BFG RV/6100378/2018

Somit kann aufgrund des Rakes die Höhe der Einsätze errechnet werden. Die vereinnahmten Tischeinnahmen stellen einen sachlich begründeten Ausgangspunkt dar, um im Rahmen der Schätzung nach § 184 BAO von diesem auf den Pot (von ca. 6 % auf 100 %) hochzurechnen. Unter Auslegung des der Wortfolge "vom Einsatz" iSd § 57 Abs. 1 GSpG beizumessenden Begriffsinhaltes stellt daher die ausgehend vom Rake unter Hochrechnung auf den Pot durchgeführte Ermittlung eine nach Ansicht des Gerichts durchaus sachlich geeignete und zielführende Methode dar, um die Schätzung der Besteuerungsgrundlage "vom Einsatz" im Sinne des § 184 BAO auf eine weitestgehend gesicherte Ausgangsposition zu stützen. Der vom Bf bekanntgegebene Rake wurde demzufolge zu Recht von der Abgabenbehörde mit 6% auf 100% hochgerechnet und entspricht der Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe. 7. Unionsrechtswidrigkeit /Verfassungswidrigkeit Vereinbarkeit des österr. Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht / Inländerdiskriminierung Eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols muss vom nationalen Gericht beurteilt werden. (Beschluss des EuGH 6.9.2018, C-79/17 Rs Gmalieva). Bei dem Bf handelt es sich um einen österreichischen Unternehmer, der sein Unternehmen im Inland betreibt. Zudem handelte es sich bei den von dem Bf im streitgegenständlichen Zeitraum angebotenen Ausspielungen um solche, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgte. Im vorliegenden Beschwerdefall ist somit kein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben, der die Anwendung des Unionsrechts begründen würde (vgl dazu VwGH 27.2.2013, 2012/17/0509, mwN). Ungeachtet dessen würde sich allerdings bei Bejahung der von dem Bf behaupteten Unionsrechtswidrigkeit der Regelungen des GSpG die Frage einer verfassungswidrigen Inländerdiskriminierung stellen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob diese Regelungen tatsächlich (objektiv) gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßen (vgl OGH 30.3.2016, 4 Ob 31/16m; VfGH 15.10.2016, E 945/2016 ua, VfSlg 20.101/2016). In jüngerer Vergangenheit hatten sich der VwGH, der VfGH sowie der OGH bereits mit der Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols in seiner derzeitigen Ausgestaltung auseinanderzusetzen (vgl dazu Allram in Bergmann/Pinetz [Hrsg], GebG2 §§ 57-59 GSpG Rz 143 ff mwN): Der VwGH bestätigte in seinem Erkenntnis vom 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, im Ergebnis die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols. Konkret gelangte der VwGH zu dem Ergebnis, dass "durch die im GSpG vorgesehenen Bestimmungen eines - sich in der Realität des Glücksspielmarktes nicht auswirkenden - Glücksspielmonopols des Bundes kombiniert mit einem Konzessionssystem unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Konzessionen betreffend Lotterien und Spielbanken sowie eines (reinen) Bewilligungssystems unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Bewilligungen betreffend Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sowie der Bestimmungen zur Hintanhaltung von illegalem Glücksspiel (§ 52f GSpG), die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden." Im Hinblick auf die aus dem Glücksspiel lukrierten Staatseinnahmen hielt der VwGH fest, dass nach der Judikatur des EuGH das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen könne (vgl. Urteil vom 15.9.2011, C-347/09, Jochen Dickinger und Franz Ömer, Rn. 55), wohl aber die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern. Es mache die Regelungen des GSpG somit nicht unionsrechtwidrig, dass - bei Verfolgung gerechtfertigter Ziele im Sinne von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses - im Zusammenhang mit dem Glücksspiel vom Staat hohe Einnahmen erzielt würden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sowohl die Maßnahmen des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung und der Kriminalitätsbekämpfung sowie die Aufsicht über die Glücksspielkonzessionäre und Bewilligungsinhaber und auch die medizinischen Behandlungskosten von Spielsüchtigen sowie Fürsorgeunterstützungen für Spielsüchtige und deren Familien hohe finanzielle Kosten verursachten. Auch unter diesen Gesichtspunkten sei es nicht zu beanstanden, wenn neben der Verfolgung von legitimen Zielen zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch entsprechende Einnahmen aus Abgaben im Zusammenhang mit Glücksspiel durch den Staat lukriert würden (VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Auch der VfGH setzte sich mit der Frage der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols auseinander und