetragene Rendite in aller Regel spätestens bei Tilgung des Inhaberpapiers beglichen. • Jahresfehlbeträge reduzieren vorrangig das Eigenkapital (Kapitalrücklagen, Bilanzgewinn bzw. Gewinnvortrag) und gehen erst nach vollständigem Verbrauch des Eigenkapitals zu Lasten des Nominalbetrages der Inhaberpapiere (§ 13 Abs 4 der Bedingungen). Die rechnerische Zuweisung von allfälligen Verlusten ändert aber nichts an der fixen Verzinsung. Darauffolgende Jahresüberschüsse sind diesfalls vorrangig dazu zu verwenden, das Kapital der Inhaberpapiere wieder aufzufüllen. • Die Informationsrechte der Inhaber beschränken sich auf die Übermittlung des DGBJahresabschlusses, Quartalsberichten der Geschäftsführung und monatlichen Aufstellung des Nettokapitaiwerts (§14 der Bedingungen), All dies sind Informationen, die jeder professionelle Fremdkapitalgeber typischerweise fordert und erhält und im Übrigen den Basel-Bestimmungen der Banken im Wesentlichen entsprechen. • Im Falle der Liquidation der Emittentin oder bei Ende der Laufzeit des Inhaberpapieres haben die Inhaber Anspruch auf Auszahlung des Rückzahlungsanspruches (§ 15 der Bedingungen). Der Rückzahlungsanspruch entspricht dem (unverzinsten) Nominalbetrag der Inhaberpapiere zuzüglich der endfälligen fixen Verzinsung." Der angefochtene Bescheid vom 27.7.2017 weise folgende (formellen) Mängel auf: "• Die Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts ist mangelhaft, unrichtig und unvollständig. • Gänzlich fehlen auch Ausführungen, welche Beweise erhoben worden sind und wie sie gewürdigt wurden. • Die Behörde hat sich offensichtlich nicht mit den Bedingungen 2015 sowie unserer Offenlegung und den darin vorgebrachten Erläuterungen vom 5.7.2017 an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel befasst. • Die Kernfrage - ob die vorliegenden Inhaberpapiere überhaupt Genussrechte darstellen -wird nicht behandelt. Die bloße Bezeichnung als "Genussscheine" ist ja nach der ständigen VwGH-Judikatur nicht maßgeblich, relevant ist der wirtschaftliche Gehalt der Vereinbarung. • Die höchstgerichtliche Rechtsprechung, insb. zur Fixverzinsung, wird ohne Begründung negiert. • Die Begründung spricht u.a. von einer "gewinnabhängige Verzinsung, welche aufgrund der Fixverzinsung von 10% im konkreten Fall nicht gegeben ist. •Die Behörde hat keine Prognoserechnung oder ähnliches angefordert, die aber für die Beurteilung, ob ein Verlust des Eigenkapitals der Emittentin überhaupt denkmöglich ist, essentiell ist • Die Behörde hat sich nicht mit der gemeinschaftsrechtlich gebotenen Auslegung des KVG im Lichte des Art 3 lit d der Richtlinie 2008/7/EG beschäftigt; das Gemeinschaftsrecht sieht explizite Einschränkungen auf Rechte vor, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie zB Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse, die alle im konkreten Fall nicht gegeben sind." Die materielle Rechtswidrigkeit wurde von der Bf. zusammengefasst wie folgt begründet: "• Es liegt eine Fixverzinsung von 10% ohne Schwankungsbreite vor. Die Verzinsung wird vom Nominalbetrag des Genussscheines berechnet und nicht vom Gewinn. Es liegt daher entgegen der Beschetdbegründung keine Gewinnbeteiligung vor. • Es besteht kein Anspruch auf einen Liquidationserlös. m Die Inhaber haben kein Mitwirkungs- oder Mitspracherecht, kein Teilnahmerecht und/ oder Stimmrecht in der Generalversammlung und somit keinerlei gesellschaftsrechtliche Herrschaftsrechte bzw. Aktionärsrechte. • Bezugsrechte sind ausgeschlossen. • Die Genussscheininhaber sind gegenüber den Ansprüchen der Gesellschafter vorrangig. • Es liegt keine mit Aktionären oder Gesetlschaftern vergleichbare Teilnahme an Verlusten vor, sondern lediglich eine theoretische Stundung bis zur Tilgung, die Ausfluss der Rangfolge der Bedienung von Gläubiger im Falle der Überschuldung sind, wobei die (theoretische) Stundung der Ansprüche der Inhaber erst zum Tragen kommt, wenn das gesamte Eigenkapital aufgebraucht ist und dies aufgrund der hohen Kapitalrücklagen unwahrscheinlich ist. • Die Genussscheine weisen eine für Immobilienfinanzierungen vergleichsweise kurze Laufzeit und eine geringe Mindestlaufzeit auf und sind auch insoweit nicht in die Nähe von Vermögensrechten von Gesellschaftern zu rücken. • Die Bezeichnung ist für die Beurteilung, ob Geselschaftsrechte iSd § 5 KVG vorliegen oder nicht, irrelevant. Maßgeblich ist der wahre wirtschaftliche Gehalt der Genussscheinbedingungen. Die Bezeichnung als "Genussschein" ist gesellschaftsteuerlich nicht schädlich, wenn sogar im - eher zivilrechtlich geprägten - Gebührenrecht der Inhalt und nicht die Bezeichnung ausschlaggebend ist. