BFG RV/7101685/2017

Laut Beweiswürdigung sind die BSA-Gutachten vom 11.01.2016, vom 22.1.2016, vom 07.01.2023 und vom 01.02.2023 sowie die Gesamtbeurteilung vom 06.02.203 unvollständig, unschlüssig und widersprüchlich zum Vorgutachten vom 03.12.2012, weshalb das BFG nicht an die BSA-Gutachten gebunden ist. Der sachverständige Arzt des Gutachtens vom 03.12.2012 war zur vollständigen Erledigung der Sache rechtlich verpflichtet und befugt, die über die im Antragsformular genannten Krankheiten familiäres Mittelmeerfieber und Schilddrüsenunterfunktion hinausgehende Intelligenzminderung von sich aus aufzugreifen, nachdem ein Befund des AKH dies im November 2012 festgestellt hatte. Die Gutachter der nachfolgenden Sachverständigengutachten des Jahres 2016 und vom 07.01.2023 haben die aktenkundige Intelligenzminderung laut Vorgutachten zu Unrecht nicht beachtet und dadurch ihre Gutachten mit Unvollständigkeit, Unschlüssigkeit und Widersprüchlichkeit belastet. Die ab Jänner 2016 begutachtenden Fachärzte und Fachärztinnen aus dem Bereich der Inneren Medizin waren rechtlich verpflichtet, für die aktenkundige Intelligenzminderung einen Facharzt/eine Fachärztin beizuziehen und eine Gesamtbeurteilung zu veranlassen. Aber auch das familiäre Mittelmeerfieber mit seinen regemäßigen Fieberschüben ist nach hg Ansicht für sich allein geeignet, die mangelnde dauernde Selbsterhaltungsfähigkeit zu begründen. In einem Arbeitsverhältnis schuldet der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft. Für die Ausübung einer nichtselbstständigen Erwerbstätigkeit ist daher erforderlich, dass ein Arbeitgeber sich auf die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft durch den Arbeitnehmer unter fremdüblichen Vereinbarungen verlassen kann. In einem vergleichbaren Beschwerdefall hat die PVA zur Fiebererkrankung Morbus Fabry die durch die Fieberschübe bedingten Ausfälle berücksichtigt und als Begründung für die Berufsunfähigkeit herangezogen (BFG 18.02.2022, RV/7102510/2018). Das PVA-Gutachten des Parallelfalles wurde in anonymisierter Form dem hg Beschluss beigelegt und ersucht, analog das zeitliche Ausmaß der Fieberschübe zu erheben. Dem hat das BSA mit dem Gutachten vom 07.01.2023 nicht entsprochen. Das BSA hat sich daher die Kompetenz des PVA auch nach der Besprechung vom Dezember 2017 nicht zu eigen gemacht und seine Ärzte und Ärztinnen in diese Richtung offenbar nicht weitergebildet. Das Magistratsgutachten bescheinigte der Tochter für ein Jahr die Arbeitsfähigkeit für einen 8 h-Tag. Arbeitsfähigkeit und Erwerbsfähigkeit sind synonyme Begriffe. Nach Ansicht des BFG ist davon die Fähigkeit, sich dauernd selbst den Unterhalt verschaffen zu können, zu unterscheiden. Selbsterhaltungsfähigkeit in der Rechtsprechung des OGH Ein Kind ist nach allgemeinem Verständnis selbsterhaltungsfähig, wenn es selbständig aus eigener Kraft mit eigenen Mitteln leben kann. Insofern entspricht dies der zum Unterhaltsrecht vertretenen Rechtsansicht [OGH 19.04.2012, 7Ob17/12v zu ARB (Allgemeine Rechtsschutzbedingungen) ARt5.1.3.]. Selbsterhaltungsfähigkeit liegt dann vor, wenn [die Person] in der Lage ist, die seinen Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse zu befriedigen (OGH 20.10.20053, Ob157/05t, ABGB §143). Für den Zeitpunkt des Eintritts der Selbsterhaltungsfähigkeit ist als Richtlinie die Höhe des Richtsatzes für die Gewährung einer Ausgleichszulage (Mindestpensionsrichtsatz) heranzuziehen (OGH 16.06.2003, 20R81/03s), doch ist die Annahme keineswegs zwingend (OGH 09.06.2009 1Ob88/09m). Nach OGH 27.04.1999, 1Ob288/98d; 1Ob262/99g; 4Ob109/14d; 7Ob99/15g, ist die Frage der Selbsterhaltungsfähigkeit des vom Elternhaus losgelöst lebenden volljährigen Kindes nach den bisherigen Lebensverhältnissen des Kindes zu beurteilen. Diese Aussage ist nur für die zivilrechtlichen Ansprüche des Kindes zutreffend, ist aber nach hg Ansicht nicht auf Ansprüche nach dem FLAG1967 übertragbar. Solange das Kind auf die elterliche Unterkunftsgewährung oder Betreuung angewiesen bleibt, ist es noch nicht selbsterhaltungsfähig, insbesondere dann nicht, wenn es krankheitsbedingt besonders intensiver Pflege bedarf, die es selbst zu finanzieren nicht imstande ist. Selbsterhaltungsfähig ist daher ein Kind nur dann, wenn