bestätigte dabei im Ergebnis die Unionsrechtskonformität (VfGH 15.10.2016, E 945/2016 ua). Der VfGH konnte nach ausführlicher Darlegung der Vorgaben der Rsp des EuGH weder erkennen, dass die einschlägigen Bestimmungen des GSpG an sich, noch dass diese aufgrund ihrer tatsächlichen Auswirkungen dem Unionsrecht widersprechen. Dabei trat der VfGH ausdrücklich der Argumentation des OGH entgegen, wonach sich die Unionsrechtswidrigkeit aus der Nichteinhaltung eines maßvollen Werbemaßstabs iSd Rsp des EuGH ergebe, da der OGH isoliert konkrete Werbetätigkeiten einzelner Konzessionäre betrachtet habe, ohne eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt im Sinne der Rechtsprechung des EuGH vorzunehmen. Der Verfassungsgerichtshof sah sein Ergebnis auch durch die oa Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022) gestützt. In seiner nunmehr stRsp betont der VwGH (vgl zB VwGH 24.4.2019, Ra 2017/17/0962; Allram in Bergmann/Pinetz [Hrsg], GebG2 §§ 57-59 GSpG Rz 148 mwN), dass die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte aufgrund der hierzu ergangenen Rsp des EuGH geklärt sind und der VwGH diesen Anforderungen im Erkenntnis vom 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen sei. Der VwGH hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11.7.2018, Ra 2018/17/0048, 0049, mit näherer Begründung festgehalten. An der vom VwGH festgestellten Unionsrechtskonformität ändere auch das Vorliegen einer teilweise expansionistischen Geschäftspolitik nichts. Wie der VwGH hierzu darlegt "kann sich das GSpG selbst bei Hinweisen auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre - etwa durch das Glücksspiel verharmlosende Werbung - nach der Rechtsprechung des EuGH und des VwGH im Rahmen der Gesamtwürdigung als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend erweisen, wenn etwa mit dieser Geschäftspolitik eine Umlenkung von Spielern vom illegalen zum legalen Glücksspiel sichergestellt werden soll" (vgl VwGH 24.4.2019, Ra 2017/17/0962, mwN). Da eine Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen glücksspielrechtlichen Bestimmungen vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen ist, fehlt es schon an einem wesentlichen Kriterium für einen Sachverhalt, der als sogenannte Inländerdiskriminierung am Gleichheitsgrundsatz zu prüfen wäre. Ein Verstoß gegen das Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art 7 Abs 1 B-VG und Art 2 StGG wegen Inländerdiskriminierung scheidet somit aus (VfGH 15.10.2016, E 945/2016 ua, VfSlg 20.101/2016). Ebenso liegt vor diesem Hintergrund eine Verletzung des Rechtes der unternehmerischen Freiheit nach Art 16 GRC - in Ermangelung einer Beschränkung der Grundfreiheiten durch die betreffenden Regelungen des GSpG - nicht vor, da die GRC gem Art 51 Abs 1 leg cit "für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union [gilt]" (vgl dazu Holoubek/Oswald in Holoubek/Lienbacher, GRC-Kommentar2 Art 51 Rz 26 ff mwN). Inhaber einer Konzession/Freiheit der Erwerbsausübung Wenn der Bf vermeint, dass er gegenüber einem Konzessionär benachteiligt wäre, ist festzuhalten, dass dies nicht der Fall ist: Konzessionäre und Bewilligungsinhaber sind gegenüber Nichtkonzessionären nicht steuerlich begünstigt, zumal sie über die Konzessionsabgaben hinaus Kosten zu tragen haben, die für den Bf nicht anfallen. Das zeigt sich insbesondere, wenn man das Glücksspielmonopol samt Konzessionssystem "wegdenken" würde. In diesem Fall würden statt Konzessions- und Spielbankabgabe nunmehr Glücksspielabgaben in ungefähr gleicher Höhe anfallen. Das gilt umso mehr für den Bereich der Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG, für die diese Konnexität zum Glücksspielmonopol und zum Konzessionssystem nicht gegeben ist (vgl. mwN BFG vom 04.04.2018, RV/7104839/2017). Befreiungen von der Glücksspielabgabe wie für konzessionierte Spielbanken werden damit begründet, dass Doppelbesteuerungen ausgeschlossen werden. Pokerspiele in konzessionierten Spielbanken unterliegen gemäß § 28 GSpG einer Spielbankabgabe iHv 30% von den Jahresbruttospieleinnahmen. Die Konzessionäre haben neben der Spielbankenabgabe gemäß § 28 GSpG einen Finanzierungsbeitrag gemäß § 1 Abs. 4 GSpG für die Einrichtung einer Spielerschutzstelle von 1 vT der jeweiligen Bemessungsgrundlage nach § 28 GSpG sowie nach § 57 Abs. 4 GSpG gemeinsam mit den jeweiligen Abgaben zu entrichten. Weiters hat die Konzessionärin - im Gegensatz zum Bf - auf Grund gesetzlicher Vorgaben nach dem Glücksspielgesetz und weiterer Auflagen im Konzessionsbescheid weitgehende Auflagen und Verpflichtungen wie insbesondere zum Spielerschutz und zur Spielsuchtvorbeugung sowie zur Geldwäsche und Kriminalitätsvorbeugung