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die vorliegenden "Genussscheine" ihrem Inhalt nach anleiheähnliche Schuldverschreibungen darstellen und keine Qualifikationsmerkmale vorliegen, die eine Subsumtion unter § 5 Abs 1 Z 2 oder Z 3 KVG rechtfertigen. All diese Umstände belasten die angefochtenen Bescheide aus materieller und formeller Sicht mit Rechtswidrigkeit." Abschließend wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Entscheidung durch den gesamten Senat beantragt. Beschwerdevorentscheidung Die abweisende Beschwerdevorentscheidung vom 22.11.2017 wurde vom Finanzamt wie folgt begründet: "Der Begriff des Genussrechts ist gesetzlich nicht definiert. Ein Genussrecht ist ein Vermögensrecht, das als Gegenleistung für die Überlassung von Kapital oder zur Abgeltung sonstiger Ansprüche gewährt wird. Gewährte Rechte sind Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art. Gegenstand des Genussrechtes ist eine Rendite. Diese ist erfolgsabhängig vereinbart und vorrangig gegenüber den Aktionärsvergütungen. Das Laufzeitende ist mit 31.12.2023 festgelegt mit einem Sonderkündigungsrecht der BF. und einem außerordentlichen Kündigungsrecht der Genussscheininhaber. Die Genussscheininhaber nehmen vereinbarungsgemäß am Verlust teil (§§ 9, 13 u. 15 der Genussscheinbedingungen). Das Genussscheinkapital wurde im Jahresabschluss als Hybridkapital erfasst. Die Genussrechte sind solche iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG. Es handelt sich nicht bloß um anleiheähnliche Schuldverschreibungen. Die Ausgabe von Genussrechten durch eine Kapitalgesellschaft iSd § 5 Abs. 1 Z 2 KVG fällt in den Anwendungsbereich von Art. 3 lit d RL 2008/7/EG (vgl. EuGH 17.10.2002, C-138/00). Es ist richtlinienkonform, Vorgänge der Gesellschaftsteuer zu unterziehen, wenn für eine Einlage Rechte gewährt werden, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wobei eine sehr weitgefasste Gesellschafterähnlichkeit einer Beteiligung genügt. Es wird auch auf den Beschluss des VwGH v. 29. Juni 20107, Ra 2017/16/0088-3 verwiesen." Vorlageantrag Im Vorlageantrag brachte die Bf. ua noch ergänzend vor: Die Begründung der abweisenden Beschwerdevorentscheidung enthalte eine unzureichende bzw. falsche Darstellung des Sachverhaltes; Die Entscheidung VwGH 29.6.2017, Ra 2017/16/0088 betreffe die Schwestergesellschaft ***1***, die ua. in den Jahren 2011 bis 2013 Genusscheine emittierte, welche mit den hier beschwerdegegenständlichen Bedingungen nicht vergleichbar seien. das Vorliegen von Genussrechten (Tranche 2011) sei ausschließlich mit der in den Genussrechtsbedingungen 2011 vorgesehenen "Ergebnisbeteiligung" begründet. Im Gegensatz dazu sei bei der Tranche 2015 keinerlei Ergebnisbeteiligung vereinbart. Die vom Finanzamt angesprochenen "weitgefassten gesellschafterähnlichen Rechte" seien anhand der aufgezeigten entscheidenden Merkmale - die viel eher für Schuldverschreibungen iSd § 12 KVG sprächen - gerade nicht gewährt worden, weshalb die Aussage, die Ausgabe der Genussrechte sei richtlinienkonform der Gesellschaftsteuer unterzogen worden, nicht nachvollziehbar erscheine. Es komme - entgegen der Feststellung des Finanzamtes - zu keiner Beteiligung/Teilnahme am Verlust. § 9 der Bedingungen stelle keine eigenständige Verlustbeteiligung, sondern lediglich die gebotene Bedienung der Gläubiger dar. In § 13 Abs. 2 werde lediglich die Auszahlung bzw. Fälligkeit der Rendite von bestimmten Voraussetzungen (Deckung im Jahresüberschuss/Bilanzgewinn, Einhaltung einer Mindestliquiditätsreserve) abhängig gemacht, wobei eine ev. Nachholung in den Folgejahren erfolge ("Zinsenstundungseffekt"). Nach § 13 Abs. 4 reduzierten Jahresfehlbeträge vorrangig das Eigenkapital der Bf, sodass bei üblichem Geschäftsgang die Erwerber nicht am Verlust teilnehmen würden. Aufgrund der wirtschaftlichen Parameter der Bf sei eine Kürzung des Rückzahlungsanspruches um Verluste (vgl. § 15 Abs. 4 der Bedingungen) auszuschließen. Im Übrigen sei eine willkürliche Besteuerung (zB durch Negierung der VwGH-Rechtsprechung) verfassungswidrig. Vorlage der Beschwerde an das BFG Mit Vorlagebericht vom 3.4.2018 legte das Finanzamt die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor und beantragte die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Zu den Ausführungen der Bf. gab das FA eine Stellungnahme mit folgendem Inhalt ab: "Genussrechte werden gesetzlich nicht näher definiert. Sie sind ein Mittel der Unternehmensfinanzierung und werden im