es - auf sich allein gestellt - mit seinen Einkünften auch den fiktiven Geldaufwand zur Erlangung notwendiger Pflegeleistungen decken könnte (OGH 10.04.1997, 2Ob55/97w). voraussichtlich dauernde Unfähigkeit des Kindes, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, in der Rechtsprechung des BFG (§ 8 Abs 6 FLAG 1967) Die Fähigkeit einer Person, sich iSd §§ 2 Abs 1 lit c, 6 Abs 2 lit d FLAG 1967 selbst den Unterhalt zu verschaffen, ist das wirtschaftliche Abgrenzungsmerkmal des Kindes von der erwachsenen Person. Eine Person ist dann iSd §§ 2 Abs 1 lit c, 6 Abs 2 lit d FLAG 1967 fähig, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, wenn sie aufgrund einer tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs 3 Z 1-4 EStG 1988) Bruttoeinkünfte mindestens in der Höhe des Richtsatzes für die Gewährung einer Ausgleichszulage gemäß § 293 Abs 1 lit a Sublit bb ASVG (Mindestpensionsrichtsatz) zuzüglich der für die Abdeckung der behinderungsbedingten wirtschaftlich getragenen Eigenkosten erwirtschaftet. Dabei ist es ohne Belang, ob die Höhe der Erwerbseinkünfte aufgrund einer Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigung erwirtschaftet werden. Da es um die Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes geht, bleiben die Erhöhungsbeträge für dessen Kinder iSd § 293 Abs 1 lit a ASVG außer Ansatz. […](BFG 31.03.2022, RV/7101427/2017). Die Erwerbsfähigkeit ist daher primär die Fähigkeit, eine tägliche Arbeitsleistung von acht Stunden erbringen zu können, wobei es auf die Höhe der dadurch erzielten Einkünfte nicht ankommt. Ob aufgrund der Erwerbstätigkeit Mindesteinkünfte, solche im Medianeinkommen oder in den Grenzsteuersatz des EStG fallende Einkünfte erzielt werden, ist dafür ohne Belang. Die Selbsterhaltungsfähigkeit verlangt davon abweichend nach hg Ansicht eine Mindesthöhe an Erwerbseinkünften, wobei im Anwendungsbereich des FLAG 1967 der Höhe nach eine Begrenzung einzuziehen ist. Unüblich hohe eigene Einkünfte oder der Lebensstandard der Eltern oder Vorfahren sind für die Beurteilung nach dem FLAG wiederum unerheblich. Für die Tochter stand ab November 2012 fest, dass sie nur in Anlernberufen tätig sein und dass sie körperlich nur eine Halbtagstätigkeit verkraften kann. Unter diesen Umständen ist es ausgeschlossen, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, das den eigenen Unterhaltsbedarf abdeckt. Die überdies regelmäßig zu erwartenden Krankenstände wegen Fieberschüben und Schmerzzuständen erschweren die Arbeitsplatzsuche zusätzlich. Fallen aufgrund einer chronischen Behinderung bereits während der Schulausbildung regelmäßig in einem Ausmaß Fehlstunden an, sodass das Kind dem Unterricht nicht mehr zu folgen in der Lage ist, wodurch der schulische Erfolg ausbleibt, und ist davon auszugehen, dass die chronische Behinderung im Arbeitsverhältnis regelmäßig zu überdurchschnittlich vielen Krankenständen führen wird, kann das im Einzelfall die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit des Kindes, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, gemäß § 8 Abs 6 FLAG 1967 begründen. Ist für das Kind darüber hinaus eine Intelligenzminderung festgestellt worden, die für sich alleine ebenfalls eine Behinderung darstellt, so ist iVm der zuvor genannten Erkrankung die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit des Kindes, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, geradezu als gewiss anzunehmen. Die Sachverständigengutachten des Bundessozialamtes (SMS) haben die Fehlzeiten und die durch eine chronische Erkrankung verursachten, regelmäßig anfallenden Krankenstände zu erheben und medizinisch unter Berücksichtigung der auf dem fremdüblichen, allgemeinen Arbeitsmarkt bestehenden Chancen und Arbeitsplatzlage zu beurteilen. Verfügt das Bundessozialamt (SMS) nicht über das dafür erforderliche Fachwissen, hat es entweder im Wege der Amtshilfe die Sachverständigengutachter der PVA einzubinden oder sich das erforderliche Fachwissen anders zu besorgen. Andernfalls ist das BFG befugt, mit der Begutachtung einen anderen Sachverständigen zu beauftragen. Der Wortlaut des § 8 Abs 6 FLAG 1967 kann auch dahin ausgelegt werden, dass das BSA aufgrund eines von einem anderen Sachverständigen erstellten Gutachtens eine