zu erfüllen und gemäß § 31 GSpG die Kosten der staatlichen Aufsicht und Kontrolle (siehe § 19 Abs. 1 GSpG) zu tragen (siehe dazu die Gegenüberstellung in der Entscheidung BFG 13.9.2019, RV/7105897/2015, Punkt 8.5.3.3). Zusammenfassung Aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung kann das erkennende Gericht in der Ausgestaltung der Glücksspielabgabe eine Verfassungswidrigkeit nicht erblicken, sondern bewegt sich der Gesetzgeber insoweit im Rahmen seines gesetzespolitischen Gestaltungsspielraumes unterschiedlich geartete Ausspielungen unterschiedlich zu besteuern. Gegen die Anwendung des § 57 Abs 1 GSpG bestehen somit nach Ansicht des erkennenden Gerichtes keine Bedenken aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit, sodass nach Art 135 Abs 4 B-VG iVm Art 89 Abs 2 B-VG kein Antrag auf Aufhebung dieser Rechtsvorschrift beim Verfassungsgerichtshof zu stellen ist. Weder der Verwaltungsgerichtshof (zB VwGH 27.4.2012, 2011/17/0114) noch der Verfassungsgerichtshof (zB VfGH 6.10.2010, B 1032/10) sahen sich bislang in Zusammenhang mit dem Vorbringen, die Abgabenbemessung nach den Spieleinsätzen sei exzessiv, würde den Umsatz des veranstaltenden Unternehmens übersteigen und zu deren wirtschaftlichen Ruin führen, veranlasst, diesbezüglich ein Gesetzesprüfungsverfahren wegen verfassungsrechtlicher Bedenken einzuleiten (vgl. dazu auch VwGH 20.1.2016, 2013/17/0325). So hat der VfGH ua ausgeführt: "Durch eine derartige Regelung werde nicht die Ausübung eines ganzen Erwerbszweiges unmöglich gemacht. Zwar könnten - wie bei jeder Besteuerung - die Rentabilität von Pokerstätten herabgesetzt und Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht werden, der Wesensgehalt der Grundrechte werde dadurch aber nicht berührt." Zudem ist es Sache des Betreibers, die Kartenspiele so zu organisieren, dass die Glückspielabgabe entrichtet werden kann (vgl. VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024). 8. Analoge Anwendung des Erkenntnisses des VwGH vom 21. März 2018 Im Vorlageantrag wies die steuerliche Vertretung des Bf auf die analoge Anwendung des Erkenntnisses des VwGH vom 21. März 2018, Ra 2017/13/0076 hin. Dem ist zu entgegnen, dass der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0150 folgende Aussage getroffen hat. "Das zitierte Erkenntnis vom 21. März 2018 hatte die Frage der Voraussetzungen für eine Pauschalierung der Abgabe nach § 4 Abs. 2 Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz zum Gegenstand, gemäß welchem der Abgabenpauschalbetrag nach dem Gesamtbetrag der Eintrittsgelder zu bemessen ist. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Berechnung der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 1 GSpG, die sich - anders als die Abgabe nach dem Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz - bereits nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht nach "Eintrittsgeldern", sondern nach dem geleisteten Einsatz bemisst. Eine Unterscheidung danach, ob die Ausspielungen mit oder ohne Bankhalter erfolgen bzw. ob die Einsätze zur Gänze vereinnahmt werden, ist in der genannten Bestimmung nicht vorgesehen. Es ist dem Gesetzgeber auch nicht zu unterstellen, dass ihm die Möglichkeit des Veranstaltens von Ausspielungen, bei denen nicht die gesamten Einsätze vom Veranstalter vereinnahmt werden, nicht bekannt gewesen wäre und er sie deswegen nicht berücksichtigt hätte. Auch aus dem in diesem Verfahren ergangenen Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 26.2.2018, E 3452/2017/12 ergibt sich, dass dieser in dem Zusammenhang auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken hegt." Die analoge Anwendung ist demzufolge zu verneinen. 9. Ergebnis In Anbetracht der oben dargestellten Sach- und Rechtslage war spruchgemäß zu entscheiden. 3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Soweit im Beschwerdefall Rechtsfragen zu lösen waren, folgt das Bundesfinanzgericht der im Rahmen der rechtlichen Beurteilung angeführten einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Beurteilung des Beschwerdepunktes, ob die vom Finanzamt angewandte Schätzungsmethode sachlich zutreffend und geeignet ist, ausgehend vom bekannt gegebenen Rake den Pot als "Einsatz" zu berechnen, war anhand der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dass der "Einsatz" - und nicht der Rake - die heranzuziehende Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe bildet, ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Eine ordentliche Revision ist daher gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG insgesamt unzulässig, da keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Salzburg, am 30. März 2023