Bereich Mitarbeiterbeteiligung, Projektfinanzierung und Unternehmenssanierung eingesetzt. Klassische Merkmale der nicht mit Anleihen identen Anleiheform sind flexible Laufzeitgestaltung, hohe Rendite und Risikobereitschaft der Anleger. Im Genussrechtsvertrag wird geregelt, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe Zinsen gezahlt werden bzw. Ausschüttungen erfolgen. Üblicherweise setzen Ausschüttungen auf das Genussrechtskapital einen ausreichenden Jahresüberschuss oder einen Bilanzgewinn voraus, ein Anspruch auf Nachzahlung ausgefallener Zinsansprüche aus den Gewinnen des Folgejahres besteht, aber sofern die Gewinne der Folgejahre nicht ausreichen um bis zur Endfälligkeit die Verluste auszugleichen kann es nicht nur zu Zinsverlusten sondern auch zu Verlusten am eingesetzten Kapital kommen. Die Bf. ist der Meinung, es liege eine anleiheähnliche Schuldverschreibung vor. Es werde eine fixe Rendite von insgesamt 10 % bezogen auf den Nennbetrag der Inhaberpapiere zugesagt. Die Laufzeit sei mit 8 Jahren begrenzt. Gesellschafter- und auch sonstige Mitwirkungsrechte gäbe es für die Inhaber der Papiere nicht. Die Rendite sei vorrangig gegenüber den Gewinnansprüchen der Gesellschafter. Jahresfehlbeträge reduzierten vorrangig das Eigenkapital und gingen erst nach vollständigem Verbrauch des Eigenkapitals zu Lasten des Nominalbetrages der Inhaberpapiere. Bei üblichem Geschäftsgang käme es zu keiner Beteiligung am Verlust. Der Gesellschaftsteuer unterliegen gemäß § 2 Z 1 KVG der Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer inländischen Kapitalgesellschaft durch den ersten Erwerber. Als Gesellschaftsrechte an Kapitalgesellschaften gelten § 5 Abs. 1 KVG zufolge 1. Aktien und sonstige Anteile,… 2. Genussrechte 3. Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren. Nicht erforderlich für eine gesellschafterähnliche Beteiligung ist, dass sich die Verzinsung an der Höhe des Gewinns orientiert, auch eine fixe Mindestverzinsung, die nur in Gewinnjahren erfolgt, ist ausreichend, das Kriterium der Gewinnabhängigkeit zu erfüllen. Eine gewinnorientierte Vergütung ist Ausdruck dafür, dass der Kapitalgeber nicht nur an den Risiken, sondern auch an den Chancen des Unternehmens teilnimmt.(Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 77). Auch eine feste oder gewinnorientierte Verzinsung, die in Verlustjahren ersatzlos ausfällt, ist als gewinnabhängig zu betrachten. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 89). Ausgefallene Gewinnausschüttungen können aus Gewinnen der Folgejahre nachgeholt werden. (van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichtsund steuerrechtliche Aspekte, 1998, 155). Eine feste Verzinsung steht der Annahme eines Genussrechts nicht entgegen, sofern die Zahlung nur bei Ausweis entsprechender Gewinne vorgesehen ist. (Eberhartinger, Besteuerung von Genussrechten, stillen Gesellschaften und Gesellschafterdarlehen, 1996, 13). Im gegenständlichen Fall erfolgt die Verzinsung abhängig von der Deckung im Jahresüberschuss. Die Auszahlung der Rendite darf zu keinem Bilanzverlust führen. Zwar kann die ausgefallene Verzinsung in "guten" Jahren nachgeholt werden, allerdings nur bis zum Ende der Laufzeit. Bestehen dann noch ausgefallene Verzinsungen, werden sie nicht mehr ausbezahlt. Die Bf. bringt vor, dass die 10 % für die Genussscheine gesichert sind und die Bf. bis zum Auslaufen der Genussscheine keine Verluste haben werde. Daraus leitete sie ab, dass die vorliegenden Genussrechte "darlehensähnlich" seien. Dazu ist allerdings zu bemerken, dass die Gesellschaftsteuer auf den Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld gemäß § 4 Abs. 1 BAO abstellt, weswegen es hier auf den Zeitpunkt der vereinbarten Genussrechte und nicht auf den tatsächlichen Verlauf der unternehmerischen Beteiligung ankommt (VwGH 29.6.2017, Ra 2017/16/0088). Die Genussscheininhaber sind am Endverlust beteiligt, da sie die Erklärung gemäß § 67 Abs. 3 Insolvenzordnung abgaben. Die Forderungen werden daher nachrangig nach den Forderungen der anderen Gläubiger befriedigt und wegen ihrer Forderungen aus den Genussscheinen braucht kein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Das Genussscheinkapital haftet für die Schulden der Bf. gegenüber Dritten. Mitgliedschaftsrechte wie Teilnahme-, Rede-, Stimm- und Anfechtungsrechte werden von Genussscheinen gerade nicht vermittelt, da es ein wesentliches Anliegen dessen ist, der Genussscheine emittiert, Kapital aufzutreiben, ohne die bisherigen Herrschaftsverhältnisse in der Gesellschaft verändern zu müssen. Der