Bescheinigung ausstellt. Nach der oben dargestellten Rechtslage (Punkt 1) kommt es für die erhöhte Familienbeihilfe auf den Gesundheitszustand oder die soziale wirtschaftliche Situation des Beihilfenwerbers nicht an. Ergebnis: Das BFG sieht es als erwiesen an, dass die Tochter des Bf seit 11/2012 voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen und dass seit 11/2012 der Gesamtgrad der Behinderung 60vH für die Leiden familiäres Mittelmeerfieber (PosNr 02.02.03, 50%), Intelligenzminderung mit maßgeblichen Anpassungsstörungen (PosNr 03.01.03, 50%), Hypothyreose (PosNr 09.01.01, 10%) beträgt. Im November 2012 war die Tochter 17 2/12 Jahre alt. Rechtsfolge: Damit werden die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 lit c iVm § 8 Abs 4ff FLAG 1967 erfüllt, weshalb die Aufhebung des angefochtenen Bescheides auszusprechen war. 5.3. Zu Spruchpunkt III. (Erwachsenenvertretung) Es erscheint fraglich, ob der Bf in der Lage ist, die Verfolgung der Interessen seines Kindes ausreichend wahrzunehmen. Der Bf hat anhand der Rechtslage des § 8 Abs 4ff FLAG 1967 nicht erkannt, dass es für die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe für ein volljähriges Kind außerhalb der Ausbildung nicht mehr ausreicht, dass das Kind Krankheiten hat. So wäre es die Pflicht des Bf gewesen, das FLAG-Gutachten vom und das nach dem Behinderteneinstellungsgesetz ergangene PVA-Gutachten vom März 2018 sowie die diesen zu Grunde gelegten Befunde in gegenständlichem Beschwerdeverfahren dem Bundesfinanzgericht nachträglich vorzulegen. Erschwert wurde dies dem Bf dadurch, dass die Begründung des angefochtenen Bescheides keine diesbezügliche Aussage traf, sondern sich in der Wiedergabe des Gesetzeswortlautes erschöpfte. Eine am Rechtsschutzgedanken orientierte Bescheidbegründung (§ 93 Abs 3 lit a BAO) soll den Abgabepflichtigen/Beihilfenwerber in die Lage versetzen, sich effizient und zielgerichtet verteidigen zu können. Ein Bescheid, dessen Begründung sich in der Wiedergabe der verba legalia erschöpft, genügt diesem Anspruch auch dann nicht, wenn die zitierten Gesetzesstellen einschlägig sind. 5.4. Zu Spruchpunkt IV. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Falllösung hat mehrere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen, zu denen eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt: 1.) Ist es als Verstoß gegen das Legalitätsprinzip anzusehen, wenn Beweismittel, konkret die Sachverständigengutachten gemäß § 8 Abs 6 FLAG 1967, auf Anordnung der beteiligten Bundesministerien nicht der entscheidungspflichtigen Abgabenbehörde übermittelt werden (s BFG 14.04.2016, RV/7105160/2015)? 2.) Hat ein Sachverständigengutachter gemäß § 8 Abs 6 FLAG 1967 zur Klärung der Frage, ob ein Kind dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, auf krankheitsbedingt regelmäßig wiederkehrende Fieberschübe, die zu erheblichen Fehlzeiten in der Schule geführt haben, und aufgrund der chronischen Krankheit (hier familiäres Mittelmeerfieber) damit zu rechnen ist, dass sie auch im Erwachsenenalter und während der Arbeitszeit bestehen werden, Bedacht zu nehmen und daher das zeitliche Ausmaß der Fiebertage mit der Anamnese zu erheben und bei der Beurteilung zu berücksichtigen (s BFG 18.02.2022, RV/7102510/2018)? 3.) Ist ein Sachverständigengutachter gemäß § 8 Abs 6 FLAG 1967 an die im Formular Beih3 genannten Krankheiten gebunden oder hat er darüber hinausgehende Erkrankungen zu berücksichtigen, die sich aus vorgelegten Befunden ergeben und für eine fachgerechte Beurteilung notwendig sind (hier Intelligenzminderung neben Mittelmeerfieber)? 4.) Der Verwaltungsgerichtshof verwendet in seiner ständigen Rechtsprechung für die Wortfolge "Kind, das dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen" den Begriff der Erwerbs(un)fähigkeit des Kindes. Nach Ansicht des BFG sind Selbsterhaltungsfähigkeit und Erwerbs(un)fähigkeit keine synonymen Begriffe, weshalb das BFG eine eigene Definition vorgenommen und sich dabei an der Rechtsprechung des OGH zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes orientiert hat (Selbsterhaltungsfähigkeit als Formalbegriff des Unterhaltsrechts, s BFG 31.03.2022, RV/7101427/2017). Somit war die ordentliche Revision zuzulassen. Wien, am 22. Mai 2023