Erwerb von Genussrechten, mangels gesetzlicher Differenzierung sowohl von aktiengleichen wie obligationsähnlichen, unterliegt der Kapitalverkehrsteuerpflicht aufgrund von § 2 Z 1 iVm § 5 Abs. 1 Z 2 KVG. Eine Gewinnbeteiligung ist zwar ein typisches Vermögensrecht eines Gesellschafters, doch kommt infolge ihrer mannigfaltigen Ausprägung bei Genussrechten auch eine andere Teilhabe am Wohl und Wehe der Kapitalgesellschaft in Betracht. Für das Vorliegen eines gesellschaftsteuerlichen Genussrechtes muss eine Risikobeteiligung am Unternehmen vorhanden sein, doch diese muss sich nicht in der "variablenzinsimprägnierten" Gewinnbeteiligung des § 5 Abs. 1 Z 3 KVG niederschlagen. Es genügt, wenn der prozentuelle Anteil des Genussberechtigten in Abhängigkeit vom zukünftigen wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft steht. Übergang der Zuständigkeit auf die GA 1062-1 Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 22.12.2022 nahm der Geschäftsverteilungsausschuss (ua) die gegenständliche Rechtssache gemäß § 9 Abs. 9 BFGG der unbesetzten Gerichtsabteilung 1019 zum Stichtag 10.1.2022 ab und wurde diese der Gerichtsabteilung 1062 zur Erledigung zugewiesen. Beweisaufnahme durch das BFG Die nunmehr zuständige Berichterstatterin nahm Einsicht in die vom Finanzamt elektronisch vorgelegten Aktenteile und ergibt sich daraus der oben dargestellte Verfahrensablauf. Vorbereitungsvorhalt Mit Vorbereitungsvorhalt vom 19.6.2023 teilte die Berichterstatterin den Parteien zur Vorbereitung auf die von der beschwerdeführenden Partei beantragte mündliche Verhandlung vor dem Senat mit wie sich die Sach- und Rechtslage nach dem damaligen Ermittlungsstand für sie darstelle und räumte den Parteien eine Frist zur Abgabe einer Stellungnahme bis zum 31.7.2023 ein. Mit Schriftsatz vom 31.7.2023 modifizierte die Bf. die Beschwerde insofern, indem der Antrag auf mündliche Verhandlung und der Antrag auf Entscheidung durch den gesamten Senat zurückgezogen wurden. Alle anderen Punkte aus der Beschwerde wurden vollinhaltlich aufrecht erhalten und auf die in der Beschwerde ausführlich dargebrachten Argumente verwiesen, weshalb im hier gegenständlichen Sachverhalt ihres Erachtens keine Gesellschaftsteuerpflicht vorliege. II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: 1. Sachverhalt Die ***Bf1*** (kurz Bf.) ist eine inländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und gehört zum Konzern der ***4***. Im Dezember 2015 hat die Bf. als Wertpapier mit ISIN-Nummer versehene verbriefte Inhaberpapiere emittiert der die sog. "Genusscheinbedingungen für die Begebung von in Genussscheinen verbrieften Nominalgenussrechten durch die ***Bf1*** 6,5% + 3,5% - Tranche 2015" in der Fassung vom 3.12.2015 (kurz Genussrechtsbedingungen) zu Grunde lagen. Der Emissionserlös sollte der Finanzierung der Entwicklung des Objekts "***3***" am Standort ***...*** dienen (durch die Weiterleitung des Emissionserlöses als nachrangigen Gesellschafterdarlehen an die das Objekt entwickelnde indirekte Tochtergesellschaft der Bf, die ***5*** - siehe dazu den Beschluss vom 11.12.2015). Die ***X*** zeichnete insgesamt 20 Stück mit einem Nennwert von je € 500.000,00 und zahlte am 17.12.2015 insgesamt einen Betrag iHv € 10.000.000,00 an die Bf und erwarb damit an diesem Tag jene Rechte, wie sie in den "Genussscheinbedingungen" beschrieben werden. Nach den Definitionen auf Seite 3 beträgt die "endfällige Gesellschafterrendite" 3,5 % Verzinsung per annum bezogen auf den Nennwert des Genussscheines bezogen auf den Zeitraum zwischen dem Einzahlungsstichtag und dem Rückzahlungsstichtag, fällig zum Rückzahlungsstichtag. Genussscheinkapital wird definiert mit "Genussscheinnennbetrag, soweit eingezahlt und soweit dieses nicht durch noch nicht aufgefüllte Verluste reduziert ist." Jahresfehlbetrag ist der Jahresfehlbetrag der Emittentin gemäß § 231 Abs 2 I 22 UGB gemäß Jahresabschluss vor Genussscheinrendite und/oder Verlustzuweisung an die Genussscheine Kündigungsbetrag ist der Genussscheinnennbetrag des/der von der außerordentlichen Kündigung umfassten Genussscheine/s zuzüglich einer allfälligen noch nicht beglichenen Vorrangigen Genussscheinrendite (bzw. Vorgetragener Genussscheinrenditen, verzinst mit dem Zinssatz der Vorrangigen Genussscheinrendite) der letzten Berechnungsperiode zuzüglich der Endfälligen Genussscheinrendite. Nach den Definitionen auf Seite 4 beträgt die "Vorrangige Genussscheinrendite" 6,5 % Verzinsung per annum bezogen auf den Nennwert des Genussscheines bezogen auf die jeweilige Berechnungsperiode (das ist idR das Geschäftsjahr). Gemäß § 2 sind die Genussscheine übertragbar und verpfändbar. Gemäß § 3 sind die Ansprüche der Genussscheininhaber aus oder im Zusammenhang mit den Genussscheinen insgesamt der Höhe nach mit dem Genussscheinnennbetrag zuzüglich der vorrangigen Genussscheinrendite und der endfälligen Genussscheinrendite begrenzt. Gemäß § 5 erfolgt die Emission frühestens mit 3.12.2015 und endet die Laufzeit am 31.12.2023. Bei Auflösung der Emittentin erlöschen die Genussscheine per Endrückzahlungsstichtag. Die Ansprüche der Genussscheininhaber nach § 15 (Liquidation) werden dadurch nicht beschränkt und stehen nach Maßgabe der Bestimmungen der Genussscheinbedingungen zu. § 6 sieht ein Sonderkündigungsrecht der Emittentin vor, Genussscheine unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten zu kündigen. Der Rückzahlungsbetrag entspricht dem Kündigungsbetrag. Ansprüche auf eine darüber hinaus gehende Rendite bestehen nicht. § 7 sieht ein außerordentliches Kündigungsrecht des Genussscheininhabers vor, wenn Zahlungen nicht innerhalb von 20 Banktagen ab Fälligkeit bezahlt werden. Der Höchstbetrag entspricht dem Kündigungsbetrag. § 8 der Genussscheinbedingungen regelt, dass ein Bezugsrecht der Genussscheininhaber auf Geschäftsanteile, Genussrechte, Wertpapiere und Finanzinstrumente ausgeschlossen ist. § 9 (Rang der Genussscheine) lautet auszugsweise. "… (2) Die Forderungen aus den Genussscheinen sind nachrangig; im Fall der Liquidation, der Auflösung, der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Emittentin oder eines anderen der Abwendung der Insolvenz der Emittentin dienenden Verfahrens a) gehen die Verbindlichkeiten der Emittentin aus den Genussscheinen im Rang den Ansprüchen aller gegenüber den Genussscheinen (i) nicht nachrangigen und (Ii) nicht gleichrangigen Gläubigern nach, sodass Zahlungen auf die Genussscheine so lange nicht erfolgen, wie die Ansprüche aller nicht nachrangigen Gläubiger gegen die Emittentin nicht zuerst vollständig erfüllt sind; b) die Ansprüche auf Rückzahlung des auf die Genussscheine entfaltenden Genussscheinkapitals und auf Auszahlung der Genussscheinrendite, der Vorgetragenen Genussscheinrendite und der Endfälligen Genussscheinrendite sind vorrangig gegenüber den Ansprüchen von Gesellschaftern aus dem Stammkapital der Emittentin und gegenüber noch nicht ausgezahlten Gewinnansprüchen der Gesellschafter; all dies, soweit jeweils zwingende gesetzliche Bestimmungen nichts anderes vorschreiben. Emittetin gegenüber anderen Gläubigern nachrangig. (3) Die Genussscheininhaber erklären im Sinne des § 67 Abs. 3 Insolvenzordnung, dass sie Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger vorrangiger Forderungen begehren und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht. (4) Die Genussscheininhaber haben keinen Anspruch darauf, dass ihre Rendite oder die Rückzahlung aus dem Liquidationserlös vorrangig vor jenen, die auf Gleichrangige Wertpapiere, gleichrangige Forderungen oder nachrangige, aber gegenüber den Ansprüchen aus den Genussscheinen vorrangige Wertpapiere oder Forderungen entfallen, bedient werden. Gleichrangige Wertpapiere und gleichrangige Forderungen dürfen aber von der Emittentin stets höchstens gleichrangig, nicht aber vorrangig, gegenüber den Genussscheinen dieser Tranche behandelt werden; gegebenenfalls erfolgt daher eine gleichrangige anteilige Aufteilung." Für die Rechte der Genussscheininhaber ist § 10 zufolge keine Sicherheit durch die Emittentin oder durch Dritte gestellt. Die Genussscheininhaber sind nicht berechtigt, Forderungen aus den Genussscheinen gegen mögliche Forderungen der Emittentin gegen sie aufzurechnen. Gemäß § 13 Abs. 2 werden die Voraussetzungen für eine Genussscheinrendite definiert wie folgt: a) Die Genussscheinrendite findet im Jahresüberschuss der Emittentin Deckung b) Die Auszahlung der Genussscheinrendite führt zu keinem Bilanzverlust und sie findet im ausschüttbaren Bilanzgewinn des Geschäftsjahres Deckung. Wird die Vorrangige Genussscheinrendite für eine Berechnungsperiode nicht erreicht, wird nach § 13 Abs. 3 der Differenzbetrag auf die nächste Berechnungsperiode vorgetragen ("Vorgetragene Genussscheinrendite"). Nach § 13 Abs. 4 reduzieren Jahresfehlbeträge vorrangig das Eigenkapital der Emittentin; erst nach Verbrauch des Eigenkapitals der Emittentin gehen diese zu Lasten des Genussscheinkapitals und wird das Genussscheinkapital jedes Genussscheines um den entsprechenden Verlustanteil gekürzt. Jahresüberschüsse von Folgeperioden sind vorrangig dazu zu verwenden, das Genussscheinkapital bis zur Höhe des Genussscheinnennbetrages und in weiterer Folge das Eigenkapital wieder aufzufüllen, erst danach können Genussscheinrenditen ausbezahlt werden. (3) Der Rückzahlungsanspruch wird in § 15 Abs. 3 festgelegt mit "a) entspricht dem (unverzinsten) Genussscheinkapital {gegebenenfalls um Verluste reduziert oder um wieder aufgefüllte Verluste nach § 13 Abs (4) erhöht); b) zuzüglich einer allfälligen noch nicht beglichenen Genussscheinrendite (bzw. Vorgetragener Genussscheinrenditen) der letzten ßerechnungsperiode (wobei dieser nicht doppelt in Anspruch genommen werden kann) nach Maßgabe der Bestimmungen des § 13 c) zuzüglich der Endfälligen Genussscheinrendite." 2. Beweiswürdigung Diese Sachverhaltsfeststellungen gründen sich im Wesentlichen auf die eingesehenen Unterlagen und das damit im Einklang stehenden Vorbringen der Bf. in ihren schriftlichen Eingaben. Der nunmehr festgestellte Sachverhalt wurde der Bf. im Vorbereitungsvorhalt vom 19.6.2023 zur Kenntnis gebracht und hat die Bf. in ihrer Stellungnahme vom 31.7.2023 dazu keinerlei Einwände erhoben. 3. Rechtliche Beurteilung 3.1. Zu Spruchpunkt I. (Abweisung) innerstaatliche Rechtlage Gemäß § 2 Z. 1 KVG unterlag bis zum 31.12.2015 (siehe § 38 Abs. 3e KVG idF BGBl. I Nr. 13/2014) ua der Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer inländischen Kapitalgesellschaft durch den ersten Erwerber der Gesellschaftsteuer. Nach der Legaldefinition des § 5 Abs. 1 KVG gelten als Gesellschaftsrechte an Kapitalgesellschaften: 1. Aktien und sonstige Anteile, ausgenommen die Anteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommandit-Erwerbsgesellschaft, 2. Genussrechte und 3. Forderungen, die eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren. Gemäß § 7 Abs. 1 Z. 1 KVG wird die Steuer beim Erwerb von Gesellschaftsrechten (§ 2 Z 1) berechnet "a) wenn eine Gegenleistung zu bewirken ist: vom Wert der Gegenleistung. Zur Gegenleistung gehören auch die von den Gesellschaftern übernommenen Kosten der Gesellschaftsgründung oder Kapitalerhöhung, dagegen nicht die Gesellschaftsteuer, die für den Erwerb der Gesellschaftsrechte zu entrichten ist, …" Nach § 4 Abs. 1 BAO entsteht der Abgabenanspruch, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft. Unionsrecht Neben den Bestimmungen des Kapitalverkehrsteuergesetzes sind seit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union am 1. Jänner 1995 auch die Bestimmungen der Richtlinie des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital 69/335/EWG (in Folgenden kurz Richtlinie 69/335) unmittelbar anzuwenden. Nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 69/335 unterliegen der Gesellschaftsteuer die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie zB Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse. Nunmehr regelt die Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12. Februar 2008 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital, ABl. EU Nr. L 46, vom 21. Februar 2008 (RL 2008/7/EG), die Erhebung indirekter Steuern u.a. auf Kapitalzuführungen an Kapitalgesellschaften (Art. 1 lit. a). Gemäß Art. 3 lit. d der RL 2008/7/EG gilt als eine solche Kapitalzuführung die Erhöhung des Gesellschaftsvermögens einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art, für die nicht Gesellschaftsrechte gewährt werden, die einen Anteil am Kapital oder am Gesellschaftsvermögen verkörpern, sondern Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt werden, wie z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse. Judikatur zur Gesellschaftsteuerpflicht iZm der Begebung von Genussrechten Der EuGH hat im Urteil vom 17. Oktober 2002, C-138/00 - Solida und Tech, zur gegenüber Art. 3 lit. d der Richtlinie 2008/7/EG gleichlautenden Bestimmung des Art. 4 Abs. 1 lit. d der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 ausgesprochen, dass Genussscheine, die ihrem Inhaber einen Anspruch auf Teilnahme am laufenden Gewinn sowie am Liquidationsgewinn der begebenden Gesellschaft gewähren, grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 1 lit. d der letztgenannten Richtlinie fallen (vgl. dazu VwGH 25.6.2019, Ra 2019/16/0115 unter Hinweis auf VwGH 19.12.2002, 99/16/0272 = VwSlg 7778 F/2002). VwGH 29.6.2017, Ra 2017/16/0088 Mit Beschluss VwGH 29.6.2017, Ra 2017/16/0088 hat der Verwaltungsgerichtshof die gegen die - gemäß § 23 Abs. 3 BFGG nicht in der FINDOK veröffentlichte - Entscheidung BFG 6.3.2017, RV/7100473/2012 eingebrachte außerordentliche Revision zurückgewiesen. Aus diesem Beschluss ergibt sich, dass der Entscheidung des BFG Genussschein-Begebungen mit folgenden Bedingungen zugrunde lagen: "In den Definitionen auf Seite 2 ist ,Cap': der ,Genussscheinnennbetrag zuzüglich Höchstgenussscheinrendite abzüglich (sämtlicher bereits auf den Genussschein geleisteter Zahlungen durch die ,Bf.' (insbesondere Gewinnanteile) aufgezinst mit 8% ... samt Zinseszinsen.' In den Definitionen auf Seite 3 beträgt die ,Höchstgenussscheinrendite' 8% Verzinsung pro Jahr bezogen auf den Nennwert des Genussscheines berechnet ab Ergebnisbeteiligungsbeginn bis zum Rückzahlungsstichtag samt Zinseszinsen. In den Definitionen auf Seite 4 beträgt die ,Vorrangige Genussscheinrendite' 6% Verzinsung pro Jahr bezogen auf den Nennwert des Genussscheines bezogen auf die jeweilige Berechnungsperiode. Laut § 2 der Genussscheinbedingungen Übertragung, Verpfändung, Unteilbarkeit sind die Genussscheine übertragbar und verpfändbar. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen ist Gegenstand des Genussrechtes primär eine Ergebnisbeteiligung nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Genussrechtsbedingungen. Subsidiär gewähren die Genussscheine auch eine Beteiligung an der Substanzwertsteigerung bzw. am Liquidationserlös. Eine Beteiligung am Firmenwert besteht nicht. § 5 der Genussscheinbedingungen Laufzeit, Emissionszeitraum, Verlängerungsoption sieht vor, dass die Erstemission der Genussscheine frühestens mit 1.7.2011 erfolgt. Die Laufzeit der Genussscheine endet am 31.12.2020, jedoch wird der Bf. das Recht auf zweimalige Verlängerung der Laufzeit der Genussscheine um jeweils ein Jahr eingeräumt. § 6 der Genussscheinbedingungen Sonderkündigungsrecht der Bf. sieht vor, dass die Bf. sämtliche oder einzelne Genussscheine frühestens nach drei Jahren ab erstmaliger Ausgabe unter Einhaltung einer Frist von einem Monat kündigen kann. Der Kündigungsbetrag besteht aus dem Genussscheinnennbetrag zuzüglich Höchstgenussscheinrendite abzüglich sämtlicher bereits geleisteter Zahlungen durch die Bf. ab Ende der jeweiligen Berechnungsperiode auf den Rückzahlungsstichtag. § 7 der Genussscheinbedingungen Außerordentliches Kündigungsrecht der Genussscheininhaber sieht vor, dass jeder Genussscheininhaber berechtigt ist, seine Genussscheine vorzeitig zu kündigen. Werden laut § 7 Abs. 1 lit. a) fällige Zahlungen nicht innerhalb einer bestimmten Frist gezahlt, dann entspricht der Rückzahlungsbetrag dem Kündigungsbetrag, eine darüber hinausgehende Ergebnisbeteiligung, Auszahlung von vorgetragenen Gewinnanteilen, Substanzbeteiligung besteht nicht. Wenn laut § 7 Abs. 1 lit. b) die Bf. die Zahlungen einstellt oder gemäß § 7 Abs. 1 lit. c) ein Insolvenzverfahren über die Bf. eröffnet wird, orientiert sich der Anspruch des Genussscheininhabers wie für den Fall der Liquidation. § 8 der Genussscheinbedingungen regelt, dass die Genussscheininhaber kein Bezugsrecht auf Aktien, Genussrechte, sonstige Wertpapiere, Finanzierungsinstrumente der Bf. haben. § 9 der Genussscheinbedingungen Rang der Genussscheine lautet auszugsweise: Die Forderungen aus den Genussscheinen sind im Fall der Liquidation, der Auflösung, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Bf. nachrangig. Zahlungen auf die Genussscheine erfolgen erst, wenn die Ansprüche aller nicht nachrangigen Gläubiger gegen die Bf. vollständig erfüllt sind. In Abs. 3 erklären die Genussscheininhaber iSd ,§ 67 Abs. 3 Insolvenzordnung dass sie Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger begehren und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein lnsolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht.' Gegenüber den Ansprüchen von Aktionären aus dem Grundkapital der Bf. und noch nicht ausgezahlten Dividendenansprüchen sind die Ansprüche auf Rückzahlung des Genussscheinkapitals und auf Auszahlung des Gewinnanteils vorrangig. (§ 9 Abs. 2 lit.b). § 10 der Genussscheinbedingungen sieht vor, dass für die Rechte der Genussscheininhaber aus den Genussscheinen keine Sicherheit durch die ,Bf.' oder durch Dritte gestellt werden kann oder wird. Die Genussscheininhaber sind nicht berechtigt, Forderungen aus Genussscheinen gegen Forderungen der Bf. aufzurechnen. § 13 der Genussscheinbedingungen Ergebnisbeteiligung lautet auszugsweise: ,(1) Die Genussscheine sind sowohl am Gewinn als auch am Verlust der 'Bf.' beteiligt (Ergebnisbeteiligung). ....(3) Der Gewinnanteil....eines Genussscheines für eine Berechnungsperiode entspricht der Vorrangigen Genussscheinrendite.... Die Gewinnanteilsvoraussetzungen ....werden definiert wie folgt: a) Der Gewinnanteil der Genussscheininhaber findet im Jahresüberschuss der 'Bf' Deckung. b) Die Auszahlung auf die Genussscheine führt zu keinem Bilanzverlust und sie findet im ausschüttbaren Bilanzgewinn des Geschäftsjahres Deckung. c) Vorhandensein einer Mindestliquiditätsreserve der 'Bf' .... die Mindestliquiditätsreserve ist ....unter Berücksichtigung der Liquiditätsplanung innerhalb der nächsten 6....Monate zu errechnen. Die Bf. kann auf die Voraussetzung des Vorliegens einer Mindestliquiditätsreserve verzichten wenn sie will, sie muss aber nicht. (4) Der Gewinnanteil der Genussscheininhaber ist vorrangig gegenüber Dividendenansprüchen der Aktionäre ....Wird die Vorrangige Genussscheinrendite für eine Berechnungsperiode nicht erreicht, wird der Differenzbetrag auf die nächste Berechnungsperiode vorgetragen ....Vorgetragene Gewinnanteile sind mit dem Zinssatz der Vorrangigen Genussscheinrendite zu verzinsen. Der Vorgetragene Gewinnanteil ist mit dem Gewinnanteil der nächstfolgenden Berechnungsperiode (allerdings vor dem Gewinnanteil der nächstfolgenden Berechnungsperiode) unter Zugrundelegung der Bestimmungen über den Gewinnanteil zu begleichen, sofern er nicht wiederum vorzutragen ist. Dieser Vorgang ist solange zu wiederholen, bis kein Vorgetragener Gewinnanteil mehr vorhanden ist. (5) Jahresfehlbeträge reduzieren vorrangig das Eigenkapital der 'Bf.'; ....danach...gehen diese zu Lasten des Genussscheinkapitals und wird das Genussscheinkapital jedes Genussscheines um den entsprechenden Verlustanteil gekürzt. Jahresüberschüsse von Folgeperioden sind vorrangig dazu zu verwenden, das Genussscheinkapital bis zur Höhe des Genussscheinnennbetrages und in weiterer Folge das Eigenkapital bis zur Höhe des Geleisteten Aktionärskapitals wieder aufzufüllen; erst danach können Gewinnanteile von Folgeperioden ausbezahlt werden. (6) .... Wird ein Gewinnanteil nicht fristgerecht bedient, steht dem Genussscheininhaber zusätzlich eine Verzinsung in Höhe der Verzugszinsen zu.' Nach § 14 der Genussscheinbedingungen stehen den Genussscheininhabern folgende Informationsrechte lautet auszugsweise zu: a) Übermittlung des geprüften UGB-Einzelabschlusses der ,Bf' und des geprüften UGB Konzernabschlusses.... b) Übermittlung des festgestellten UGB-Einzelabschluss der ,Bf.'... c) Übermittlung des Quartalsberichtes des Vorstands Diesen Informationsrechten hat die ,Bf.' .... zu entsprechen. Weiters hat die ,Bf.' die Genussscheininhaber einmal jährlich zu einer Informationssitzung einzuladen. ....Im Zuge der Informationssitzung wird ein Bericht des Vorstands zur Geschäftsentwicklung des abgelaufenen Geschäftsjahres sowie ein Ausblick auf das laufende Geschäftsjahr erstattet und erfolgt eine Diskussion der Anlagestrategie ....ohne Bindung der ,Bf' Der Genussscheininhaber kann schriftlich bei der Bf. anfragen und die Bf. wird sich bemühen diese angefragten Informationen zur Verfügung zu stellen. § 15 der Genussscheinbedingungen Rückzahlung, Liquidation lautet auszugsweise: Die Genussscheininhaber haben bei Auslaufen des Genussscheines und bei Liquidation der Bf. einen Anspruch auf Zahlung des Rückzahlungsanspruches. (3) Der Rückzahlungsanspruch a) entspricht dem (unverzinsten) Genussscheinkapital (gegebenenfalls um Verluste reduziert oder um wieder aufgefüllte Verluste nach § 13 Abs.5 erhöht); b) zuzüglich eines allfälligen noch nicht beglichenen Gewinnanteiles (bzw. Vorgetragenen Gewinnanteils) der letzten Berechnungsperiode ....c) zuzüglich allfälliger Auffüllungen von Verlusten....; d) zuzüglich allfälliger Auszahlungen weiterer Vorgetragener Gewinnanteile.... und e) erhöht sich um den Substanzwertsteigerungsanteil, f) insgesamt begrenzt mit dem Cap..... (5) Die Stillen Reserven ....werden auf Basis des Konzernabschlusses.... berechnet (7) Ist das Genussscheinkapital durch Verluste gegenüber dem Genussscheinnennbetrag reduziert, wird das Genussscheinkapital vorrangig auf den Genussscheinnennbetrag aufgefüllt, soweit dies in den Stillen Reserven Deckung findet. Die Auffüllung ist gegebenenfalls beim Rückzahlungsanspruch zu berücksichtigen. (8) Der verbleibende Teil der Stillen Reserven ist zur Auffüllung allfälliger den Aktionären zugewiesener Verluste ....zu verwenden. (9) Bestehen Vorgetragene Gewinnanteile der Genussscheininhaber, erhöht sich der Rückzahlungsanspruch um diese, soweit dies im nach vorstehenden Abzügen verbleibenden Teil der Stillen Reserven Deckung findet .... (11) Ein allfälliger nach vorstehenden Abzügen verbleibender Restbetrag der Stillen Reserven bildet den Restbetrag... (12) Der